CHAPITRE II

Le droit et la jurisprudence.

1. Le droit. — Le droit appliqué au Bas-Empire a une double origine. Il se compose : 1" de régies antérieurement admises [jus vêtus) ; 2° de lois nouvelles édictées par les empereurs [leges).

§ V\ Jus vêtus. — Le jus velus comprend : 1° les décisions contenues dans les écrits de Papinien, Paul, Ulpien et Modestin. Mais pour prévenir les difficultés résultant des opinions divergentes de ces jurisconsultes, Constantin proscrivit les notes de Paul et d'Ulpien sur Papinien. Pour une raison analogue, il consacra expressément l'autorité des Sentences de Paul, qui avaient le double avantage d'être rédigées sous une forme succincte et de ne contenir que le jus r^eceptum à l'exclusion du jus controversum. Un siècle plus tard, en 426, Valentinien III, s'inspirant de la même pensée, joint aux écrits des quatre juris auctores ceux de Gains, très appréciés pour leur concision et leur clarté ; il donne également force de loi aux décisions des jurisconsultes cités par les précédents, spécialement aux décisions de Scœvola, Sabinus, Julien et Marcellus. Mais comme les chances de controverses augmentaient avec le nombre des auteurs dont les écrits avaient force de loi, il décida qu'en cas de désaccord, le juge devrait suivre l'opinion de la majorité ; en cas de partage, l'avis de Papinien doit prévaloir. Telle est la loi des citations qui a subsisté jusqu'à Justinlen (1).

2" Les constitutions des empereurs antérieurs à Constantin (2) . Un grand nombre de ces constitutions qui tranchent des

(1) C. Th., I, 4, 1-3.

(2) Les autres modes de forination du droit ont disparu ou n'ont plus qu'une importance secondaire. Les comices ne sont plus convoqués depuis Trajan (p. 20) ; les sénatu.tconsultes sont de simples avis que l'empereur peut demander, mais dont il a le droit de ne pas tenir compte. Les réponses des prudents ne paraissent pas avoir survécu à Dioclétien : un de ses contemporains, Innocentius, reçut \Gjus respondendi (EuSEB., Vita ChrysaïUii) ; après lui, on n'en trouve plus la trace. L'empereur seul a qualité pour interpréter la loi (C. Th., I, 2, 3 ; G. J., I, 14, 12, 3). Les édits des magistrats sur le droit privé émanent exclusivement des préfets du prétoire et sont

DROIT DU BAS-EMPIRE

controverses et fixent Tinterprétation de la loi,, avaient été réunies sous Dioclétien dans un recueil appelé, du nom de son auteur, Code Grégorien {\) . Ce recueil, composé sur le plan des Digesta (p. 60, 3), mais avec des divisions plus nombreuses, fut plus tard complété par le Code Hermogénien (2).

§ 2. Leges. — Les lois nouvelles [leges novœ ou novellœ) émanent de la volonté de Tempereur (3) ; c'est la conséquence du régime de la monarchie absolue. Les restrictions au pouvoir lég^islatif de Tempereur (p. 30) ont disparu : en toute matière,

applicables dans la réfiion soumise à leur autorité (Recueil des édits des préfets d'Orient dans ZacharI/T;, 'AvsxooTa, 266 ; Edouard GuQ, sur Borghesi, X, 367-425. Cf. les Varice de Gassiodore% lib. xi-xii). Il y a quelques exemples d'édits rendus en nom collectif par plusieurs préfets (Ed. GuQ, op. ciï.,360, 1). La coi.^nme est encore présentée comme une source du droit (Inst., I, 2, 9); niais il n'y a pas assez de cohésion entre les peuples qui composent l'empire pour qu'elle soit vraiment féconde et crée de.s institutions ou des rè^oles générales. L'effet de la coutume est |)lutôt négatif : il consiste à consacrer l'abandon de règles ou d'institutions qui avaient leur fondement dans des rapports ou dans des usages particuliers avix Romains; mais Constantin (G., VIII, 52, 2) rf^fuse à la coutume le pouvoir de rationem vuicere aut leyem. Sur la coutume considérée comme source du droit, voir les observations de Pernice, Z. Sav. St., XX, 156; XXII, 59; GÉny, Méthode, 276.

(1) Ce code, dont il ne reste que quelques fragments (édition H.enel, 1842), fut rédigé sous Dioclétien : l'auteur l'appelle do7niini<; noster. La constitution la plus récente est de 295, la plus ancienne de 196, mais on s'accorde à dire qu'il devait y en avoir depuis Hadrien. Le codf^ de Justinien contient en effet des const. d'Iladrien et de ses successeurs, et Ju.'>tinien déclare qu'il les a empruntées aux codes Grégorien, Hermogénien et ïhéodosien. Or, le second de ces codes n'est que le supplément du premier, et le troisième ne renferme pas de décision antérieure à Constantin . Mommsen (Z. Sav. St., XXII, 139) a conjecturé que Gregorius fut professeur à l'école de Béryte : la moitié des rescrits contenus dans son code concernent la province de Syrie-Phénicie, où Réryte était située; il est tout naturel que l'auteur ait donné la préférence aux documents qu'il pouvait se procurer sur place. Il a sans doute emprunté les autres aux recueils des décisions des empereurs antérieurs à Dioclétien : ces recueils, dont la création fut le complément nécessaire de la réorganisation du conseil du prince par Hadrien, apparaissent précisément sous le règne de cet empereur. Cette opinion, que nous avons émise dans notre Conseil des Empereurs, 422, a été adoptée par Pernice [Ulpian als Sc( riftsteller, 456) et par Mommsen (Z. Sav. St., XII, 252).

(2) Ce code, dont l'auteur est peut-être le même que celui du juris epitome, devait être moins étendu que le code Grégorien. Celui-ci comprenait au moins quatorze livres, divisés en titres; celui-là un seul livre, mais avec des litres nombreux : les Scolies du Sinaï citent la c. 120 du titre 69. La date de la rédaction du code Hermogénien est discutée : la constitution la plu» récente est de 364 ou 365 ; la plus ancienne, de 291: il a donc été composé au plus tôt en 365. Krueger (trad., 377) croit cependant qu'une pren^ère édition fut publiée entre 314 et 324, parce qu'il y a au code de Justinien trois const. attribuées à Constantin et Licinius; or, le nom de Licinius, qui a été effacé du code Théodosien, n'a pu être emprunté qu'au code Hermogénien ; ce code est donc antérieur à l'abrogation des lois de Licinius (C. Th., XV, 14, 1). L'explication est ingénieuse, mais busse subsister la difficulté résultant de l'existence dans ce (;ode de lois postérieures de quarante ans à sa publication : il est peu probable que le même auteur ait, à un aussi long intervalle, réédité son recueil. Cf. Karlowa, I, 943.

(3) Cette acception large du mot /m.? est confirmée par V interpretatio de G. Th., III, 13, 2; G. Greg., II, 2, 1, et par Edict. T/ieoderici, 155.