EXCEPTIONS

I. Distinction des moyens de défense ipso jure et des exceptions. — Une exception est un moyen de défense qui sert à exclure une demande ou une condamnation fondée en droit, mais contraire à l'équité ou à l'ordre public (6) . En cela, elle se distingue des moyens de défense qui consistent à nier le bien fondé de la prétention du demandeur. Le défendeur qui a recours à une exception se contente d'invoquer un fait (dol, violence, pacte de remise, etc. (7) que le Préteur a jugé suffisant pour paralyser le droit d'action. Le débiteur, au contraire, à qui l'on réclame

l'opposer dans la stipulation comme dans l'action. Il est douteux que ce texte ait eu la portée générale que lui ont donnée les compilateurs ; Il est extrait du lib. 63 ad Ed., dans lequel Ulpien parlait de l'action Rutilienne du 6o/20/'jn?? emptor. Il est donc vraisemblable que Julien avait écrit deductio et non compensatio (Lesel, Z. Sav. St., IV, 118). M. Appleton (Compensation, 182) est plus affirmatif parce qu'il pense qu'au temps de Julien, c'est-à-dire avant Gaius, la compensation était exclue en général des actions de droit strict. Cette raison a perdu de sa valeur depuis la découverte de l'inscription citée p. 56, 3 : Julien vivait encore sous Marc-Aurèle ; il fut proconsul d'Afrique sous le règne de cet empereur (p. 33, 8).

(1) P. 378. Ven., D., XLVI, 7, 19; Ulp., D., VII, 9, 5pr.; cf. loi Rubria, c. 30 : Qiiicquid eum Q. Licinius ex ea stipulatione L. Seio d[arej f^acere^ oporteret ex f [ide~\ b[ona].

(2) Ulp., 7 Disp., D., XLV, 1, 52 pr. ; Ven., 1 Stip., D., XLVI, 5, 9.

(3) Gaius, D., XXI, 1, 28 (t. I", 608); Loi Rubria, c. 20; Ulp., D., I, 7, 19, 1 : Utilis actio in adrogatorem (p. 117, 2).

(4) Ulp., D., XXXVI, 4, 5 pr.; Inst., I, 24, 3.

(5) Jul., ap.ULP., D., XXXV, 3, 1, 7; Paul, D., XXXVl, 4, 10.

(6) Gic, de inv., II, 19 : Prœtoriis exceptionibus [multae] excluduntur actiones ; Ulp., 74 ad Ed., D,, XLIV, 1, 2 pr. : Exceptio dicta est qvasi quœdam exclusio, (juœ opponi actioni [cujusque rei] solet ad excludendum id cjuod in intentionem condemnationemve deductum est. Au temps de Gicéron, les exceptions ne pouvaient sans doute être opposées qu'aux actions personnelles ; on les appliqua ensuite aux actions réelles (Gaius, IV, 117). D'après Ulpien, l'exception exclut soit l'infe^ifio soit la condemnatio : le premier cas est le plus fréquent ; le second se produit lorsque par exemple, le défendeur à la revendication, tout en reconnaissant le droit du demandeur, oppose une exception de dol pour se faire tenir compte de ses impenses, (p. 262, 2). Cf. Gaius, IV, 52.

(7) En général ce fait peut aussi donner lieu à une action ; mais cela n'est pas toujours vrai (p. 262, 2).

LES EXCEPTIONS

une somme qu'il a payée, n'a pas besoin d'une exception : il n'a qu'à nier l'existence de la dette en prouvant qu'elle a été éteinte parle payement (p. 516).

La distinction de ces deux sortes de moyens de défense (nég^ation de la demande, exception) est étrangère à la procédure des actions de la loi (1) ; elle apparaît avec la procédure formulaire et présente dès lors un intérêt pratique : F La négation de la demande peut se produire en tout état de cause jusqu'au jugement. L'exception doit en général être insérée dans la formule à la requête du défendeur; elle y figure comme une condition négative (2) : le succès de la demande est subordonné à la condition que l'exception ne soit pas justifiée : si non convenerit ne eam pecuniam peteret (3) ; mais si le défendeur prouve la réalité de son exception, il sera absous (4). Le juge, lié par l'instruction qu'il reçoit du Préteur, ne peut connaître d'une exception non insérée dans la formule, à moins que l'action ne soit de bonne foi (5). Le défendeur, qui a omis d'invoquer l'exception devant le magistrat, n'a que la ressource de se faire restituer contre sa négligence (p. 721), sinon il sera condamné. 2" Le droit, dont l'existence est niée, ne peut, si son extinction est prouvée, jamais revivre : on peut seulement le créer à nouveau. Le droit paralysé par une exception subsiste et peut reprendre son efficacité, si le demandeur écarte l'exception par une réplique. Il conserve même toute sa valeur à l'égard des personnes qui ne peuvent invoquer l'exception (6). Il y a là, entre ces deux

(1) Au temps (les actions de la loi, le défendeur n'avait en principe que la ressource de nier le bien fondé de la demande; mais la jurisprudence lui fournit plus d'une fois le moyen d'invoquer ipso jure un droit indépendant, grâce à certaines règles de droit, telles que la règle relative aux impenses nécessaires faites par le mari pour les biens dotaux (p. 112, 3 ; cf. p. 383, 1), ou la règle sur la réduction des legs qui dépassent la quarte Falcidie (p. 661, 3). Dans ces divers cas, le défendeur n'est pas obligé d'exercer une action séparée pour faire valoir son droit ; il en est de même lorsqu'on intente contre lui une action double, comme la revendication : la contt'avindicatio lui permet d'établir son droit de propriété ou sa qualité d'homme libre. Cf. Jhering, IV, 62.

(2) Si non. On trouve aussi : Extra quam si (Cic, de inv., I, 33; Lab., ap. Ulp., D., XLIII, 12, 1, 16) ; prœterquam si (Gaius, D., II, 2, 4) ; (fua de le non (loi Rubria, c. 19); qxiod non (D., XLIII, 25, 1 pr.).

(3) A moins que le défendeur ne cumule les deux moyens de défense (Marcel., 3 Dig., D., XLIV, 1, 9; Ulp., D., L, 17, 43 pr.).

(4) Ulp., D., XLIV, 1, 1 : Rem in exceptione actor est (D., XXIII, 3, 19^.

yO) Gaius, IV, 116-119; cf. p. 356, 9; 372, 1. Dans les actions de bonne foi, le défendeur est protégé œquitate ipsins judicii (Paul, 3 ad Plaut., D., X, 3, 14, 1). Par mesure de prudence, il peut être utile de faire insérer une exception même dans une formule de bonne foi (p. 416, 6). La même précaution est utile dans les autres formules lorsqu'il y a doute sur la nature de la défense invoquée (Pomp., D., XXI, 2, 29, 1 ; Vek., d., VII, 9, 4; Ulp., D., IV, 9, 3, 5).

(6) JuL., 54 Dig., D., XLVI, 3,34, il.

moyens de défense, une différence qui a survécu à la procédure formulaire; il en est de même de la suivante. 3" Le juge qui acquiert la conviction de l'inexistence de la dette, doit absoudre le défendeur, même si celui-ci n'a pas invoqué de moyen de défense. Il ne peut appliquer d'office une exception (1).

II. But des exceptions. — La plupart des exceptions ont été créées par le Préteur pour atténuer la rigueur du droit civil (2) ; quelques-unes ont été proposées par lui pour une raison d'ordre public, comme l'exception de chose jugée ou de serment, ou pour donner effet à certaines lois ou Se. qui, sans interdire un acte, ont voulu fournir à celui qui doit l'exécuter la faculté de s'en dispenser (lois Gincia, Plœtoria; Se. Macédonien, Velléien). Si ces dernières portent le nom de la loi ou du Se, c'est pour indiquer que le Préteur a entendu, comme il est de son devoir, assurer l'exécution de la loi (3) . Toutes les exceptions ne figurent pas dans l'Édit ; il en est qui sont comprises dans une clause générale si quid contra legem senatusveconsultum factum esse dicetur (4) ; d'autres sont accordées, cognita causa, dans les cas où le Préteur le juge nécessaire (5).

III. Effets des exceptions. — L'exception, dit Paul, est une condition qui tantôt affranchit le défendeur de la condamnation et tantôt diminue cette condamnation (6). De ces deux effets, le premier découle de la notion de l'exception; le second paraît en désaccord avec elle : comment le juge peut-il être autorisé à réduire la condamnation, si l'exception est une condition de la demande? D'autre part, ne serait-ce pas méconnaître le but de l'exception et consacrer une iniquité que d'absoudre le défendeur, si la demande est fondée en partie? Il y a là une difficulté qui a donné lieu à une vive controverse. Elle doit, croyons-nous, être résolue de la manière suivante : l'exception donne au juge le pouvoir de réduire la condamnation seulement dans les actions

(1) Il en est ainsi même de l'exception des Se. Macédonien et Velléien, qui peut être opposée à V diCÙon judicati, après que le défendeur a été condamné (p. 389, 11 ; 559, 2). Si la femme qui a intercédé n'invoque pas l'exception contre l'action /ui/jcati, il y a, il est vrai, une renonciation tacite; mais le droit classique ne fournit pas le moyen de l'empêclier.

(2; Même l'exception justi dominii opposée à la Publicienne (p. 263, 2), car ce n'est pas le droit civil, mais le Préteur, qui protège le propriétaire quiritaire contre le possesseur in causa usucapiendi. Cf. Lenel, Ueber Urspi'ung und Wirkung der Exceptionen, 1876, p. 55.

(3) La loi Gincia ni la loi Plaetoria n'ont pu créer d'exceptions, car elles sont antérieures à l'introduction de la procédure formulaire (I, 557, 567). Ouant aux Se, voir p. 23, 7; 389; 558.

(4) Gaius, 1 ad Ed. prov., D., XLIV, 1, 3. Cf. p. 558.

(5) Gaius, IV, 118. Ulpien (D., XIX, 5, 21) les appelle exceptions utiles.

(6) De variis lect., D., XLIV, 1, 22 pr., cité p. 536.

LES EXCEPTIONS

à intentw incerta. Le demandeur n'ayant pas précisé le montant de sa demande, l'exception ne peut, si elle est vérifiée, entraîner l'absolution du défendeur, mais le juge en tiendra compte en diminuant la somme représentant l'intérêt pécuniaire du demandeur (1). Dans tout autre cas, l'exception reconnue vraie par le juge, doit entraîner l'absolution du défendeur (2). Cette règle, d'ailleurs abandonnée sous Justinien, n'est inique qu'en apparence : le demandeur doit s'en prendre à lui-même s'il a refusé de tenir compte de l'exception proposée par le défendeur devant le magistrat; il a eu tort de ne pas réduire sa prétention ou de ne pas diviser sa poursuite (3) .

L'effet absolutoire de l'exception vérifiée par le juge peut être écarté si le demandeur a fait insérer dans la formule une réplique. Il arrive parfois, dit Gains, qu'une exception qui, à première vue, paraît juste, soit en réalité contraire à l'équité. Si, par exemple, après avoir consenti un pacte de remise, le créancier convient avec le débiteur de le tenir pour non avenu, il serait inique d'absoudre le débiteur en vertu du premier pacte, sans s'occuper du second : la réplique donnera au juge le pouvoir d'empêcher ce résultat. La réplique peut, en certains cas, être suivie d'une duplique proposée par le défendeur pour en paralyser l'effet; la duplique peut, à son tour, donner lieu à une triplique (4) .

IV. Division des exceptions. — La principale division est celle des exceptions perpétuelles ou péremptoires, temporaires ou

(1) En proposant cette solution, M. Appleton (^Compensation, 377) a établi qu'on ne pouvait pas, comme le font beaucoup d'auteurs, restreindre la portée de notre texte au cas du bénéfice de compétence : Paul parle de l'exception en général et non d'une exception en particulier. D'après Karlowa (II, 999), l'exception aurait pour effet de diminuer la condamnation lorsqu'elle se présenterait sous la forme qua de 7-e non ou quod non. Cf. 1. Rubria, c. 19; Ulp., D., XLIII, 25, 1, et surtout XIV, 6, 9 pr.

(2) L'effet absolutoire de l'exception est admis par divers textes dans des cas où l'on s'attendrait à voir réduire la condamnation (Pomp., 9 ad Q. Mue, D., XXXIV, 2, 34, 1 ; Paul, 10 ad Sab., D., XLVI, 3, 50). Les textes divergents (Afr., 4 Quaest., D., XVI, 1 , 17, 2 ; Ulp., 5 Disp., D., XL, 5, 45) ont été interpolés parce que, sous Justinien, l'exagération de la demande [plus petitio re) n entraînant plus la perte du procès, il était logique d'autoriser le juge à réduire la condamnation lorsque l'exception ne visait qu'une partie de la demande (p. 878).

(3) Paul, 3 ad Ed., D., II, 14, 27, 5 : Si enini XX debe7-es, pepigerini ne Xpctain, ef/lceretiir per exceptionem doli mihi opponendam., ut tantian reliqua X exigere debeam. Julien (D., XII, 1, 21) conseille au Préteur de forcer le demandeur à diviser sa demande et à restreindre la poursuite à la portion sur laquelle il n'est pas d'accord avec le défendeur : Humanius facturus videtur Prœt07',si actorem cotnpnle7-it ad accipiendum id quod offeratiw, cum ad officiuin ejus pe7tineat lites demi7iiiere (Cf. Appleton, Co7npensation^ 354). Tel est aussi le sens de Ulpien (D., XIV, 6, 9 pr.) : Scti exceptionem ei deneganda7n ncque ad pignoris qua7ititatem .

(4) Gaius, IV, 126-129; Ulp., D., XLIV, 1,2, 1. Voir un exemple de réplique p. 262, 3; de duplique, Vat. f7., 259.

dilatoires (1). Elles sont perpétuelles lorsqu'elles peuvent être invoquées en tout temps; temporaires lorsqu'on ne peut s'en prévaloir que pendant un certain délai. 1° Les exceptions perpétuelles sont péremptoires, parce qu'elles réduisent à néant le droit qu'elles paralysent; elles le font considérer comme inexistant (2) : celui qui paye sciemment une dette paralysée par une de ces exceptions fait une donation; celui qui la paye par erreur peut répéter l'indù. Sont péremptoires les exceptions de dol, de chose jugée, celles qui sont données en vertu d'une loi ou d'un Se, etc. Le défendeur qui, par erreur, omet d'invoquer in jure une de ces exceptions, peut demander au Préteur Vin integrum restitiLtio pour la faire rétablir dans la formule. 2° Les exceptions temporaires sont dilatoires parce qu'elles tendent simplement à procurer au défendeur le bénéfice d'un délai : le droit qu'elles paralysent momentanément conserve toute sa valeur. Celui qui néglige de s'en prévaloir in jure est dans une situation analogue à celle du débiteur qui renonce au bénéfice d'un terme et paye avant l'échéance ; il ne peut se faire restituer contre son omission (3) . Ces exceptions peuvent être dilatoires ex tempore, comme l'exception résultant d'un pacte de remise temporaire (4), ou ex

(1) D., XLIV, 1, 3. Les autres divisions n'ont qu'une portée restreinte : 1" les exceptions sont, in rem ou in personam, suivant qu'on peut les opposer à toute personne ou seulement à une personne déterminée : telle l'exception résultant d'un pacte de remise in rem ou in personam (p. 531) ; 2° les exceptions sont rei cohœrejites, suivant qu'elles peuvent être invoquées par toute personne intéressée, ou par une personne déterminée (p. 548, 2). En {général, les exceptions sont rei cohœrentes ; quelques-unes seulement sont personnelles : telle est l'exception de cession de biens. L'intérêt de cette division se présente dans le cas où il y a pluralité de débiteurs tenus d'une même dette, soit un débiteur principal avec ses cautions, soit des codébiteurs solidaires. Mais il est à remarquer que si les cautions peuvent invoquer l'exception rei cohœrens née au profit du débiteur principal, la réciproque n'est pas vraie en général; 3" les exceptions sont édictales ou in faction, suivant qu'elles ont été ou non proposées dans l'Edit. Dans un sens large, on qualifie in faction l'exception de pacte, par exemple, quand on l'oppose à l'exception de dol (Ulp. , D. , XLIV, 4, 2, 4-5), mais en général l'exception in factum est celle qui est accordée soit en dehors des prévisions de l'Edit, soit par extension ou à la place d'une exception édictale. Telle est l'exception donnée par Alfenus par extension de l'exception redhibitionis spéciale à V argentarius (Lenel, E. P., 402); l'exception, donnée à la place de l'exception de dol, contre les personnes à qui le défendeur doit le respect (p. 96, 143; Ulp., XLIV, 4, 4, 16). Les exceptions in factum restreignent les pouvoirs du juge à l'examen d'un fait déterminé : il n'a pas, comme dans l'exception de dol, à examiner tous les faits rentrant dans le dol, ou comme dans l'exception de la loi Gincia, à rechercher si les conditions requises par la loi sont réunies. L'usage des exceptions in factum est très ancien ; on en trouve des exemples au temps d'Alfenus et de Labéon (D., XLIV, i, 14; XIII, 5, 27). Voir la liste de ces exceptions dans H. Krueger, Beitràge zur Le/ire von der exceptio doli, 15-27.

(2) P. 502, 3. Paul, D., L, 16, 55; 17, 112.

(3) D., III, 3, 57, 1. Au temps de Gaius (IV, 125), la question était discutée.

(4) Gaius (IV, 122) cite encore les exceptions litis dividuœ qui obligent celui qui ne réclame qu'une partie de son droit à attendre, pour réclamer le reste, la fin de la

IN INTEGRUM RESTITUTIO.

persona comme les exceptions cognitoriœ et procuratoriœ (1).

V. ExCEPTio DOLi GENERALis (2) . — PouF doiincr à l'équité une satisfaction plus complète, la jurisprudence n'a pas jugé suffisantes les exceptions propose'es dans l'Édit ou accordées par le Préteur suivant les circonstances : ces exceptions avaient l'inconvénient de restreindre les pouvoirs du jug^e qui ne pouvait tenir compte que de certains faits déterminés. Au lieu de créer de nouvelles exceptions, il a paru préférable de simplifier la tâche du magistrat en généralisant l'application de l'exception de dol. Cette exception pourra être invoquée toutes les fois que l'action sera exercée à tort (3) , alors même qu'on ne pourrait reprocher au demandeur aucune des manœuvres constitutives du dol (4). Cette idée apparaît dans quelques cas particuliers dès le temps d'Auguste (5) , mais elle n'a été formulée d'une manière générale qu'au m® siècle (p. 486, 7). — L'extension de l'application de l'exception de dol a eu pour effet d'élargir les pouvoirs du juge d'une action de bonne foi, car exceptio doit honœ fidei judicîis inest (6) .

IN INTEGRUM RESTITUTIO.

I. Notion. — L'm integrum restitutio est une mesure exceptionnelle par laquelle le Préteur tient pour non avenu un acte

préture; rei residuœ, qui obli{;ent celui qui a plusieurs actions contre la même personne à les exercer simultanément. S il n'en a exercé qu'une, il ne pourra intenter les autres que devant le Préteur subséquent.

(1) Le défendeur objecte à celui qui plaide au nom d'autrui qu'il n'est pas capable de postuler pour autrui, ou que celui qu'il représente est incapable de constituer un cognitor ou un procurato7\ Si cette exception est justifiée, elle procurera indirectement un délai au défendeur : ce sera le temps nécessaire au demandeur pour trouver un autre représentant ou pour comparaître en personne.

(2) La formule de cette exception dans l'édit perpétuel vise le passé et le présent : Si in ea re nihil tlolo malo A' A' factian sit nequejiat (Gaius, IV, 119).

(3) L'exception de dol pourrait-elle être donnée à la place d'une exception fondée sur l'ordre public? Accarias (II, 1073) l'a contesté; mais le texte cité de Marcellus (in JuL., 60 Dig., D., L, 17, 66) n'a pasle sens qu'on lui prête : il suffitpour s'en convaincre de le rapprocher, avec Lenel, de Vat. fr., 266. D'après Marcellus, on cesse d'être débiteur lorsqu'on est protéfjé par une exception donnée en vertu de la loi (Cincia) nec ab œquitate natiuali abhon-ens. Ces derniers mots contiennent une réserve : le débiteur restera tenu si, dans un cas particulier, l'exception est contraire à l'équité, c'est-à-dire si le donateur est mort sans avoir changé d'intention. Ulpien dit, en effet, que, dans ce cas, l'héritier sera repoussé par la réplique de dol.

(4) Cette double fonction de l'exception de dol est indiquée par Ulp., D., XLV, 1,36 (p. 487, 1). Conséquence : l'exception rfo/iffe?iera/w peut être opposée à un fou (Herm., d., XLIV, 4, 16).

(5) P. 487, 1. Du texte de Labéon, il ressort que l'usage de la c/cm^u/a </o/i (p. 378) a contribué à l'extension de l'exception de dol.

(6) Mais il serait inexact de dire que l'exception de dol opposée à une action de

régulièrement accompli, mais dont les effets sont contraires à l'équité. C'est un moyen plus radical que l'exception : le magistrat ne se contente pas de paralyser le droit d'action, il supprime l'acte qui lui donne naissance, tout au moins il le tient pour non avenu. Les magistrats, investis de V imperium mixtum, ont seuls qualité pour accorder une restitution, à l'exclusion des magistrats municipaux (1) : ils jouissent à cet égard d'un pouvoir discrétionnaire, mais ils n'ont dù en faire usage qu'à une époque où leur autorité était solidement établie et dans les cas où la stricte application de la loi blessait le sentiment public (2).

II. Causes de restitution. — L'usage a limité à sept ou huit les cas de restitution : absence, minorité, violence, dol, erreur, capiiis deminutio, aliénation judicii mutandi causa ou probablement aussi in fraudem crediiorum (3) . Parmi ces causes de restitution, les deux premières paraissent être les plus anciennes (4) et sont restées les plus importantes (5). Quant aux autres, leur

droit strict transforme cette action en action de bonne foi. Cette assertion, qu'on a cru pouvoir appuyer sur un texte interpolé (Pap., D., XXXIX, 6, 42: p. 696, 2), n'estpas exacte. L'action de bonne foi dont il est question ne saurait être la revendication, mai? l'action de fiducie. Cf. Appleton, Compensation, 328.

(1) Préteur, gouverneur de province, préfet de la ville, préfet du prétoire, empereur (Ulp.,D., IV, 4, 16, 5; 18; Herm., eocL, 17; Paul, D., L, 1, 26, 1).

(2) On en trouve la trace à la fin du vi* siècle dans Térence (I, 487, 4). Ce texte ne prouve pas, sans doute, l'existence de l'Edit sur la restitution des absents dont il ferait une fausse application; mais il prouve tout au moins que l'idée d'une réaction contre la rigueur du droit civil sous forme de restitution était discutée au temps de Térence : Restitui in integrum, œquum ac bonum e^f, dit l'un des amis de Démiphon. Non, dit un autre : Mihi non videtur quod sit factum legibus rescindi posse.

(3) Voir p. 171 ; 167; 483; 487; 156, 4; 75, 1; 489, 2.

(4) La restitution pour cause d'absence est accordée contre trois sortes d'actes : perte d'un droit de propriété par usucapion, d'une servitude par non-usage, d'une action temporaire par l'expiration du délai imparti pour l'exercer. La perte du droit ou de l'action peut résulter d'un empêchement tenant à la personne du demandeur (service de l'Etat, crainte, emprisonnement, esclavage, captivité), du défendeur (absence quelle qu'en soit la cause et à défaut de defensor ; emprisonnement, mais non esclavage : Ulp., D., IV, 6, 23 pr.; L, 17, 118; impossibilité de le citer en justice parce qu'il ne peut l'être contre son gré, en raison de ses fonctions, parce qu'il se cache, temporise, se dit trop occupé, ou fait appel à Vintercessio d'un tribun pour gagner du temps : ibid., 23, 4; 24; 25), ou du magistrat (refus dédire le droit, ou de tenir audience à cause des fêtes établies extra ordinem : Gass., ap. Ulp., eof/. ,26, 7), Après l'énumération de ces causes d'empêchement, l'Edit contient une clause générale par laquelle le Préteur se réserve d'accorder la restitution dans des cas analogues, quoties œquitas restitutionem sug gerit, pourvu qu'on ait été absent par nécessité et non volontairement En pratique, on admit la restitution même en cas d'absence volontaire lorsqu'elle est motivée par une juste cause {studiorum causa, forte procuratore suo defuncto) (Ulp., eod.y 28 pr.). Mais la restitution n'est jamais possible dans les cas exclus par la loi, les Se. ou les constitutions impériales.

(5) Au Digeste et au Gode, un titre spécial est consacré aux causes de restitution des majeurs de vingt-cinq ans, et il n'y est question que de l'absence. La rubrique de ce titre donne lieu de croire que primitivement l'absence et la minorité étaient les seules causes de restitution.

IN INTEGRUM RESIITUTIO.

application a été restreinte à mesure qu'on a élargi l'application des actions de dol, quod meiiis causa, etc. Seules la capitis demînutio et l'erreur ont conservé leur utilité ; mais on ne tient compte de l'erreur que dans un seul cas : pour écarter l'effet extinctif de la litis contestatio (i).

III. Conditions. — 1*" En général, la restitution n'est accordée que dans le délai d'une année utile (2), après enquête, sous la condition de justifier d'un préjudice (3) et à détaut de toute autre voie de recours (4) . Les deux premières conditions ne sont pas exigées en cas de capitis deminutio (5) ; la dernière n'a pas été rigoureusement appliquée (p. 483, 6; 487, 4).

2" La restitution doit être demandée par la partie lésée, ses héritiers ou ayants cause, même à titre particulier (6). Elle se donne en général contre celui qui doit profiter de l'acte préjudiciable, parfois contre les tiers qui ont traité avec lui. La restitution pour minorité n'était in rem qu'en cas de mauvaise foi du sous-acquéreur, ou d'insolvabilité de l'acquéreur (7).

3° La restitution n'est, en régie générale, accordée que cognita causa^ après un débat contradictoire (8). Le Préteur statue en personne et apprécie dans chaque espèce si l'équité commande d'accorder la restitution promise par l'Édit. Son décret a, entre les parties, l'autorité de la chose jugée (9) , mais il est susceptible d'appel (10). Il ne suffit pas toujours pour donner satisfaction

(1) Procès intenté contre un pupille assisté d'un faux tuteur (p. 156, 4). Omission d'une exception péremptoire (p. 718). Plus petitio commise dans Vintentio ou dans la condemnatio, mais seulement en certains cas (p. 744, 3). Gaius, IV, 53 a.; 57; Inst., IV, 6, 33. Confetsio injure : Gels., ap. Ulp., D., XI, 1, 11, 8.

(2) Alex., G.^ II, 52, 7 ; 3. Le délai court du jour où le mineur est devenu majeur, ori l'absent est rentré à Rome, où le dol ou l'erreur ont été découverts. Si l'ayant droit meurt dans le délai, son héritier n'a pour agir que le temps qui reste à courir; n)ais on le compte depuis l'adition s'il est majeur, depuis sa majorité dans le cas contraire. Sous Justinien {ib., 7) le délai a été ])orté à quatre ans continus, mais il est suspendu en cas de minorité ou d'absence pour le service de l'État (p. 875).

(3) MoD., D., IV, 1, 3 ; Gallistr., eocL, 4. Le préjudice peut résulter même d'une adrogation : Finge a prœdone eum honiinem locupletem arrogatum.

(4) Ulp., 11 ad Ed., D., IV, 4, 16 pr., 2.

i^5) Ulp., 12 ad Ed., D., IV, 5, 2, 5 : Hoc judicium perpetuum est. L'enquête est inutile, car l'Edit promet l'action à ceux qui capite deininuti esse diceutur.

(6) L'Edit visait spécialement la transmissibilité héréditaire de la restitution des mineurs (Ulp., D., IV, 4, 19), mais la règle a été généralisée [ibid., IV, 1, 6). Le droit à la restitution est susceptible de cession (Paul, D., IV, 4, 24 pr.)

(7) Lab., eod., 13, 1. Exemples de restitution in rem pour cause d'absence ou de crainte (Jul., D., IV, 6, 17 pr. ; Paul, 30, 1 ; Gord., G., II, 21, 3).

(8) MoD., 2 Resp., D., IV, 4,29, 2. S'il y a contumacia du défendeur, on passe outre (Ulp., eod., 13 pr.).

(9) Jul., 45 Dig., D., IV, 4, 41 : Quasi ex causa judicali. Si cependant des tiers avaient été libérés par l'effet de l'acte attaqué, on rendrait au créancier son action contre le débiteur originaire (Gar., G., II, 48, 1, 1).

(10) Sev., Car., G, II, 44, 1 : Appellare debuistis si sententia vobis displicebat.

au demandeur : en certains cas il doit être invoqué par voie d'exception (1) ou d'action. Lorsque le demandeur, par exemple, aurait dû agir en justice pour faire valoir son droit, le décret lui rend l'action qu'il a perdue, mais ne le dispense pas de justifier l'existence de son droit. La procédure se divise donc ici en deux parties : l'une a pour but de rechercher s'il y a lieu à restitution; c'est la procédure du rescindant ; elle se déroule tout entière devant le magistrat, elle ne préjuge pas la solution du litige ; l'autre ne s'ouvre que si la restitution est accordée ; elle est soumise aux formes ordinaires, elle donne lieu à la délivrance d'une formule et au renvoi devant un juge qui statuera sur le fond du débat (2) ; c'est la procédure du rescisoire (3) . Il y avait là une complication que le magistrat écartait parfois en prescrivant lui-même la restitution de la chose (4) .

IV. Effets. — La restitution n'a pas pour effet de rendre inexistant l'acte attaqué ; cet acte subsiste en droit civil ; mais, par une fiction, on le tient pour non avenu ; on l'empêche de produire ses conséquences (5) . Le décret du Préteur rétablit le

(1) JuL., /. c. : Exceptionem idilem ndversiis petentem pretium liabcre poterit.

(2) Si une usucapion a eu lieu au préjudice d'un absent, le Préteur délivrera une formule contenant la fiction que l'usucapion n'est pas accomplie. Cette fiction, qui est l'inverse de celle qui sert de fondement à la Publicienne, a fait donner depuis le moyen âfje, à l'action rendue à l'absent, le nom de contre-publicienne ou publicienne rescisoire. Cette dernière dénomination se trouve aussi dans un tevte de Paul (D., XLIV, 7, 35). Faut-il en conclure que le préteur Publicius a créé deux actions, l'une fondée sur la fiction que l'usucapion commencée est accomplie, l'autre sur la fiction que l'usucapion accomplie ne l'est pas? Le doute vient de ce que le titre du Digeste c/e Fubliciana actione ne fait aucune allusion à la Publicienne rescisoire. Et pourtant les Institutes (IV, 6, 3-5) présentent celte action comme la contre-partie de la Publicienne, ce qui concorde avec le texte de Paul. Il y a là une difficulté dont on a proposé plusieurs explications (cf. CuQ, l'Edit Publicieii , 1877, p. 17; Appleton, Propriété, II, 59). Dans l'opinion la plus répandue, on écarte le texte de Paul en disant qu'il parle de la Publicienne ordinaire et non de notre action rescisoire qui est une revendication fictice, et celui de Inst., 3, en supprimant le mot possessor ou, ce qui revient au même, en lisant possessorem^ qui fait double emploi avec adversariuin. A l'appui de cette correction, on invoque la paraphrase de Théophile ; mais la valeur de ce témoignage est très contestable, et M. Applelon [Compensation, p. 30-50) partage aujourd'hui sur ce point notre manière de voir. Quant au texte de Paul, vise-t-il réellement la Publicienne ordinaire? Lenel (/i. P., I, 141) dit seulement qu' « on serait tenté de le croire ». Il y a en effet une objection ; cette Publicienne n'est pas donnée contra jus civile. Il faut donc reconnaître que l'opinion commune écarte la difficulté sans la résoudre.

(3) C'est une procédure analogue à celle de la requête civile (pr, 501-502 ; cf. Glasson, Précis de procédure civile ^ II, 85).

(4) Il en était ainsi pour la restitution des mineurs (JuL., 57 Dig., D,, XXI, 2, 39 pr. ; Paul, D., IV, 4, 24; Ulp., eod., 13, 1), probablement parce que l'Éditréservait au Préteur le droit d'animadvertere. Cf. Permce, Festg.f. Beseler, 52.

(5) L'Edit emploie diverses expressions : Ratum non tiabebo pour la crainte ; quasi id factura non sit pour la capitis deminutio ; animadvertam pour la minorité; in integrum restituant pour l'absence; dabo in integrum restitutionem pour le procès intenté contre un faux tuteur.

ENVOI KN POSSESSION.

patrimoine de l'ayant droit dans l'état où il se trouverait si l'acte rescindé n'avait pas eu lieu. Celui par exemple qui, par le fait du mag^istrat, a perdu le droit d'exercer une action temporaire n'obtiendra que la restitution des jours pendant lesquels il a été empêché d'ag^ir (1) . L'Edit réserve toutefois la faculté d'accorder une courte prorogation du délai, lorsque l'ayant droit n'a commis aucune néglig:ence (2) . Le <lemandeur peut, le cas échéant, réclamer les fruits ou intérêts qu'il aurait perçus, mais il doit rendre ce qu'il a lui-même touché sans cause (3) .