PROCÉDURE

1. Forme de la procédure. — La procédure, sous l'empire de laquelle s'est formé le droit classique, est la procédure par formules. Elle a pour but d'obtenir du Préteur l'institution d'un juge et une instruction écrite précisant la question soumise à son examen et à sa décision. Cette instruction, rédigée en termes appropriés à chaque espèce [concepta verba) , a de bonne heure été conçue, dans les cas semblables, en termes identiques et a reçu le nom de formule (I, 485). Les avantages de cette procédure qui, suivant l'opinion la plus vraisemblable, fut d'abord employée par le Préteur pérégrin (5) , en firent généraliser l'ap-

(1) Gallistr., D., IV, 8, 41; Phn., H. n., XXXIIl, 1, 30; Vat.fi:, 197-198.

(2) SuET., Àug., 36. Le préteur ad hastas(C. 1. L., VI, 1365; XIV, 3602) restait étranger à la legis actio qui s'accoujplissait devant le préteur urbain ou péréfjrin.

(3) Plin., Ep. VI, 33. Cf. E. Cokison, Le tribunal des centumvirs, 1881.

(4) Pap., D., XXXI, 76; l'AUL.. D., V, 2, 17 pr. ; Ulp., eod., 8, 14.

(5) C'est l'opinion générale. Cf. t. I", 712; Wlassak, Prozessgesetze, 1891, II, 301 ; Ermas, Z. Sav. St., 1898, p. 276. Les cloutes éinis par quelques auteurs ne nous paraissent pas fondés, car si la procédure per concepta verba n'avait pas été usitée avant la loi ;Ebutia, tout au moins devant le préteur pérégrin, coniuient aurait-on persuadé au peuple d'autoriser le Préteur à l'cinplover? Les membres des comices n'auraient pu apprécier les avantages d'une procédure qu'ils n'avaient jamais vu fonctionner. Mais si la procédure per concepta verba a été de bonne lienre usitée devant le préteur pérégrin, pourquoi la loi Gaipurnia repetundarum de 605 et la loi

DlîOlT CLASSIQUE.

plication (1) : elle resta à peu près seule en usage, lorsque les lois judiciaires d'Auguste (2), complétant la loi iEbutia, eurent exclu les actions de la loi dans la plupart des cas (3) . Désormais le Préteur délivra des formules, non plus seulement en vertu de son ùnperium, mais aussi en vertu de la loi ; il put, grâce à elles, assurer ou étendre l'application delà loi, en combler les lacunes, en corriger les effets lorsqu'ils étaient contraires à l'équité. Entre ses mains la formule a été un instrument de progrés et de développement du droit : elle lui a fourni le moyen de mettre chaque année le droit en rapport avec l'état social, de donner une satisfaction immédiate aux besoins nouveaux de la pratique sans recourir à l'intervention du législateur (I, 484) (4). Sa souplesse a permis de réaliser pratiquement la cession de

Junia ont-elles donné aux pérégrins l'action de la loi par serment pour se faire restituer les sommes que les magistrats provinciaux leur avaient indûment extorquées? C'est que la délivrance d'une formule dépendait de la volonté du Préteur, et qu'on voulut, dans ce cas spécial, soustraire les pérégrins à l'arbitraire des magistrats. On leur accorda une autre garantie : le jugement du procès fut conlié, non pas à Vunus judex, mais à un conseil composé de jurés et présidé pai- un Fréteur.

(1) La procédure formulaire s'étant introduite progressivement, on ne saurait fixer avec certitude la date de son apparition. Elle est sûrement bien antérieure à Gicéron qui parle de la vetustas de l'édit prétorien Çde inv., II, 22) et affirme que les formules sont si nombreuses que in le injinita; il est permis d'en omettre quelqu'une (ro/9.,8). D'après M. Girard {N. Bev. hit., XXI, 289), elle ne remonterait pas au delà du vi*^ siècle, entre 605 et 630; mais cette opinion ne concorde guère avec les déclarations de Gicéron, ni avec divers textes qui prouvent l'existence de Varbitrium en matière de vente dans la seconde moitié du vi^ siècle et sa transformation en judicium, en vertu d'un accord préalable entre les parties. Le témoignage de Gelsus relatif à S. iElius (t. V\ 603, 3) est confirmé par celui de Gaton, mort en 605. Dans son de re rustica, 149, il rapporte les clauses de la lex pabuLi : Siquid emptor... domino damni dederit, boni viri arbitratu resolvat. Si (/nid dominas... emptori damni dedei it., viri boni arbitratu resolvetur. .. Si quid de iis rébus controversiœ erit, Romœ judicium fiât.

(2) L'attribution de ces lois à Auguste est rendue vraisemblable par le rapprochement de Macrob., Sat., I, 10, 4; Suet., Aug., 32; Dio, LIV, 18; Mod., D., XLVIII, 14, 1, 4. La disposition citée par Dion Gassius est de l'an 737. Gf. notre article Lex [Dict. des Antiq., V, 1149) ; Wlassak, I, 184; Voigt, leges Juliœ, 20.

(3) La legis actio subsiste en matière de damnum infectum et devant le tribunal des centumvirs (Gaius, IV, 31). Voir t. 356, 2 ; 405, 3. On trouve encore des traces de cette procédure dans Pomp., D., XLVII., 7, 6, 2; XLIII, 27, 2; Sg^ev., D., XXXIX, 2, 45, et surtout dans les Notœ juris d'un contemporain de Domitien, Valerius Probus. Gf. VoicT, Rq . I, 833. — Le maintien partiel de la legis actio sous l'Empire prouve qu'à aucune époque on n'a pris de mesure générale contre la procédure des actions de la loi. On s'est contenté d'en exclure l'application d'une manière plus ou moins large, soit pour des raisons politiques connue le fit la loi iEbutia, soit, comme au temps d'Auguste, pour simplifier la tâche du magistrat et consacrer un usage déjà très répandu.

(4) Dans quelle mesure fut-elle appliquée avant Auguste aux procès entre citoyens ? La question est discutée. D'après l'opinion qui nous paraît la plus probable, la procédure nouvelle fut appliquée : 1° depuis la loi iEbutia, aux cas où l'on procédait anciennement per condiclionem (I, 715); 2° aux rapports qui n'étaient pas sanctionnés même avant la loi iEbutia par une action de la loi. Le Préteur délivra ici des formules, d'abord sur la demande des parties, lorsque étant d'accord pour

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créances et la représentation en justice, de donner aux tiers qui traitent avec un préposé un recours contre le préposant. Les procédés employés ont varié suivant le but à atteindre.

1° Pour substituer la formule à Faction de la loi, le moyen le plus simple consista à rédiger une formule ad legis actionis ficlionem : on invita le juge à tenir la legis actio pour accomplie et à

faire trancher leur différend par voie d'arbitrage, elles voulaient que la sentence de l'arbitre eût la même valeur que celle d'un juge (I, 690) ; puis, dans des cas de plus en plus nombreux où il promit d'organiser une instance; 3° peut-être même dans les cas où une action de la loi était possible, lorsque les parties étaient d'accord pour régler levir différend par voie d'arbitrage et demandaient au magistrat de conférer à l'arbitre les pouvoirs d'un juge. La formule pétitoire, dont l'existence au temps de Gicéron est certaine pour la Sicile (I, 415, 2), n'a pu être usitée à Rome que sous la condition qui précède, parce qu'on peut renoncer à un droit introduit en notre faveur (Jul., D., IV, 4, 41). S'il en fut autrement en province, c'est que le gouverneur n'avait pas à redouter Vintercessio d'un collègue ou d'un tribun. — Cette extension de la procédure formulaire fut, suivant certains auteurs (Girard, N. Rcv. hist., XXI, 251), la conséquence d'un pouvoir attribué au Préteur par la loi iEbutia, celui de donner à son choix une formule ou une action de la loi. Cette opinion nous semble trop large en sa conclusion, contestable en son point de départ. Rien ne prouve que le Préteur ait pu, dans tous les cas, imposer aux parties, spécialement au demandeur, l'obligation de procéder par formules ; ce que dit Gains sur l'emploi de la formule arbitraire dans certains interdits est plutôt contraire à cette manière de voir (I, 416, 3). Quant au pouvoir attribué au Préteur, il n'est pas démontré qu'il ait eu dès l'origine une portée générale, ni qu'il ait fait absolument défaut au Préteur avant la loi a:Ebutia. Les arguments qu'on a présentés à l'appui ne sont pas décisifs : 1° d'après Gaius (IV, 11), il n'y avait pas d'édits, ni d'actions prétoriennes à l'époque où les actions de la loi étaient en usage; or la loi iEbutia est la première qui ait retiré à ces actions leur caractère obligatoire ; donc Gaius exclut pour la période antérieure les édits et les actions prétoriennes. Mais ce texte ne saurait avoir le sens qu'on lui prête, car la plupart des actions de la loi ont subsisté jusqu'à Auguste, et les actions prétoriennes sont très nombreuses dès le temps de Cicéron. Gaius veut dire qu'à l'époque où les actions de la loi ont été créées {legibus prnditœ), il n'y avait pas encore d'actions prétoriennes (voir, en ce sens, Wlassak, II, 303); 2" il est invraisemblai)le que la loi iEbutia ait introduit les formules pour remplacer uniquement l'action per condictioiiem^ car, d'après Gicéron Çp. Rose, 8), sunt formulée omnibus rébus constitutœ. Cette objection a été réfutée par avance : voir au début de la note ; 3" V imperium du Préteur, si étendu qu'on le suppose, n'a pu s'exercer contrairement à la loi : comme celui du roi, c'est un imperium legitimum (I, 41); il ne dépendait pas du Préteur d'empêcher un citoyen d'exercer une action de la loi, quelque choquant que fût le résultat; il a donc fallu une loi pour conférer au Préteur un pouvoir qui lui faisait défaut. Cette objection procède d'une idée juste, mais la conséquence qu'on en tire est inexacte : ûV imperium du Préteur doit s'exercer dans les limites fixées par la loi, il reprend toute son ampleur dans les cas non prévus par elle ; c'est un devoir pour le Préteur de pourvoir aux besoins de la justice là où il n'y a pas d'action de la loi. Même pour les actes consacrés par la loi, Vimperium du Préteur a été plus ou moins étendu suivant les époques : ce qu'une loi permet, une autre peut le défendre. Dira-t-on que le Préteur ne doit pas se conformer à la loi nouvelle? C'est à quoi l'on aboutit lorsqu'on soutient d'une manière absolue que le Préteur n'a pu, jusqu'à la loi /Ebutia, dcnegare actionem. Il y a un exemple bien connu d'une loi antérieure que le Préteur n'a pu refuser d'observer: la loi Cincia. Si un donataire exige l'exécution d'une promesse supérieure au taux légal, dira-t-on que le Préteur devra, bon gré mal gré, présider la legis actio, prêter son concours à une violation de la loi Cincia ? C'est inadmissible. La loi iEbutia n'a donc pas la première conféré au Préteur la faculté de denegare actionem.

prononcer, le cas échéant, contre le défendeur la condamnation qu'il aurait encourue en vertu de Faction de la loi. Ce procédé fut exclu pour l'action per condiciionem , et cela confirme la conjecture d'après laquelle cette action fut supprimée par la loi iEbutia (1) : il était impossible de faire revivre sous une autre forme une procédure condamnée par la loi. Le Préteur délivra ici une formule indépendante [quœ sua vi ac poiestate constat (2) . C'est une formule du même g^enre qui remplaça l'action de la loi par serment : le Préteur se contenta d'emprunter à l'action de la loi les termes usités pour affirmer le droit du demandeur (3). 2" Pour combler les lacunes de la loi (4) , le Préteur précise

(1) On a objecté que la réforme de la procédure n'a pu être faîte pour abolir l'action de la loi la plus i-écente et la plus simple. Cette objection ne porte pas si l'on admet avec nous (I, 715) que le but du léfjislateur fut, non pas de faire une réforme générale de la procédure, mais de modifier le droit des dettes. Suivant que le parti qui avait la haute main sur les comices était favorable aux riches ou aux pauvres, la législation variait à des intervalles très rapprochés.

(2) Gaius, IV, 10. Ex. de formule adlegis fctionem expressa, celle qui est donnée aux publicains pour remplacer la pignoris capio. Ex. de formules indépendantes de l'action de la loi : les actions certœ pecuniœ, triticaria, et celles qui sanctionnent des rapports qui n'ont jamais donné lieu à une legis actio : commodat, fiducie, gestion d'affaires, etc. {ibid., 32, 33).

(3) Action de la loi : Hune ego hominem ex j. Q. nieum esse aio. Formule : Si paret hominem ex j . (Gaius, IV, 16; 41).

(4j Dans divers cas où le Préteur a proposé une formule in faction, on donne, à l'époque classique, une action in jus de bonne foi. Cette formule a tantôt remplacé la formule in factum, tantôt coexisté avec elle : doit-on la considérer comme dérivant de la formule in factum? C'estroplnion deWlassak ÇNegotio?'um gestio, 159), mais il y a entre elles des différences si profondes que la transition d'une formule à l'autre est bien difficile à admettre. Différence quant aux pouvoirs du juge : dans l'une, il est lié par les termes de la formule qui sont autant de conditions auxquelles est subordonnée la condamnation (l'opinion contraire de Savigny, Syst., V, 480, est aujourd'hui abandonnée : Thon, Z. f. Bw., II, 252; Wlassak, /. c. ; Guadenwitz, Interpolationem, 107; Karlowa, Bg., II, 1311). Rien de pareil dans l'autre : le juge doit apprécier les rapports des parties d'après la bonne foi. Différence quant à l'objet :1a formule in factum vise un cas spécial où le Préteur a jugé utile de répiimer le tort causé au demandeur (par exemple, l'action i^eg. gest. a été créée pour le cas de defensio absentis, t. I", 576; Lenel, E. P., I, 118); la formule in Jus invite le juge à statuer sur les prestations réciproques dues en vertu de l'acte qui motive le procès [quid quemque cuique pi^œstare oppoi'teret : Cic, de off., III, 17; Gaius, III, 137 : Quod allei'um alteri ex bono et œquo prœslare oportet). Enfin, s'il y avait eu transformation de la formule in factum en formule in jus, on ne s'expliquerait pas la persistance en certains cas de la formule in factum (p. 380, 4); aussi Karlowa (II, 1315) préfère admettre qu'elle est postérieure à la formule in jus. Les actions de bonne foi ne sauraient donc être rattachées aux actions in factum du genre de celles qui subsistent au temps de Gaius ; elles dérivent, à notre avis, d'une autre classe d'actions prétoriennes mentionnées par Cicéron d'après Q. Mucius (t. P"", 690, 2). Ces actions présentent tous les caractères des actions de bonne foi et sont données dans les mêmes cas; ce ne sont pas encore des actions civiles, comme on l'a souvent prétendu, car on les qualifie arbitria honoraria (cf. Krueger, trad., 59). L'origine prétorienne de ces actions est confirmée par une réponse de Servius (p. 508, 1) et par un fragment d'Ulpien relatif à l'action de commodat in factum. A deux reprises (D., XIII, 6, 3, 2-3), il la rapproche des actions de bonne foi, et va même jusqu'à dire que la condamnation sera prononcée boni judicis arbitrio (p. 390, 2). Il est impossible d'en-

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les faits matériels ou juridiques (1) desquels dépend le succès de la demande. Il prend la responsabilité de la condamnation si les faits sont vérifiés. La délivrance de la formule a lieu exclusivement en vertu de son imperium (2) . En cela la formule m factura diffère de la formule in jus qui est donnée par le Préteur en vertu de la loi. On exprime également cette différence en disant que Faction in jus contient seule l'affirmation d'un droit consacré par le jus civile (3).

3'' Pour étendre l'application des formules données en vertu de la loi, le Préteur a recours à deux moyens : il délivre, soit une formule avec transposition de personnes, soit une formule fictice. Dans le premier cas, le Préteur transfère d'une personne à une autre le bénéfice ou la charge d'une obligation déduite en justice : il lui suffit de remplacer dans la condemnatio le nom de la personne qui figure dans Vintentio comme sujet actif ou passif du droit, par celui de la personne qui doit avoir le bénéfice ou la charge de l'obligation. Telle est la formule Rutilienne (4). Dans le second cas^ il sanctionne un rapport analogue à un autre rapport déjà consacré par la loi et qui n'en diffère que par l'absence de l'une des conditions requises. Tel est le cas de la fortendre ces textes de l'action in factuni décrite par Gains ; celle-ci ne laisse au juge aucune liberté d'appréciation. Il faut donc, ou admettre avec Lenel [E. 292) que la bonne foi était prise en considération même dans cette formule, ce qui est sans exemple, ou reconnaître qu'Ulpien parlait de la formule in factinn de Varbitrium honorarium. Nous sommes porté à croire qu'il faut interpréter de même Ulpien (D., XVI, 3, 1, 23). M. Gradenwitz (/oc. c?Y.) tient ce texte pour interpolé, parce qu'il contient une observation inutile : nul n'ignore que l'action de dépôt in jus est de bonne foi, tandis que l'action in factum ne l'est jias ; Ulpien n'avait donc aucup prétexte pour énoncer un pareil truisme. Cette objection disparaît si l'on admet qu'Ulpien a voulu signaler une différence entre l'action de dépôt in factum qui subsistait de son temps et Varbitrium honorarium qui s'était transformé en une action civile.

(1) Payement, dol, violence. Cf. Gaius, IV, 46; t. I«% p. 203, 4.

(2) La qualification d'in factum civilis donnée à certaines actions (p. 445, 3) est due aux compilateurs (Pokrowsky, Z. Sav. St., XVI, 80).

(3) Cette proposition s'appuie sur le témoignage formel de Gaius, IV, 45 : Sed eus quidem formulas in quibus de jure quœritur in jm conceptas vocamus, quales sunt quibus intendimuf! nostrum esse aliquid ex j . Q., aut nabis dari opoj^tere, aut pro fure damnum decidi oportere, in quibus juris civilis intentio est. Elle a été contestée sans succès par v. Pokrowsky, Z. Sav. St., XVI, 7. D'après lui, toute action prétorienne serait in factum, alors même qu'elle contiendrait l'affirmation d'un droit comme les actions fictices, adjectitiœ qualitatis, à transposition de personnes : par suite, la litis contestatio produirait ici son effet exceptionis ope et non ipso jure. Mais l'auteur est obligé de reconnaître qu'il y a au moins un cas où l'effet extinctif de la litis contestatio se produit ipso jure dans une action qu'il considère comme prétorienne, celle qui est intentée par un cognitor. Cf. la réfutation d'ERMAN, Z. Sav. St.., XIX, 261, et le compte rendu d'AuDiBERT, Nouv. Jîev. hi.'it., XXIV, 260.

(4) P. 769, 2. Autres exemples : actions adjectitiœ qualitatis (p. 337, 3), actions données au procurator ou contre lui (p. 748, 6).

mule Publicienne(l). La formule, étendue par une fiction à un cas pour lequel elle n'a pas été proposée, est qualifiée w/z7e, par opposition à la formule directe ou vulgaire. De ces deux procédés, le premier est commun aux formules infactum et in jus (2) .

4° Le Préteur ne s'en est pas tenu là : bien souvent il a étendu une action in jus ou in factum en introduisant d'autres modifications dans la formule vulgaire, en ajoutant ou en retranchant un ou plusieurs mots, ou même en substituant à cette formule une formule nouvelle mieux appropriée au fait qu'il croit devoir sanctionner. Dans ces divers cas, la formule mérite encore le nom d'utile, bien qu'il ne soit pas toujours facile de décider si l'on se trouve en présence d'une formule entièrement nouvelle ou d'une formule simplement modifiée.

II. Composition de la formule. — La formule contient d'abord l'institution d'un juge ou de récupérateurs ; puis une ou plusieurs parties principales qui se retrouvent dans toutes les formules de même espèce (3) . Il peut en outre y avoir des parties accessoires (exceptions, prœscriptiones) . Les parties principales sont dans l'ordre où elles figurent dans la formule : la demonstratio, Vintentio, V adjudicatio , la condemnatio (4).

§ V\ Intentio. — De ces quatre parties, il en est une qui existe en principe dans toute formule (5) : c'est Vintentio qui fait connaître au juge la prétention du demandeur. Elle est certa ou incerta suivant qu'elle est déterminée dans son objet ou dans son étendue (6) , in personam lorsqu'elle contient le nom du défendeur, in rem dans le cas contraire. — Certaines actions personnelles et in jus contiennent dans leur intentio la clause ex fide bona : ces actions, qui sanctionnent des obligations contrac-

(1) P. 262, 4; Gaius, IV, 34, 38 : actions données au bonorum possessor ou au bonorum emptor avec la fiction si hères esset (p. 649; 769, 2).

(2) Certains auteurs considèrent les formules avec transposition de personnes comme des actions utiles (Keller, trad., 437); mais il est à reaiarquer que dans les cas qui nous sont le mieux connus, l'action utile apparaît comme un progrès par rapport à la formule transférée : tel est le cas de l'action utile du cessionnaire, du tidéicommissaire, du bonorum emptor. Cf. Karlowa, II, 968.

(3) Exemples de chaque partie de la formule dans Gaius, IV, 39-44.

(4) Ces parties de la formule ont été empruntées aux actions de la loi : on trouve la première dans la mauus injectio, la seconde dans l'action per sacramentutn (^Gkivs^ IV, 21 ; 16) ; l'une et l'autre dans les actus leqitimi ; libération per ces et libram, acceptilation, émancipation (Gaius, III, 174; 169; I, 119). Les deux dernières figuraient sans doute dans lajudicis arbitrive postulatio .

(5) Une formule peut n'avoir qu'une demonstratio et une condemnatio (Gaius, IV, 44) : ISihil enim omnino (clemonstratio) sine intentione vel condemnatione valet ; item condemnatio sine demonstralione vel intentione . Tel est le cas de l'action d'injures. Cf. Karlowa, II, 1333.

(6) Gaius, IV, 41. Au lieu de : Si paret... X dare oportere, Vintentio incerta porte : quidquid paret... dare facere oportere. Intérêt pratique : la plus pétition e&t

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tuelles ou quasi-contractuelles, confèrent au jug^e des pouvoirs étendus ; on les appelle actions de bonne foi. Par opposition, les actions personnelles et in jus qui sanctionnent des rapports de même nature, mais qui n'ont pas la clause de bonne foi, sont appelées de droit strict parce que les pouvoirs du juge y sont limités (p. 37^, 3).

§ 2. Demonstratio. — Plus rare est la demonstraiio où est indiquée la cause de la demande : elle n'existe que dans les actions personnelles, incertaines. On la trouve notamment (I) dans les formules in jus substituées aux arhitria honoraria^ dans l'action ex stipulatu (2). Dans l'un et l'autre cas, la demande a pour objet un incertum et ne donnait pas lieu jadis à une action de la loi. Les rapports de ce genre furent vraisemblablement sanctionnés d abord par une action in factum : Vintentio de cette action est en effet reproduite presque mot pour mot dans la demonstratio de l'action in jus correspondante (3).

§ 3. Adjudicatio. — Cette clause confère au juge le pouvoir d'attribuer la propriété. Elle n'existe que dans les actions divisoires (p. 241 , 1) .

§ 4. Condemnatio. — ha. condenmatio place le juge dans l'alternative d'absoudre le défendeur si Vintentio n'est pas fondée, de le condamner dans le cas contraire. Elle existe dans presque toutes les formules : elle ne fait défaut que dans les prœjudicia.

On donne ce nom à des formules qui tendent à obtenir la

possible que si Vintentio est certa. Sont certaines les actions qui sanctionnent les oblif[ations de donner un corps certain [funclus Tusculanus)^ une somme d'argent déterminée (Xaurei'), une certaine quantité de choses d'une qualité déterminée (vini Campani optimi amphot'ce C : Gaius,D,, XLV, 1, 74). Sont incertaines les actions qui sanctionnent les obligations de faire, les obligations de donner qui ne rentrent pas dans les catégories qui précèdent (ubi non apparet (juid, quale, quantumque est), les obligations alternatives au choix du débiteur, les promesses d'usufruit (Ulp., eod., 75 pr., 2, 3 et 8), quelques actions pénales (furti nec manifesti : Gaius, IV, 37, injuriarum), l'action ad exhibendum (p, 707, 5). Il en est de même des actions noxales civiles dont Vintentio in jus rappelle l'obligation du défendeur de noxiavi sarcire aut noxœ dedere (p. 344, 4), mais non des actions noxales prétoriennes (p. 343, 4; 468,4), où la noxœ deditio n'est plus qu'une restriction de la condemnatio (cf. Lenel, E. P., I, 223; 195). Les actions réelles sont certaines, sauf de très rares exceptions {yindicatio incertœ partis : Gaius, IV, 54),

(1) Autres exemples : action d'injures. Action fmium regundoruni (Paul, D., X, 1, 4 pr. ; 4). Pour l'action ad exhibendum, cf. Lenel, E. P., I, 255.

(2) Gaies, IV, 40. La demonstratio est parfois remplacée par une prœscriptio : dans l'action ex stipulatu donnée contre une caution (Gaius, IV, 136-137), dans l'action prœscriplis verbis où l'on ne peut indiquer le nom technique d'un contrat. On a soutenu que la condictio incerti était précédée d'une prœscriptio ou d'une demonstratio. Cette opinion est aujourd'hui abandonnée (Lenel, E. P., I, 176).

(3) Gaius, IV, 60; 47 : Si paret deposuisse est remplacé par les mots quod déposait (Paul, in Collât., II, 6, 4-5; cf. Ulp., D., XLVII, 10, 7 pr.), empruntés peut-être à l'action de la loi correspondante. Cf. p. 734, 4.

reconnaissance judiciaire d'un fait dont on tirera plus tard des conséquences : tels sont les prœjudicia relatifs à l'état des personnes. Celui, par exemple, qui fait établir sa filiation légitime invoquera ultérieurement le jug^ement rendu en sa faveur pour réclamer la succession paternelle ; mais actuellement il ne demande aucune condamnation. Il y a aussi quelques prœjudicia relatifs aux droits du patrimoine : ils tendent à faire établir l'inobservation de la loi Gicereia, la nullité d'une bonorum vendiiio^ la violation d'une promesse, faite à un substitué par un institué conditionnel envoyé en possession provisoire, de ne pas diminuer la valeur d'une hérédité (1). Dans tous ces cas, la formule se réduit à une intentio.

La condemnatio présente une particularité remarquable : quel que soit l'objet de la demande, le défendeur ne peut jamais être condamné qu'à payer une somme d'argent f2) . La jBxation de cette somme est tantôt faite par le magistrat, tantôt laissée à l'appréciation du juge : dans le premier cas la condemnatio est certa^ dans le second incerta. La liberté d'appréciation est tantôt absolue {infinita) ^ tantôt limitée par une taxatio. Le magistrat peut fixer un maximum absolu (dumtaxat lis. X millia) ou relatif (dumtaxat de peculio, quod ad eum pervenit, quanto locupletior factus est) (3) . Il a soin d'indiquer si l'estimation doit être faite d'après la valeur vénale [quanti ea res est, erit, ou fuerit), ou en tenant compte de l'intérêt du demandeur [quanti interest ou interfuit) (4) , ex fide bona [ej'us condeinnato) ou bien ex bono et

(1) T. î-, 705, 2; II, 114, 3; 126,5; 140, 6; Ant., VER.,ap. Papir, D.,XLII,5, 30; Paul, V, 9, 1. Il y a encore deux prœjudicia dont l'utilité pratique n'est pas connue, bien qu'on ait proposé de nombreuses conjectures : Quanta dos sit^^ an res de cjua agitur major sit C sestertiis (Gaius, IV, 44; Paul, /. c; Karlowa, II, 1183; Wlas.sak, Processg., I, 227).

(2) L'action noxale présente à cet égard une particularité (p. 344, 5).

(3) Gaius, IV, 48-51; Lab., ap. Ulp., 71 ad Ed., D., XXXIX, 1, 20, 8. Le quod ad eum pervenit (p. 465, 2) s'apprécie au moment où l'enrichissement a eu lieu (PAUL,20ad Ed., D., L, 17,' 127; cf. Ulp., 15 ad Ed., D., V, 3, 23 pr.); le quanto locupletior factus est, au moment de la litis contestatio (Jul., D., IV, 2, 18 ; Ulp., D., XXIV, 1, 7 pr.), ou même du jugement dans la pétition d'hérédité (Paul, D., V, 3, 36, 4). Par exception, dans l'action furti nec manifesti, le Préteur fixe un minimum (Ulp., D., L, 16, 192 ; Jav., D., XII, 3, 9) : X plurisve.

(4) Ulp., D., XLVII, 8, 4, 11; Pomp., ap. Paul, D., XLIII, 16, 6. Le quanti ea res est s'apprécie au jour de la /. c, par exemple dans la condictio certœ rei (Gaius, D., XIII, 3, 4; Ulp., D,, XLVII, i, 2, 1); le quanti ea res erit, au jour du jugement (cf. les édits de sei'vo con-upto, adversus falsum tutorem, etc.). Le quanti res fuerit se réfère au passé : loi Aquilia (p. 475, 3); actions édilitiennes (Jul., D., XLIV, 2, 25, 1). Le quanti interfuit se trouve dans les actions de eo quod certo loco et contre Vargentarius qui refuse à'edere rationes (cf. Lenel, E. P., I, 72; 282). La clause ejus condemnato est propre aux actions de bonne foi (Gaius, IV, 47) ; elle se calcule ordinairement d'après le quanti interest, sauf dans quelques cas où la condamnation est limitée au quanto minoris est (Afr., D., XIX, 2, 33; Alf., eod.y

LA PROCÉDURE FORMULAIRE

œquo [quanti honum et œquum ei videbiiur (1). En certains cas, la condemnatio est fixée à un multiple (double, triple, quadruple) de la valeur vénale de la chose : c'était un moyen très usité à Fépoque antique pour remédier à Tinsuffisance de ce mode d'estimation (2) .

Un autre moyen, d'un caractère exceptionnel, consiste à conférer au demandeur le soin de fixer lui-même, sous la foi du serment, le montant de la condamnation [jusjurandum in litem).

30 pr., 1), ou ad id quod ad euni pervenit (Ulp., D., XVI, 3, 1, 47). C'est une question de savoir si dans les actions de bonne foi les pouvoirs du juge n'étaient pas susceptibles d'être limités par une taxatio. Gains (IV, 51) l'admet pour les actions incerti; mais la règle n'est pas générale, car la taxatio manque dans l'action depositi. Il est très vraisemblable, comme le pense Lenel [E. P., I, 174), que la taxatio existait dans les actions de bonne foi qui ne tendaient pas à une restitution (DiocL., C, IV, 49, 4).

1) Cette clause figure dans les actions injuriarum^ sepulcri violati, de effusis et (lejectisy de feris, si judex litem snam fecerit (Voigt, J.N., III, 965 ; Lenel, E. P., index). Elle devait également figurer dans les actions rei uxoriœ et funei-aria.^ soit expressément, soit par référence à Vintentio. Toutes ces actions présentent un caractère commun qui explique la liberté d'appréciation laissée au juge : elles sanctionnent des prétentions qui, dans leur principe et dans leur cause, sinon dans leur objet, ont un caractère plutôt moral que pécuniaire. On ajoute parfois que ces actions sont intransmissibles et survivent à la capitis deminutio ; mais ces deux caractères, certains pour plusieurs de ces actions, ne le sont pas pour toutes : l'action /unerarm, par exemple, est perpétuelle, et heredis ceteriscjue successoribus et in successores datur (Ulp., D., XI, 7, 31, 1). Il faut donc se garder en cette matière d'attribuer aux Romains des vues trop systématiques. — On a cependant soutenu que ces actions sont toutes pénales, prétoriennes et in factum (Thomas, iV. Rev. hist., XXV, 541) : nous ne croyons pas que la preuve ait été faite pour les actions rei uxoriœ et funevaria. Si la première avait pour base Vinjuria causée à la femme par un divorce injuste, elle devrait être écartée, lorsque la répudiation a eu une juste cause. Or, il n'y a pas trace d'une pareille distinction : le mari est tenu de l'action rei uxoriœ même si la femme a été répudiée propter mores. L'action funeraria ne suppose pas davantage un délit de l'héritier qui aurait eu tort de ne pas enterrer le de cujus : elle se donne même contre l'héritier absent au moment du décès (Ulp., D., XI, 7, 4) et à qui l'on ne saurait rien reprocher ; elle est refusée à celui qui a agi pietatis causa ou qui n'a pas eu la volonté de se faire rembourser. Cette double restriction serait inexplicable si l'action avait son fondement dans un délit de l'héritier. Nos deux actions ne sont pas non plus traitées comme des actions in factum. On a prétend,u que le défendeur doit être condauiné, même si cela est contraire à la bonne foi ; que le juge a moins de pouvoir que dans une action de bonne foi. Il suffit, pour se convaincre du contraire, de lire les textes citésp. 111, 1, et Ulpien (D., XI, 7, 14, 10 et 13) : Nonne œfjuum est mihi funérarium competere? Et g eiieraliter puto judicem justum non meram negotiorum çestoruni actionem imitari, sed solutius œquitatem sequi, cum hoc ei actionis natura indulget. On doit aussi remarquer que d'après Gaius (D., IV, 5, 8), l'action de dote [rei uxoriœ) est in honum et œquum concepta, ce qui, chez lui (IV, 45-46), désigne Vintentio. Ces textes prouvent que, dans nos deux actions, le juge a toute liberté pour apprécier e.v bono et œquo non seulement le taux de la condamnation, mais aussi le mérite de la demande. En cela elles diffèrent des autres actions in honum et œquum où la clause ne figure que dans la condemnatio (cf. Karlowa, II, 1333; P. Thomas, /. c, 549).

(2) T. P% 333, 1. Pour la liste de ces actions, voir l'index du t. P^ Cf. t. II, p. 471, 7; 472, 3. Il ne faut pas confondre ces actions avec celles qui croissent au double adversus injitiantem : la peine du double est ici une survivance de la manus injectio judicati (I, 428, 2).

C'est là un droit exorbitant, car malg^ré le serment, le demandeur peut se faire illusion sur la valeur de sa chose, et il est à craindre qu'il n'exagère le chiffre des dommages-intérêts (1). Aussi considère-t-on ce mode d'évaluation comme une peine pour le défendeur (2) . Il n'est d'ailleurs admis que dans certaines actions et pour certaines causes : dans les actions arbitraires pour vaincre la résistance [contumacid] du défendeur au jussus judicis; dans les actions de bonne foi en cas de dol du défendeur ; dans les actions de droit strict, lorsque la chose a péri par le fait ou après la mise en demeure du défendeur. L'usage du jusjurandum in litem comporte certaines restrictions : au iii^ siècle, le juge est libre de ne pas déférer le serment, ou de fixer un maximum (taxatio) dans les actions de bonne foi, ou dans tout autre cas, de condamner à une somme moindre lorsqu'il y aune cause grave, telle que la découverte de preuves dont il n'avait pas connaissance lors de la délation du serment. Exceptionnellement le serment est permis sine taxatione in infinitum (3),

§ 5. Clause arbitraire. — L'alternative, imposée au juge par la condemnaiio, est parfois modifiée par une clause arbitraire. Cette clause, caractérisée par les mots nisi restituât, empêche le juge de condamner aussitôt qu'il a reconnu le mérite de la demande. Il doit au préalable inviter le défendeur à fournir au demandeur une satisfaction déterminée. Si le défendeur obéit il sera absous, s'il résiste il sera condamné à une somme fixée par le demandeur sous la foi du serment (p. 258, 7). Les formules qui mentionnent cette clause s'appellent formules arbitraires, parce que le juge y joue d'abord le rôle d'un arbitre. Le différend doit être résolu par voie d'arbitrage ; mais pour donner au jussus de l'arbitre l'autorité qui lui fait défaut (4) , le Préteur joint kVarbitrium un judicium ; il confère à l'arbitre les pouvoirs d'un juge : c'est une survivance de Y arbitrium honorarium. Cette clause a l'avantage d'atténuer les inconvénients du principe que toute condamnation est pécuniaire. — Sont arbitraires les actions réelles prétoriennes ; les actions réelles civiles exercées par une

(1) Ulp., 51 ad Sab., D., XII, 3, 1 ; Paul, 13 ad Sab., eod., %

li) Jav., 14 ex Gass., D., XXXV, 2, 60, 1; Paul, 76 ad Ed., D., XLVI, 1, 73.

(3) Marc, 4 Reg., D., XII, 3, 5 pr. 4; Ulp., 51 ad Ed., D., VI, 1, 68. La taxatio paraît être une question neuve au temps d'UIpien (36 ad Ed., A. t., 4, 2-3).

(4) L'assertion contraire d'UIpien (p. 258, 8) ne saurait être admise : il n'est guère croyable qu'on ait confié à de simples particuliers, aux judices selecti, le droit de mettre en mouvement la force publique; puis il y a de fortes raisons dépenser que le texte a été interpolé : la construction de la phrase est vicieuse, et l'assimilation des interdits aux actions rend manifeste une retouche faite au temps de Justinien. Cf. H. Appleton, Interpolations, 128.

LA PROCÉDURE FORMULAIRE

formule pétitoire (1); les actions personnelles quod metus causa, de dolo, ad exhihendum, aquœ pluviœ arcendœ, de alienalîone judicîi mutandi causa, Paulienne, Fabienne; celles qui sont données en vertu d'un interdit restitutoire ou exhibitoire (2).

§ 6. Bénéfice de compétence. — Sous ce nom, les auteurs modernes désignent une clause restrictive de la condemnaiio (3) : elle est insérée dans la formule cognita causa en faveur de certains débiteurs. Le juge n'est autorisé à les condamner que dans la mesure de leurs facultés : in quantum facere possunt (4) . Grâce à ce bénéfice, ils échappent aux conséquences ordinaires de l'insolvabilité. Cette faveur est accordée par l'Édit, par les empereurs ou par la jurisprudence : V aux débiteurs qui ont droit à des égards de la part du créancier (ascendant, beau-père, patron, conjoint, associé, donateur, militaire); 2° à certaines personnes qui sont sans ressources (débiteur dont les biens ont été vendus depuis moins d'un an, ou qui a fait cession de biens; fils de famille devenu sui juris, mais qui a été émancipé, exhérédé, ou qui s'est abstenu (5). Le bénéfice de compétence est

(1) P. 258, 6; 262, 4 ; 294, 5; 310, 5. Les rédacteurs des Institutes (IV, 6, 31) ne citent que les actions Publicienne, Servienne et hypothécaire : ils ont omis les actions civiles sans doute parce qu'elles étaient désij^nées dans le texte qu'ils avaient sous les yeux par l'expression « formule pétitoire » . Cf. Savigny, Syst., V, 131.

(2) P. 484, 1; 485; 489, 2; I, 353, 8; II, 610; 644, 6; 706. Cf. pour l'action de eo quod certo loco, p. 744, 3. Le caractère arbitraire de l'action de dépôt in jus est contesté par ceux qui pensent qu'une action de bonne foi ne peut être arbitraire : il paraît établi par Ner., ap. Ulp., D., XYl, 3, 1, 21 : Recte ad restitiitionein reum. compelli, nec debere absolvi, nisi restituât. L'action rei uxoriœ ne parait pas avoir contenu la clause nisi restituât; mais la clause quod œqitius melius erit conférait au ju^je un pouvoir analofjue, celui de donner un ordre de restitution et de déférer à la femme le serment in litem (JuL., D., XXIII, 5, 7, 1 ; Paul, D., XXIV, 3, 25, 1; cf. Demaïs-gkat, Fonds dotal., 255; Lenel, E. P., 244). Certains auteurs ajoutent l'action rédhibitoire, mais voyez p. 414, 4 ; l'action communi dividundo, mais le texte cité (Jul., ap. Afr., D., XLVII, 2, 61 pr.) vise l'alternative laissée par le juge d'une action noxale au copropriétaire d'un esclave auteur d'un vol ; l'action prœscriptis verbis, mais l'expression obligatio promissa (Pap., D., XIX, 5, 9) trahit le style des compilateurs et révèle une interpolation ; les actions negotiorum gc.ttorum, finium ?egu)idorum, où certains textes (I, 357, 6) parlent de prestations imposées par le juge au défendeur, mais cela ne constitue pas la satisfaction (jui caractérise l'action arbitraire (Pap., D., XLVII, 2, 80, 7). Quant aux actions noxales, Justinien les range à tort parmi les actions arbitraires, car la condamnation n'y est pas subordonnée au défaut d'abandon noxal. Cf. une particularité de l'action noxale d'injures, d. 344, 7.

3) Divers textes (Paul^ D., XXIV, 3, 17; D., XLIV, 1, 7 pr. ; Trypii., XLVI, 9, 33 qualifient ce bénéfice « exception » ; mais cette exception n'est pas, comme (l'ordinaire, une condition négative de \'inte}itio : elle porte sur la cojidemnatio PoMP., D., XLII, 1, 22, 1; 24 pr.; Paul, eod., 23). Elle n'a point pour effet de limiter l'étendue du droit déduit en justice, car le juge oblige le défendeur à promettre de payer l'excédent lorsqu'il le pourra (Ulp., D., XVII, 2, 63, 4).

(4j Réserve faite pour le cas de dol : Quidve dolo malo fecit quominus possit. Cette '^iserve, introduite en matière de société, a été généralisée (Ulp., eod., 63 pr., 7). ;5) T. P% 661, 1; t. II, 95, 5; 97, 3; 103, 2; 111 ; 144,' 3; 769, 3; Olp., D.

personnel : il ne peut être invoqué par les héritiers ni par les cautions (1). — L'actif du défendeur s'apprécie au jour du jugement et non au jour de la poursuite. On ne tient pas compte du passif : la préférence est au premier occupant. Cette règle souffre exception pour le donateur par application de l'adage Nemo liberalis nisi liberatus (2) .

Si favorable qu'il fût au débiteur, le bénéfice de compétence le laissait sans ressources. Une interprétation bienveillante a permis d'écarter ce résultat dans deux cas : le débiteur qui a fait cession de biens ne peut être poursuivi à nouveau tant qu'il n'a qu'une fortune modeste; on veut qu'il ait de quoi vivre. Même décision pour le donateur (3) .

§ 7. Prœscriptio, — La prœscriptio est une partie accessoire de la formule. Elle tire son nom de ce qu'elle est écrite en tête de l'instruction donnée au juge. Elle est insérée dans l'intérêt soit du demandeur, soit du défendeur.

La prœscriptio pro actore sert : 1" à restreindre la portée d'un droit déduit en justice et à ménager au demandeur la faculté d'agir ultérieurement pour le surplus. Le créancier d'une rente viagère, par exemple, en réclamant une annuité échue, aura soin de se réserver le droit de réclamer les annuite's non encore exigibles (4) ; 2° à déterminer en quelle qualité le demandeur agit en justice (contrat conclu avec son fils ou son esclave), ou poursuit le défendeur, à titre de caution (5) .

La prœscriptio pro reo est une fin de non-recevoir opposée par le défendeur lorsque l'action intentée contre lui tendait à préjuger une question plus importante : par exemple, une question d'hérédité peut être préjugée lorsqu'on revendique un objet particulier comme héritier du propriétaire (p. 642, 1). Au if siècle, la prœscriptio pro reo n'est plus usitée : elle se confond avec l'exception (6). L'assimilation ne fut pas cependant ab-

XLU, 1. 16-18; Prs, ap. Mon., eod., 20; Proc, Nur., ap. Paul, D., XXIV, 3, I7pr.,l; DiocL., C, VII, 75, 6; Ulp., D., XLII, 3,4 pr. ; XIV, 5, 2 pr. fl) Pall, 60 ad Ed., D., XLII, 1, 25; D., XLIV, 1, 7 pr.

(2) Paul, D., XLII^ 1, 49; 19, 1. La déduction des dettes est éffalement admise pour le fils de famille, mais seulement des dettes priviléf[iées, et de celles qu'il a contractées depuis qu'il est devenu .çmi juris (Ulp., D., XIV, 5, 3).

(3) Ulp., d., XLII, 3, 6; Pomp., D.,XLII, 1, 30. Cette règle a été généralisée par Justinien : cela résulte de l'insertion au titre de regulis juris d'un texte de Paul relatif aux donateurs (6 ad Plaut., D., L, 17, 173 pr.\

(41 P. 370, 1. Gaius, IV, 131 : Ea i-es agatur cujus jei dies fuit.

(5) P. 337, 3; 548. Gaius, IV, 134, 135, 137.

(6) La prœscriptio pro reo paraît être la forme piimitive de l'exception. La structure de la formule rend vraisemblable cette conjecture : la concordance de la condemnatio et de Vintentio n'est possible que si aucune question incidente ne vient inoâi^iev le si par et, condemna^ si rion paret, absolve. Or, la prœscriptio qui sou-

LA PROCÉDURE FORMULAIRE

solue (l) : il y eut toujours des exceptions préjudicielles dont l'examen s'imposa au jug^e avant tout débat sur le fond : prœscriptio fori, prœjudicium de hereditate (2).

III. Erreurs dans la formule. — La procédure formulaire est à plusieurs ég^ards moins périlleuse que celle des actions de la loi : on n'exige ni que les prétentions des parties soient exprimées en termes sacramentels, ni même toujours que l'étendue en soit précisée; on peut réclamer quidquid dare facere opoviei. Il y a cependant quelques cas où, par une survivance de la procédure antique, l'erreur commise dans la formule entraîne des conséquences plus ou moins graves. L'erreur peut porter sur la démonstralio, Vùitentio ou la condemnatio .

r L'erreur dans la demonstratio oblige à recommencer le procès. Le fait, allégué comme cause du droit, est indivisible : il est vrai ou faux; s'il est faux, c'est comme si Ton avait réclamé une chose pour une autre : il n'y a rien de fait; le droit reste intact.

2° Il n'en est pas de même lorsque l'erreur est dans Vintentio et que la formule est in jus et certa. h'inteiitio contient ici l'affirmation d'un droit ; or, un droit est divisible ; celui qui réclame plus ou moins que sa créance ne demande pas aliud pro alio : il déduit son droit en justice, et il l'épuisé totalement ou en partie. Si l'erreur est en plus (3) , non seulement il perdra son procès, car le juge a l'ordre d'absoudre le défendeur si Vintentio n'est pas vérifiée, mais encore il ne pourra le renouveler en rectifiant sa demande, car on lui opposera l'exception rei jadicatœ velinfudicium deductœ. Si l'erreur est en moins, il obtiendra gain de cause, et pourra ultérieurement exiger le surplus sous la réserve de l'exception litis dividuœ. Cette différence entre l'effet

lève une question préalable, se concilie très bien avec In question principale soumise au juge ; l'exception, au contraire, qui s'intercale apiès Vintentio, appellerait un quanquam paret... absolve et non un siparet. L'usa^«e des exceptions est donc, comme le pensent Keller (r?oz., 193) et Lenel {Exceptionra, 44), d'une époque relativement récente, oij les parties principales de la formule étaient déjà conçues en termes traditionnels. Il s'est introduit, sans doute, lorsque les moyens de défense autorisés par le Préteur se sont multipliés et ont soulevé des questions dont la solution exigeait l'examen du fond du débat. Dès lors la distinction de la prescription et de l'exception perdit en partie sa raison d'être; on emploie souvent prœxcriptio pour exceptio.

(1) Elle est admise pour la longœ por^sessionis prœscr (Diocl., G., VIT, 33, 9).

(2) Ulp., D., II, 8, 7 pr. ; JuL., D., XLIV, 1, 13. L'album contenait, suivant Lenel {E. P., I, 150), des dispositions destinées à régler le rang des procès.

(3) L'exagération de la demande peut avoir lieu de quatre manières : re, lorsqu'on réclame 10 à qui ne doitque 5 ; tempore, lorsqu'on poursuit un débiteur avant l'écbéance du terme : le créancier le prive de Vinlerusurinm ; c'est comme s'il lui demandait plus qu'il n'est dû; il en est autrement du créancier conditionnel (p. 364, 8); /oco, lorsqu'on poursuit le débiteur dans un lieu autre que celui qui a été convenu pour le payement; causa, lorsqu'on réclame un objet déterminé au débiteur tenu d'une obligation de genre ou alternative (p. 325), en le privant du choix qui lui appartient.

de l'erreur dans la demonstratio ou dans VinteJitio remonte au temps des actions de la loi : on la retrouve dans l'action sacramento, et dans les actus legitimi (1).

Le droit classique a essayé de réagir contre la logique étroite des Veteres : il n'exige plus que l'on recommence le procès en cas de falsa demonstratio si l'erreur est en moins; si elle est en plus, certains jurisconsultes assimilent l'erreur dans la démonstratio à l'erreur dans Vintentio lorsque l'action est infamante : l'exagération est punie par la perte du procès. C'est une idée nouvelle qui se fait jour : au lieu d'être la conséquence logique de la rédaction de la formule, la perte du procès pour plus petitio est traitée comme une peine infligée au plaideur téméraire. P^nfin Gains applique la plus petitio à l'action de dépôt in factum. Seules les actions in jus à intentio incerta continuent à échapper à l'effet de la pins petitio, ou pour mieux dire, il ne se conçoit même pas à cause du caractère imprécis de la demande : quidquid dare facere oportet (2) . Si le droit classique a maintenu et même étendu la déchéance résultant de la plus petitio, c'est qu'en général, il dépendait du demandeur de l'éviter : avec un peu d'attention, il n'eût pas perdu son procès. Dans quelques cas seulement, où il y aurait eu excès de rigueur à appliquer cette déchéance, on vint au secours du demandeur soit par voie A' in integrum restitutio (p. 721, 1), soit en modifiant la formule (3).

(1) Gaius, IV, 53, 56, 58. Au temps des actions de la loi, s'il y a erreur dans la vindicatio de l'action par serment, le juge dira que le sacramentum est injustum, et le procès sera perdu. Au contraire, s'il y erreur dans l'acceptilation per œs et libram, qui a lieu en forme de demonstratio, l'acte est nul, mais on peut le recommencer (Paul, 12 ad Sab., D., XLVI, k, 14); cf. Erman, Z. Sav. St., XIX, 288.

(2) Gaius, IV, 59,60; 54. Certains auteurs font une réserve pour la plus petitio teynpore, mais elle est contraire au texte de Gaius. Cf. Accarias, II, 980, 2.

(3) Cette modification a lieu dans deux cas : lorsqu'on veut réclamer une pait de propriété dont on ignore la quotité, on exercera une vindicatio incertœ pai ti': (^Guvs, IV, 54) ; lorsque les besoins du comilierce déterminent un créancier à réclamer son payement dans un lieu autre que celui qui a été convenu, on lui permettra d'agir adjecto loco : grâce à cette addition, le juge d'une action de droit strict à intentio certa sera autorisé à accueillir la demande en tenant compte de l'intérêt du délendeur à payer au lieu fixé. L'action de eo quod certo loco a reçu depuis Labéon une portée plus large (Ulp., D., XIII, 4, 2, 8). Elle se donne dans tous les cas où pour une cause quelconque la poursuite est faite dans un lieu autre que celui qui a été convenu : le juge est autorisé à tenir compte, suivant les cas, de l'intérêt de l'une ou l'autre des parties [quod alterutrius interfuit). — Le juge devait-il, avant de condamner le défendeur, l'inviter à donner satisfaction au demandeur? Cela semble résulter de Inst., IV, 6, 3, où cette action est classée parmi les actions arbitraires : ce serait le cas où le juge donnerait un jussus de solvendo. Cette opinion a été combattue par Lenel, Beitràge, 59 : ce jussus peut être celui dont parle Ui>p. , D., IV, 2, 9, 7 ; ici il serait dans l'intérêt du défendeur et non, comme d'ordinaire, dans l'intérêt du demandeur; il serait peu pratique à une époque où les communications étaient difficiles : le demandeur ne pourrait obtenir condamnation qu'après de longs délais; à défaut de satisfaction, le juge devrait tenir compte de l'intérêt futur : les textes

LA PROCÉDURE FORMULAIRE

3" L'erreur dans la condemnaiio entraîne de g^raves conséquences : que la condemnaiio soit certa ou incerta, si elle est trop forte, le juge n'a pas le pouvoir de la modérer; si elle est trop faible, le demandeur n'obtiendra que la somme fixée par le magistrat et perdra son droit pour le surplus. Dans l'un et l'autre cas, le résultat était contraire à l'équité. Le Préteur l'a corrigé, en faveur du défendeur : il lui accorde Vin integrutn resiitutio (p. 721, 1). Il n'a pas jugé utile de s'occuper du demandeur qui n'a qu'à s'en prendre à lui-même si une erreur s'est glissée dans la formule.

IV. Marche de la procédure. — Dans l'ancien droit, tout procès exige un débat contradictoire, et la présence des parties. Le droit classique a maintenu la première partie de la règle (I) , atténué la rigueur de la seconde : il n'y a pas de procédure par défaut, mais il est permis de se faire représenter.

§ V\ Aciionis editio. — h'actionis edilio est le préliminaire indispensable de tout procès : elle consiste à notifier à son adversaire l'action qu'on se propose d'intenter contre lui et les titres qu'on doit invoquer à l'appui (2). C'est un acte extrajudiciaire imposé par le Préteur : il lui a paru équitable d'informer le futur défendeur de la poursuite qui le menace, pour qu'il sache s'il doit céder ou résister, et dans ce dernier cas, pour lui permettre de préparer ses moyens de défense (3) .

§ 2. Citation en justice. — L'm jus vocatio a pour but d'amener le défendeur devant le magistrat. Gomme autrefois, elle est faite par le demandeur, mais l'arrestation de Vin jus vocatus en cas de refus ou de retard, l'emploi de la force en cas de fraude ou de fuite, ne sont plus guère admis qu'à l'égard des gens dont on se défie (4) . Ils ne peuvent se soustraire à Vin jus vocatio qu'en

sont formels pour viser le passé. Notre action est donc arbitraire dans un sens spécial : elle est ainsi dénommée parce que le juge était libre de faire l'estimation d'après l'intérêt du défendeur ou du demandeur; il pouvait condamner à la somme fixée par le contrat, à une somme inférieure ou supérieure. Si cette action a été rangée parmi les actions contenant la clause nisi restituai, c'est par une méprise qu'explique sa dénomination : c'était un arbitriian honorariuni. Cf. LE^EL, E. P., I, 283.

(1) 11 y a quelques exemples de jugements rendus par défaut (D., XL, 12, 27, 1 ; XXXVI. 1, 81). Cf. GuQ, Nouv. Rev. hist., 1899, p. 116.

(2) Ulp., 3 ad Ed., D., II, 13, 1 pr.-3. La notification est écrite ou verbale. Le demandeur peut se contenter de conduire son adversaire devant l'album et de lui montrer la formule dont il compte se servir (Lab., eod., 1, 1). Cette actionis editio est distincte de celle qui a lieu en présence du magistrat et qui sera renouvelée lors de la litis contestatio. Cf. Lenel, /.. Sav. St., XV, 385 ; E.P., I, C8.

(3) On ignore la sanction de cette obligation. On sait toutefois que le Préteur venait au secours de ceux qui étaient excusables en raison de l'âge, du sexe, de la rusticitas, oyi^cixxr ionie autre juste cause [ibid.^ 1, 5).

(4) Cf. iMaria, le Vindex, 1895, p. 220-230.

fournissant un vindex qui g^arantit leur comparution (1). La forme antique de Vin jus vocatio (I, 408) répugnait aux mœurs plus douces de la fin de la République : le Préteur en interdit l'usage contre diverses classes de personnes (2) ; la comparution du défendeur est assurée par une action pénale, ou, si la citation est faite devant un magistrat municipal, par une amende (3) . En pratique, dès le temps de Gicéron, le défendeur promettait au demandeur de comparaître au jour fixé. Cet engagement porte le nom de vadimonium parce qu'anciennement il avait lieu dans une forme spéciale (I, 382, 1), mais, depuis la suppression des actions de la loi, il se fait par stipulation (4). Deux siècles plus tard, on voit apparaître un nouveau mode de citation dont l'usage fut emprunté aux coutumes provinciales et qui n'a pas tardé à devenir le mode régulier de citation dans la procédure extraordinaire : c'est la Uiis denunciatio. Elle consiste à notifier au défendeur la demande formée contre lui et le jour où il devra comparaître. En Egypte, la notification est faite par

(1) Le vindex doit être locuples pro rei qualitale (Paol, 1 ad Ed., D., II, 6, 1; cf. Maria, 209, 241, qui distingue le vindex de Vin jus vocatio et celui de la manus injectio). Mais celui qui cite en justice un parent ou un patron doit, sous peine d'amende (Gaius, IV, 46), accepter un vindex quelconque (Ulp., 5 ad Ed., D., II, 8, 2, 2). — Le vindex s'oblige à faire comparaître Vin jus vocatus ou à le défendre (Paul, 1 ad Plaut., D., II, 11, 10 pr.). S'il ne tient pas sa promesse, le Préteur donne contre lui une action in factum pour le quanti ea res ei^it (Gaius, 1 ad Ed. prov., D., II, 8, 3 ; 5 pr.), et il envoie le demandeur en possession des biens de Vin jus vocatus (Ulp., 5 ad Ed., D., XLII, 4, 2 pr.). Le vindex est-il une caution? Il avait certainement ce caractère aux yeux des compilateurs qui ont substitué, dans les textes classiques, au mot fînt/ea l'expression fidejussor judicio sistendi causa datus . Pourtant, l'analogie signalée (I, 383) a été contestée par Lenel {E. P., I, 75). H y a en effet deux raisons de douter : si le vindex est une caution, pourquoi les compilateurs ont-ils cru nécessaire de le qualifier d'une manière spéciale au lieu de l'appeler fidejussor tout court? Pourquoi aussi aurait-on créé une action in factum alors qu'on avait l'action ex stipulatu? hes papyrus gréco-égyptiens permettent de rendre compte de cette double particularité; les répondants, dont l'usage existait en Egypte sous la domination romaine (Berlin, II, 581 de l'an 133 ; III, 891, de 144 ; Grenfell and HuNT, New classical fiagments, 62 de l'an 211), s'obligeaient envers le magistrat (apud acta ou officium : cf. Paul, 1, 13", 1*, 1^). Le vindex n'est donc pas une caution ordinaire : l'action ex stipulatu ne lui est pas applicable. Le nom que lui donnent les compilateurs vient de ce que, après l'édit de Garacalla, dans les pays de civilisation grecque, on employa la forme de la stipulation pour confirmer toutes sortes d'actes (p. 376, 3) : la promesse du vindex désormais confirmée par une stipulation (Grenfell, /. c, 79, de la Hn du m* siècle; Papyrus de Berlin, II, 936, de l'an 426) prit l'apparence d'une fidéjussion. Cf. We^ge^r, Reclitshistorische Papy)-usstudien, 1902.

(2) Magistrats, pontifes, juges (sous certaines conditions); fous, enfants (Ulp., D., 11,4,2; 4pr.). D'autres personnes ne peftvent, sous peine d'amende, être citées sans la permission du magistrat {ibid., 4, 1). Cf. p. 97, 2; 130, 1 ; 144, 1.

(3) Paul, D., II, 5, 2, 1, où les mots competens judex ont été interpolés. Cf. Lenel, E. P., I, 58.

(4) P. 333, 3. Gic, p. Tull., 4, 20; Gaius, IV, 185 : Promittit... certo die sisti. On a peu de renseignements sur ce vadimonium par suite de l'interpolation des textes.

LA PROCÉDURE FORMULAIRE

les soins du magistrat local à qui la demande a été adressée (I).

§ 3. Mesures de contrainte à r égard de Tindefensus. — Si le défendeur est absent ou se cache frauduleusement, le procès ne peut s'engager. C'était un grand inconvénient : le Préteur l'atténua en autorisant le demandeur à saisir et vendre les biens du défendeur (2) , à moins que ce ne fût un pupille ou un absent pour le service de l'État (3) .

§ 4. Faculté d'exercer une action ou d'y défendre au nom d' autrui. — C'est là une innovation d'une grande importance pratique : l'usage des formules à transposition de personnes a permis de la réaliser. On la caractérise souvent en disant que le droit classique admet, contrairement à l'ancien droit (I, 408), la représentation en justice. Ce point de vue n'est pas rigoureusement exact, car le représentant ne s'efface jamais complètement derrière le représenté : en principe, c'est à son profit ou à sa charge que la condamnation est prononcée.

Sont autorisés par la loi ou par l'édit à ester en justice au nom d'autrui (4) : les cognitores d'une part, les procuratores et les personnes assimilées [defensores, tuteurs, curateurs, administrateurs des cités) (5) d'autre part. Le cognitor est constitué par l'intéressé lui-même, en présence de l'adversaire et en termes exprès (6) . Celui qui plaide contre lui a toute sécurité : il n'a pas à craindre de le voir désavoué (7) . Le procurator au contraire

(1) P. 648, 1. AuR. VicT., de Cœs., 16, 9; Papyrus de Berlin, I, 226, de l'an 99.

(2) P. 766, 5. L'édit existait au temps de Gicéron (p. Quinct., 19, 60).

(3) Paul, 57 ad Ed., D., XLII, 4, 6, 1. Loi Julia municipalis (1. 116).

(4) Il ne faut pas les confondre avec les personnes qui ont le droit de postuler pour autrui, c'est-à-dire de plaider sa cause en justice (p. 76 ; (Jlp., D., III, 1, 1, 2). L'Edit refuse ce droit aux mineurs de dix-sept ans, aux femmes, aux sourds, aux aveugles et, sauf quelques réserves, à une série de personnes que l'on tient pour infâmes (Ulp., eod.). Cf. Lenel, E. l^., I, 85-90.

(5) Ulp., D., XLVI, 7, 3, 5 ; III, 4, 3 ; 7 pr. ; cf. p. 175, 7. Pour les corporations, Vacto?- ou syndicus a seul qualité pour intenter une action (Gaius, D., III, 4, 1 pr.), mais toute personne est autorisée à les défendre. Si nul ne se présente, on procédera à la saisie et à la vente des biens communs (ibid., 1, 2-3).

(6' Gaius, IV, 83. La présence du cognitor n'est pas nécessaire, mais il faut s'assurer de son acceptation : cette condition tacite est admise, la condition expresse ne l'est pas comme dans les actus legititni (p. 363, 3); mais il n'y a pas de termes sacramentels pour constituer un coqnitor ( Vat. fr.^ 318). Cf. p. 53, 3. — On ignore si \e cognitor est plus ancien que le procurator : l'analogie avec les actus legitbni n'est pas complète, les paroles prononcées sont quasi solemnia (Gaius. IV, 97). L'usage du cognitor a peut-être été emprunté aux coutumes provinciales : il existait en Sicile (Gic, Verr., II, 43). Il fut d'abord admis pour une raison d'utilité publique au profit du plaideur empêché par l'âge ou la maladie. Cette règle fut introduite, non par une loi, mais ex œc/uo et bouo i Cic, ad He/ ., II, 13; cf. Ulp., D , IV,7, 4, d: ob occupationes necessarias). Quant à la faculté de constituer un procurator^ elle a été consacrée par la loi (Hostilia?) au profit de celui qui in Italia non est. ou qui est absent pour le service de l'Etat (Cic, p. Cœc, 30). Cf. Naber, Mneniosyne^ XVII, 389.

(7) Celui qui a constitué le cognitor a le droit de le révoquer ou de le remplacer

intervient avec ou sans mandat : celui contre qui il se présente a le droit d'exiger des garanties [ratam rem dominum hahiturum) pour n'être pas exposé à une double poursuite (1), ou pour assurer l'exécution du jugement [judicatum solvï) . Le procurator fut d'abord l'administrateur des biens d'un absent (I, 574); à défaut, une personne quelconque fut admise à prendre la défense d'un absent (2) . On fut plus exigeant pour \e procurator ad ageiidum (3) : l'Edit détermina les personnes qui pourraient intervenir en cette qualité (4) . La condition d'un mandat spécial était, sinon requise par rÉdit, du moins habituelle : certains proches parents en furent dispensés (5) . Quelle que soit la personne qui se présente en justice au nom d'autrui, l'action est réputée intentée par l'ayant droit ou contre lui : son nom figure dans V intentio comme, sujet actif ou passif du droit, mais la condemriatio est au nom du cognitor ou du procurator (6) : c'est lui qui deviendra créancier ou débiteur en vertu de la litis coniestatio; c'est à son profit ou à sa charge que la condamnation sera prononcée : l'affaire cessera d'être l'affaire d'autrui pour devenir la sienne propre; il sera dominus liLîs (7). 11 est donc manifeste qu'en matière de procès comme en matière de contrats, il n'y a pas de représentation. Mais, dans un cas comme dans l'autre, les besoins de la pra-

s'il n'est pas satisfait de la manière dont il conduit le procès. Le Préteur, après enquête, lui accordera une translatio judicii.ÇChV., D., III, 3, 17pr. ; Faf./r. , 34'1). Cf. Lenel, E. p., I, 108.

(1) Le droit d'action du dominus reste intact; il n'est pas réputé déduit en justice par le fait du procurator qu'on désavoue.

(2) Ulp., D., III, 3, 33, 2 : Publiée utile est absentes a cjuibuscumque defendi. Le defensor, comme le procurator^ doit fournir la caution de rato (ib., 39, i).

(3) Le procurator n'était pas autorisé en 678 (Gic, p. Q.Bosc, 18 ; Alteri [litem contestari) nerno potest, nisi qui cognitor est factus). Il était admis au début du VI ii*^ siècle (Gic. , ad Att. , IV, 16 ; Brut. , 4). Celui qui intente une action au nom d'un absent peut être forcé de défendre l'absent contre toute action dirigée contre lui (Pap., Vat.fr., 330; Ulp., D., III, 3, 33, 4 : JEquum Prœtori visum est).

(4) On a peu de renseignements sur ce point, parce que sous Justinien la question était réglée par une const. de 382 (C, II, 12, 24 : Orient). On peut cependant citer comme incapables d'être procuratores les femmes, les soldats et les infâmes (Inst., IV, 13, 11; Paul, I, 2, 1). Pour ces derniers, on discute la question de savoir s'ils comprennent tous les incapables de postuler pour autrui ou seulement ceux qui sont exceptionnellement infâmes d'après l'édit sur les cognitores (cf. Lenel, E.

I, 106). Cet édit refusait le droit de plaider ^ox cognitor à une série de personnes qui, pour ce motif, étaient considérées comme infâmes. Or, il est aujourd'hui démontré que la liste de ces personnes est distincte de celle qui figure dans l'édit de postulando (Vat.fr.., 320; Ulp., D., III, 2, 15; 17). On y trouve les personnes condanmées pour calumnia dans un procès civil et celles qui étaient condamnées dans un judicium publicum (Ulp., eod.^ 15; 19; D., XLVIII, 1, 7). Cf. Karlowa, Z. /. P'ç., IX, 220; Debray, De la représentation en justice, 1892. (5^ Ûlp., d., III, 3, 35 pr. ; D., XLVI, 7, 3, 3.

(6) Gaics, IV, 86, 87. Dans Vintentio d'une action réelle, le nom du défendeur ne figure jamais.

(7) Mac, 1 de appel., D., XLIX, 1, 4, 5.

LA PROCÉDURE FORMULAIRE

tique ont suggéré une simplification (p. 341). Elle a d'abord été admise pour le cognitor : régulièrement l'action judicati est donnée au cognitor ou contre lui, mais il doit restituer à son mandant ce qu'il a touché, ou se faire rembourser ce qu'il a payé : on a jugé plus commode de donner l'action judicati au dominus ou contre lui. Est-ce à dire qu'il y a désormais représentation, et que les effets de jugement se produisent directement en la personne du mandant? Nullement, car l'action judicati n'est donnée au mandant ou contre lui que cognita causa; puis il y a un cas où elle ne passe pas du tout au mandant : c'est le cas du cognitor in rem suam (1). Ce double résultat serait inexplicable s'il y avait représentation proprement dite ; il se conçoit au contraire si le Préteur a voulu, pour des raisons d'intérêt pratique, simplifier la procédure, en supposant accomplie la cession de l'action judicati au profit ou à l'encontre du mandant. Cette régie, déjà admise au temps de l'édit perpétuel (2), fut étendue au cas du tuteur (p. 156, 3) et du procurator dont le mandat était certain, soit qu'il eût été enregistré dans les actes publics en présence du mandant (3), soit qu'il eût été notifié par celui-ci à son adversaire, ou confirmé dans une requête présentée à l'empereur (4) .

V. Comparution devant le magistrat. — Cette comparution a pour but de faire constater par le magistrat les prétentions contraires des parties, d'organiser d'un commun accord une instance, puis d'obtenir une formule. La nécessité d'un accord entre les parties pour organiser une instance est une particularité de la procédure romaine (1, 418) : au civil, on ne peut rendre un jugement contre un citoyen malgré lui. Il ne suffit donc pas que le demandeur conduise son adversaire in jure : il faut qu'il lui fasse connaître ainsi qu'au magistrat l'action qu'il veut exercer (S*" actionis editio) , et le décide à accepter l'instance qui va s'ouvrir. Le magistrat lui fournit d'ailleurs le moyen de vaincre toute résistance et d'obtenir un consentement qui n'est pas spontané : celui qui ne se défend pas uti oportet est assimilé au judicatus (5) . Il en est de même de celui qui ne se conforme pas aux ordres

(1) Pap., Vat. fr., 331; 317; cf. LabbÉ, sur Ortolan, III, 880.

(2) Gela résulte de l'existence d'un éditde coqnitore abdicando vel mutando (Vat. fr., 341). L'aljsence d'un édit semblable pour le procuiator vient de ce qu'à cette époque le jugement rendu n'avait pas d'effets à l'égard du mandant. Cf. Lenel, E. P.,], 100.

(3; Prœsentis procurator pro cognitore placuit haberi (Vat. fr., 331). L'assimilation n'est pas complète : \e procurator apiid acta du défendeur doit la caution yj<r/?'catum .<;olvi (^ib.y 317); le cognitor en est dispensé : c'est au mandant à la fournir.

(4) MoD., D., III, 3, 65; Ulp., 1 Op., D., XLVI, 8, 21.

(5) Loi Rubria, c. 21 ; Ulp., D., L, 17, 52; cf. Jul., D., V, 1, 75.

du magistrat ou qui refuse de fournir caution (1) . Par exception, dans les actions réelles et dans quelques actions personnelles comme les actions noxales (2), Vin jus vocatus est libre de ne pas défendre au procès, à la condition de délaisser la chose (p. 257, 5 ; 294, 1) ou l'auteur du délit (p. 344, 6).

Les parties, une fois d'accord pour l'organisation d'une instance, demandent au Préteur la formule de renvoi devant un juge. Le choix de la formule, les modifications à introduire dans le modèle proposé dans l'album, les clauses à insérer sur la requête du défendeur donnent lieu à des débats plus ou moins longs. Si le magistrat ne peut se prononcer le jour même, il ajourne l'affaire (3) et invite le défendeur à promettre à son adversaire de revenir à une audience ultérieure (4) . La même promesse est exigée en cas de renvoi devant un autre tribunal (5) . Le montant de la promesse [vadimonium] est fixé par le demandeur après avoir juré qu'il n'agit pas par chicane ; la somme ne peut excéder ni la moitié de la valeur du litige ni 100,000 sesterces (6) .

La procédure in jure se termine par un décret du Préteur qui refuse ou délivre la formule. Il la refuse soit lorsque la demande n'est pas fondée, soit dans certains cas où elle est fondée, mais

(1) Cette caution, qui a pour but d'assurer la marche du procès et l'exécution du jugement, est exigée du défendeur à une action réelle (p. 257, 294). Elle n'est pas imposée en principe au défendeur à une action personnelle, à moins qu'il ne soit d'une solvabilité douteuse, ou qu'il n'intervienne au nom d'autrui, ou que l'action ne soit d'une nature spéciale [judicati^ depensi, de moribus mulieris, judicium fructuariiim : Gaius, IV, 101, 102, 169\ Aucune caution n'est exigée du demandeur, à moins qu'il ne joue le rôle de procuratoi- [ibid., 96-97) : le procurator prœsentis et les personnes assimilées en sont dispensés.

(2) Ulp., D., L, 17, 156 pr.; Pomp., D., IX, 4, 33; cf. XVI, 3, 1, 37.

(3) Dilatio, diffuidere diem. Ps. Acr., in HoR., Sat., II, 1, 79; Gell.,XIV, 2, 1.

(4) Cette promesse a lieu de quatre manières : 1» simplement; 2° sous caution; 3" sous serment; 4" avec désignation des récupérateurs qui auront à statuer en cas d'inobservation de la promesse {vadimonium desertum) : une instance spéciale était dès à présent organisée en vue de cette éventualité. Les détails manquent sur le y«<^îmonium jui ejurando, mais on trouve quelque chose d'analogue dans la procédure suivie en Egypte sous la domination romaine [The Oxyi-ynchos-Papyri, II, 260, de l'an 59). Ce vadimonium s'appliquait en cas de renvoi devant un autre tribunal : ici, en effet, le vad. recupei-atoribus suppositis n'était pas possible, car le magistrat ne pouvait organiser une instance dans un lieu où il n'était pas compétent, et le vad. cum satisdatione était peu pratique. Quel intérêt y avait-il à confirmer par serment une promesse sur stipulation? Dans le papyrus précité, la promesse par serment est adressée au magistrat, et elle est faite per genium imperatoris (Pap. de Berlin, III, 891, de l'an 144) : le parjure constituait un crime de lèse-majesté (D., XII, 2, 13, 6), à moins de voncessa causa (Paul, D., II, 8, 16). Cf. Wenger, op. cit., 61.

(5) L. Rubria, 21 : Vadimonium Romam promittere ; Lenel, E. P., I, 62.

(6) Gaius, IV, 184-187. Par exception, le vadimonium est égal à la valeur du litige pour les actions judicati et depensi; le taux en est fixé par le Préteur en cas d'injure atroce (p. 469, 6). Le défendeur qui, par erreur, a promis plus qu'il ne doit, peut opposer une exception (Jul., ap. Ulp., D., II, 11, 4, 5.)

LA PROCÉDURE FORMULAIRE

OÙ l'équité ou la loi commandent de l'écarter. En général, les faits qui donnent lieu à une exception peuvent motiver un refus d'action (1) lorsqu'ils sont établis devant le magistrat, de manière qu'il n'y ait pas de doute possible. Mais dans quelques cas le Préteur déclare dans l'Édit qu'il ne donnera pas d'action (2) .

La marche habituelle de la procédure in Jure est modifiée dans trois cas : lorsqu'il y a lieu à une inierrogaiio in jure; lorsque, avant tout débat, le demandeur défère le serment au défendeur; lorsque le défendeur reconnaît devant le magistrat le bien fondé de la demande.

V luinterrogatio in jure s'impose lorsque l'exercice d'une action est subordonnée à la qualité ou à la situation du défendeur. Le créancier d'un défunt, la victime du délit commis par un esclave doivent s'assurer que la personne citée en justice est bien l'héritier ou le propriétaire. Le défendeur est lié par sa réponse (p . 646) .

2" Le serment, déféré par le demandeur (3) au défendeur en présence du magistrat, est appelé serment nécessaire, parce que le défendeur n'est pas libre de le refuser : il est forcé de le prêter ou de le référer au demandeur (4). La prestation du serment entraîne l'absolution du défendeur; le refus équivaut à une condamnation (5) . Le sort du procès est donc entre les mains du défendeur. Voilà une institution bien étrange; elle l'est d'autant plus que le serment déféré avant tout débat ne peut servir à découvrir la vérité, à trancher le doute qui pourrait subsister à la fin du procès.

Le serment nécessaire est une survivance d'une époque où il n'existait pas encore un système de preuves bien coordonné : on s'en remettait au serment de l'une des parties, dans l'espoir que les dieux sauraient punir le parjure. Le débiteur qui jurait ne rien devoir était libéré (6). Cette institution aurait dù disparaître lorsque l'administration de la justice fut régulièrement organisée : elle a survécu par la force de l'habitude (7), mais la jurispru-

(1) Ulp., D., L, 17, 102, 1 : Ejus est action e7n denegai-e qui possit et dare.

(2) Serment nécessaire, jeu de hasard (p. 473, 3), promesse onerandce libertatis causa (Ulp., D., XII, 2, 7 ; 9 pr. ; XLIV, 5, 1, 5).

(3) Ulp., D., XII, 2, 34, 6. Au m* siècle, le même droit fut accordé au défendeur, d'après Paul (II, 1, 1-2) (cf. Diocl., IV, 1, 8), si ce texte n'a pas été remanié.

(4) Exception est faite pour les vestales et le flamine de Jupiter (Gell., V, 25). 5) Ulp., eoe/., 34, 9; D., XLII, 1, 56. C'est là une nouvelle différence avec le

serment volontaire ; le serment nécessaire ne produit ni action ni exception jia-isj.

6 Gela rappelle le serment purgatoire des coutumes germaniques : l'accusé, qui, avec des cojiaantes, affirmait sous serment son innocence, était absous. Gf. Esmein, Cours élémentaiie d'histoire du droit français^ 1898, p. 93.

(7) Elle subsiste dans le Gode civil sous le nom de serment décisoire, mais ce serment n'a plus le caractère du serment nécessaire : il repose sur une convention.

dence en a renfermé l'application dans ses limites primitives. Le serment nécessaire n'est admis que dans une catégforie d'actions, dans les cas prévus par l'édit si certum petetur, soit en matière d'argent prêté, soit de omni certa re (1). A ces deux cas, on a assimilé les demandes fondées sur le jusjurandum liherii ou sur un pacte de constitut; on les considère comme ayant pour objet une pecunia crédita (p. 373, 1 ; 455, 3).

3" \javeu fait par le défendeur devant le magistrat, en présence du demandeur ou de son mandataire, rend inutile dans certains cas, l'organisation d'une instance (2) : il équivaut à un jugement. En cela, il diffère de l'aveu extrajudiciaire, de l'aveu fait devant le juge, ou même de la réponse affirmative à une interrogatio in jure (3). Uinjure confessus est assimilé au judicatus (I, 424). Mais à une époque où toute condamnation est pécuniaire, la règle confessus pro judicato habetur ne peut avoir une portée générale et s'appliquer aux demandes qui ont pour objet autre chose qu'une somme d'argent déterminée. L'aveu n'a ici d'autre effet que de simplifier la tâche du juge, en supprimant tout débat sur le mérite de la demande. Il sera donc nécessaire d'organiser une instance : Vin jure confessus ne peut s'y refuser sous peine d'être traité comme un indefensus (4). — Il en est autrement pour l'action en revendication et d'une manière générale pour tous les cas où l'on a recours à une formule arbitraire :

(1) C'est encore une différence avec le serment volontaire. Cette restriction, longtemps méconnue, a été établie par Demelius [op. cit.^ p. 460, 4). Il a démontré que les textes du Digeste (XII, 2) forment deux groupes empruntés, l'un aux commentaires, sur le serment volontaire; l'autre aux commentaires f/e rébus creclitis (^l, 1). Cf. JoBBÉ-DuvAL, I, 134; Geouffre de Laprâdelle, l'Evolution histoi'ique du serment décisoire en droit )omain, 1894. — Le serment nécessaire a été admis dans quelques cas étrangers à l'édit si certum petetur^ mais ici le serment ne peut être réléré (Ulp., D., XXV, 2, 11, 3; IX, 4, 25, 2; XLVII, 10, 5, 8). Au Bas-Empire, le serment nécessaire est devenu une sorte de serment probatoire (C, IV, 1, 11 et 12). Cf. p. 880 et notre article Jusjurandum (Dict. des Anticj., V, 774).

(2) L'aveu n'est pas admis dans les procès relatifs à l'état des personnes (Ulp., 5 opin., D., I, 5, 27; Diocl., G., VII, 16, 39). Dans les actions qui croissent au double adversus injitiantem Çlegis Aquiliœ, ex testamento), l'aveu peut être fait par un mandataire (Ulp., D., IX, 2, 25, 1) et ne produit pas le même effet que la confessio injure : il ne rend jamais inutile le renvoi devant un juge ; il fait substituer à l'action au double une action dite confessoria dans laquelle la responsabilité du défendeur, quant au meurtre de l'esclave ou l'existence d'un legs valable, sera mise hors de doute; mais le juge aura à rechercher, si par exemple le testateur ou l'esclave est encore vivant, puis il fera l'évaluation du litige (Jul,, ap. Ulp., D., IX, 2, 23, 11 ; 25, 2; D , XLII, 2, 3).

(3) Afr., d., XLII, 2, 7. L'aveu donne ici naissance à une actio interrogatoria (p. 646, 4).

(4) Ulp., 5 de omn. trib., D., XLII, 2, 6 pr., 1 : Certum confessus pro judicaio erit, incertum, non erit. Si cjuid incertum conjiteatur . .. urgueri débet ut certum conjîteatiir (Loi Hubria, c. 21, 22). Cf. Demelius, Die Confessio in rôm. Civilprozess, 1882 ; GiFFARD, La confessio injure, 1900.

LA « LITIS CONÏESTATIO » .

l'aveu rend inutile Varhiirium du juge; il équivaut à la pronuncialio rem actoris esse. On accorde au confessas un délai pour donner satisfaction au demandeur : s'il ne restitue pas, on fera la lids œstimatio (1). — La distinction qui précède a disparu avec les formules : au Bas-Empire, l'aveu équivaut toujours au jugement (p. 877) .

VI. LiTis coNTESTATio. — La Utis contestatio est un acte formel et bilatéral par lequel on prend des témoins pour constater l'accord des volontés nécessaires à l'organisation d'une instance (2). De ces deux caractères de la h'iis contestatio, le second seul a subsisté aussi longtemps que la procédure formulaire. L'appel des témoins, qui paraît avoir été tout d'abord exigé comme dans la procédure des actions de la loi (3), a fini par tomber en désuétude : on s'est contenté de l'échange des consentements des parties en présence du magistrat. Le demandeur propose au défendeur d'accepter comme base de leurs rapports futurs la formule dans laquelle il a renfermé sa prétention et dont le sort dépendra de l'issue du procès. Cette proposition constitue Vaciionis editîo (4) ; elle tend à rem injadicium dedacere (5). Si le défendeur refuse sans raison suffisante, le magistrat usera de son influence pour l'y décider (6) . S'il accepte [jadiciam accipere) , la liiis consiesiaiio est consommée, l'instance est liée (7).

(1) Une Oralio de Marc-Aurèle a éf^aleinent écarté la distinction entre les effets de l'aveu dans certains cas que l'on ne connaît pas d'une manière précise, mais que l'on croit relatifs à la procédure extraordinaire (LJlp., D.,XLII, 2, 6, 2). Cf. Pernice, Z. Sav. St., XIV, 135; Demelius, op. cit. 205.

(2) On a longtemps considéré la /. c. comme le terme de la procédure in jure. Ce serait, non plus un acte réel, mais un instant de raison. Cette conception, présentée par Relier en 1827, a été justement combattue par Wlassak (A^îii."fAo«f<?^/aiîo». im Formularpjocess, 1889). La /. c. est l'œuvre des parties (Ulp., 76 ad Ed., D., XLIV, 6, 1, 1 : Si iiiter Primum et Seciiiiclum sil lis contestata). L'expression litem contestari cum aliffuo prouve que ce n'est pas un acte unilatéral.

(3) Fest., Coniestari litem dicuntur duo aut plures adversarii, quod ordinato judicio utrafjfue pars dicere solet : Testes estote. Les mots ordinato judicio ne conviennent pas aux actions de la loi, car, depuis la loi Pinaria, la nomination du juge avait lieu, non pas avant la /. c., mais trente jours après (1,419, 3).

(4) Gaius, IV, 165 : Formulant edere adversario. La question de savoir comment avait lieu Vactionis editio est discutée. Divers textes parlent de dictare judicium (Pap , 9 Quœst., D., XV, 1, 50, 2; Paul, 1 ad Ed. îed., D., XXI, 1, 30 pr.) ; il est probable que tel était le procédé normal : le demandeur dictait la formule au défendeur. Cf. p. 745, 2; Le^el, Z. Sav. St., XV, 385.

(5) Gaius, IV, 58, 121, 123. C'est un acte analogue à celui qui consiste à rem in stipulationem deducere (Paul, 33 ad Ed., D,, XV III, 5, 3). Le rapprochement entre ces deux actes est fait par Paul (18 ad Ed., D., XLV, 1, 76).

1^6) Paul, 72 ad Ed., D., XLV, 1, 83, 1 : Stipulatio ex utriusque consensu valet ; judicium autcm etiam in invttum redditur. Cf. Paul, D., III, 3, 54 pr. ; V, 1, 28, 2. L'intervention du Préteur n'enlève pas à l'acte son caractère contractuel : les stipulations prétoriennes ont lieu aussi sur l'ordre du magistrat (p. 713).

(7) PoMP., ap. Mabc, 2 Reg., D., XXVI, 8, 15; Ulp., D., XV, 1, 3, 11 : Sicut in