II

DROIT DU BAS-EMPIRE

sonnes illustres, Justinien exige la rédaction d'un contrat de mariage (1); à défaut, il y a concubinat.

Gomme à l'époque antérieure le mariage est ordinairement précédé de fiançailles, mais il n'est plus permis de les rompre sans motif, sous peine de perdre les présents qu'on a faits f2).

Le consentement du chef de famille est nécessaire pour la validité du mariage; mais si le père est absent et qu'on ignore où il est, on pourra passer outre après un délai de trois ans depuis son départ (p. 172, 6); si le père est fou, son consentement n'est pas exigé (3). A l'inverse, la femme sui juris ne peut, avant vingt-cinq ans révolus, se marier sans le consentement de son père; à défaut de père, elle doit avoir le consentement de sa mère; à défaut de mère, celui de ses plus proches cognats (4) Le consentement n'est plus requis ici par déférence pour le chef de famille, mais dans une pensée de protection (p. 88, l). Cette règle n'a pas été étendue au cas où la femme est alieni juris.

Les empêchements à mariage sont plus rigoureux qu'à l'époque antérieure : le mariage est interdit sous des peines sévères entre l'oncle et la nièce (5), entre beau-frère et belle-sœur (6). 11 est défendu à un Romain d'épouser une barbare, à un chrétien d'épouser une juive et réciproquement, à un sénateur d'épouser une femme de condition vile (7). Dans ces divers cas, le

(1) G., V, 4, 22 (préfecture d'Orient) ; 23, 7 ; Nov., 74, 4. Pour les hauts fonctionnaires, on se contente d'un écrit dressé par le defensor civitatis en présence de 3 clerici (abrogé par INov., 117, 4).

(2) Constantin, C, V, 3, 15. Sous l'influence du christianisme (voir les textes .cités par Godefroy, ad G. Th., III, 5, 5}, la fiancée acquiert, après le baiser de fiançailles, un dioit que la mort ne peut lui enlever : Constantin lui permetainsi qu'à ses héritiers de ffarder la moitié des présents qu'elle a reçus \ ibid., 16 : rescrit adressé au vicaire d'Espagne). Par une juste réciprocité, lorsqu'elle a, suivant l'usage, accepté des arrhes (^urrha spo)ixali(:ia), elle ne peut se dédire sans une cause légitime; sinon elle encourt la peine du quadruple (Theod. I, C. Th., III, 5, 11 : Illvrie), réduite plus tard au double (Léo, C, V, 1, 5). Cf. sur ce texte RiccobOxo, Arra sponsalicia, 1901; Krueger, Z. Sav. St., XXII, 52.

(3) P. 163, 7. Justinien autorise le curateur du fou à constituer à l'enfant une dot ou une donation aute nuptia'i ; le montant en est fixé par le préfet de la ville ou dans les provinces par le gouverneur ou l'évèque (G., V, 4, 25).

(4) Valent., Val., Grat., G., V, 4, 18; Honor., eod., 20 (adressé, en 409, au préfet d'Italie Theodorus, dont le père était chrétien et ami de saint Augustin).

(5) GoNSTANTius, GoNSTANS, C. Th., III, 12, 1 (provincc de Phénicie).

(6) CoNSTANTius, eod., 2 (au vicaire de Rome). Les mariages entre cousins germains furent prohibés à l'instigation de saint Ambroise {ep. 60); mais la défense fut levée, du moins en Orient, par Arcadius (C, V, 4, 19).

(7) Valent., Val., C. Th., III, 14, 1; Valent., Theod., Arc, C, I, 9, 6; Constantin, C, V, 27, 1. A l'occasion du mariage de Justinien avec Theodora, exception fut faite par Justin pour les comédiennes qui ont renoncé à leur profession (ij., V, 4, 23, 1). On ne connaît pas la date de cette loi, mais elle fut adressée à Démosthène, préfet d'Orient en 521 et peut-être jusqu'en 524. Justinien supprima l'empêchement à mariage relatif aux sénateurs (Nov., 117, 6j.

LE MARIAGE

mariag^e est nul, et les contrevenants encourent la peine de mort en cas de mariag^e entre oncle et nièce, entre Romains et barbares; la confiscation des biens et la déchéance partielle du droit de disposer et de recevoir à titre gratuit, en cas d'inceste (1) . Il y a là un excès de rigueur, un défaut de mesure que Ton constate trop souvent dans la législation du Bas-Empire (2) .

§ 2. Dissolution du mariage. — Le principe nouveau qui domine la matière, a été consacré par Constantin et formulé par Théodose II : on doit être plus exigeant pour la dissolution du mariage que pour sa formation; c'est l'intérêt des enfants qui le commande (3). De là deux conséquences : F la captivité de l'un des époux n'empêche pas le mariage de subsister. Justinien permet toutefois au conjoint de se remarier au bout de cinq ans si l'existence du captif est incertaine (4); 2" la répudiation unilatérale ne peut avoir lieu que pour des causes déterminées par la loi (5) ; sinon le conjoint qui a provoqué la rupture du mariage est sévèrement puni : si c'est la femme, elle perd sa dot et la donation ante nuptias que le mari lui a faite ; elle ne peut se remarier avant cinq ans; si c'est le mari, il rend la dot et perd sa donation. A défaut de dot ou de donation a, n., le conjoint coupable perd un quart de son patrimoine, au maximum 100 livres d'or (6). Le droit de répudiation subsiste donc en théorie, mais son exercice est restreint par la crainte des pénalités édictées par la loi. Seul le divorce bona gratia est admis sans réserve, mais la femme ne peut se remarier avant un an (7) .

§ 3. Seconds mariages. — Les seconds mariages ne sont ni encouragés comme au temps des lois caducaires, ni défendus (8) ; mais par une très heureuse innovation, des mesures ont été prises dans l'intérêt des enfants du premier lit. Le conjoint qui

(1) P. 89, 4. Val., Theod., Arc, G., V, 5, 4; Argad,, eod., 6 (préfecture d'Orientl; Nov., 12, 1. Le crime de rapt est puni de mort (Co>sta5tin, G. Th., IX, 24, 1; I>ST., IV, 18, 8).

(2) Gf. DE Broglie, L'Eglise et Vempire romain au iv* siècle, VI, 116. (3; G., V, 17, 8 pr. (préfecture d'Orient). Gf. Lefebvre, Leconir, 203.

(4) Nov., 22, 7.

(5) G. Th., m, 16, 1; G., V, 17, 8 (adultère, inconduite, voies de fait, attentatà la vie du conjoint, etc.).

(6) JrsT., G., V, 17, 11; cf. Nov., 117, 8-9; 12-13. D'après Constantin, la femme devait être exilée; le mari ne pouvait se remarier.

(7) Anastas., g., V, 17, 9. En 542, Justinien défendit le divorce, sauf pour cause de vœu de chasteté ou d'entrée en religion (]Nov., 117, 10); mais une des premières mesures de son successeur fut de le rétablir (Nov., 140).

(8) La veuve ne peut, sous peine d'infamie, se remarier avant un an. Théodose P"" a prolongé de deux mois le délai fixé par le droit classique (p. 99, 2). La femme est en outre déchue de tout ce qu'elle a reçu de son mari à cause de mort ou par donation a. n. (G. Th., III, 8, 1; G., V, 9, 2).

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se remarie [parens binubus) est frappé de certaines déchéances : 1" Théodose I" défend à la veuve remariée de disposer des biens qu'elle a reçus à titre gratuit {lucra nupiialia) de son premier mari : la propriété en est réservée aux enfants du premier lit ; la mère n'en a que la jouissance et l'administration. Théodose II étendit cette règle au veuf remarié (I). 2° Léon défend au conjoint remarié de disposer à cause de mort, au profit de son nouveau conjoint, d'une part supérieure à celle de l'enfant du premier lit le moins favorisé (2) .

§ 4. E-ffels du mariage quant aux conjoints. — Les effets du mariage ne sont plus modifiés par la manus : on trouve encore la trace de cette institution au temps des Sévères, mais au siècle la coempiio était depuis longtemps en désuétude (3) . Les effets du mariage au Bas-Empire sont donc en principe ceux du mariage sine manu; ils s'en distinguent à plusieurs égards : en droit classique, l'indépendance des époux n'était restreinte que par les devoirs de cohabitation et de fidélité; ces devoirs avaient paru résulter de la notion même du mariage : la communauté d'existence n'était possible qu'à cette double condition. Mais la sanction était insuffisante (p. 95) : elle n'était guère efficace sauf à l'égard de la femme adultère. Les empereurs chrétiens, à l'instigation des Pères de l'Eglise, ont rendu réciproque le devoir de fidélité : le mari n'a plus seulement à craindre, en cas de répudiation ob mores, de perdre le bénéfice des délais accordés pour la restitution de la dot (p. 111); il perd aussi sa donation anie nuptias (4) . S'il y a eu sous ce rapport progrès du droit, on n'a pu se résoudre à supprimer l'inégalité qui existait quant à la sanction de l'adultère; on l'a même aggravée, peut-être sous l'influence des coutumes orientales : on inflige à la femme la peine du parricide (5) ; 2" Constantin refuse aux tiers le droit de poursuivre la femme adultère. 11 estime qu'il ne leur appartient pas de se faire juges de sa conduite, et que le droit qu'ils tenaient de la loi Julia était une source d'abus et de scandales. Seuls, le mari et les proches parents ont qualité pour intenter l'accusation (6) ; 3" la bigamie est interdite à tous les sujets de l'em-

(1) G., V,9, 3 et 5; cf. Nov., 22, 21, 1; 22, 26, 1. Cf. p. 831, 4.

(2) G., V, 9, ô; Nov., 23, 27-28. Gf. G. civ., 1098.

(3) Pap., Paul, Collât., IV, 7; IV, 2, 3; Serv., ad Mn-, IV, 214.

(5) GoNSTANS, G. Th., XI, 36, 4 (adressée à GatulUnus, vicaire d'Afrique). Justinien remplace cette peine par celle de la fustigation et de la réclusion dans un monastèreoù la femme reste enfermée à perpétuité, à moins que le mari ne la réclame dans le délai de deux ans (Nov., 134, 10).

(6) G., IX, 9, 30 pr.

LE MARIAGE

pire : elle donne lieu à une peine corporelle laissée à l'appréciation du magfistrat ; sous Justinien, elle est punie de mort (1); 4° la femme n'est pas seulement obligée d'habiter avec son mari, elle doit aussi se conformer à ses avis pour sa conduite extérieure (2) ; c'est une idée nouvelle qui se fait jour, celle de la subordination de la femme au mari (3) .

§ 5. Effets du mariage quant aux biens. — La législation, en cette matière, a subi des fluctuations. Pourtant, trois idées nouvelles se font jour qui, tantôt accueillies, tantôt écartées par les empereurs byzantins, ont fini par prévaloir en droit moderne : 1" les biens des époux forment une masse commune administrée par le mari avec le concours de la femme ; 2° la dot forme un patrimoine familial qui, au décès de la femme, doit passer aux enfants de préférence au mari, et même au père de la femme lorsque la dot est profectice; 3° le mari aussi bien que la femme peut faire un apport. Cet apport, qui a lieu sous la forme d'une donation ante nuptias (4) , est considéré comme la contre-partie de la dot. L'exposé des règles sur les paraphernaux, la dot et la donation ante nuptias fournira la preuve de ces tendances nouvelles de la législation.

§ 6. Les paraphernaux et la renonciation au Velléien. — Les paraphernaux qui assurent à la femme son indépendance visà-vis du mari, diminuent d'importance sous Justinien : les femmes se constituent en dot la majeure partie de leurs biens ; pour le surplus, l'usage se répand de confier au mari le mandat de les administrer (5) . Le christianisme favorise cet usage : les Pères de l'Eglise enseignent que le mari doit être le chef de l'union conjugale. Mais, la prééminence attribuée au mari ne va pas jusqu'à anéantir le droit de la femme : comme tout mandataire, le mari doit agir d'accord avec son mandant; il ne peut aller contre sa volonté (6). Le pouvoir d'administrer conféré au mari est si large, qu'il s'applique à l'aliénation des immeubles de la femme mineure de vingt-cinq ans : d'après Constantin, un décret du magistrat n'est pas nécessaire. Cette

(1) Au temps de Valérien et Gallien, la bi{»amie n'était défendue qu'aux citoyens roniains (G., IX, 9, 18). Dioclétien a étendu la défense à tous ceux qui sub ditione sint Romani nominis (G., V, 5, 2). Theoph., ad Inst., I, 10, 6. Pour l'époque antérieure, voir p. 98, 3.

(2) G., V, 17, 8, 3, v'' aut extraneorum virorum.

(3) G'est la doctrine de saint Anibroise (Ep. ad Vercel. : Vir uxorem tanquam yu6en/a/o/- ^/iri^rafj et de saint Aujjustin (Ep. 262). Cf. Lefebvre, Leçons, 191; 493.

(4) En droit moderne, l'apport du mari comme celui de la femme est qualifié dot (G. civ., 1438-1439).

(5) G., VIII, 18, 12 pr. Consultatio, II, 1-4 (rédigée au dchut du vi" siècle).

(6) Theod. II, G., V, 14, 8 (préfecture d'Orient).

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dérogation au droit antérieur, inspirée par le droit g^rec, a été supprimée par Julien (1). C'est un des nombreux exemples des tendances réactionnaires de cet empereur (2) .

L'administration par le mari devait conduire à la jouissance en commun des paraphernaux. Obliger le mari à rendre compte des fruits perçus et consommés pour les besoins du ménage eût donné lieu à des règlements de comptes inextricables. Valentinien III refuse à la veuve le droit de réclamer les fruits de ses paraphernaux : cette prétention lui paraît inconvenante à l'égard des enfants communs, héritiers de leur père. Cette règle, établie pour l'empire d'Occident, ne paraît pas avoir été suivie en Orient : la seule faveur accordée par Justinien au mari mandataire de sa femme est de ne le rendre responsable que de ses fautes in concreio; mais la femme obtient pour sûreté de sa créance en reddition de comptes une hypothèque légale sur les biens de son mari (3).

Ainsi s'efface peu à peu dans une partie de l'empire, l'opposition d'intérêts existant entre le mari et la femme quant à leurs rapports pécuniaires. Il restait encore un obstacle : le Se. Velléien empêchait la femme d'intercéder pour son mari, de le soutenir de son crédit et de réaliser à ce point de vue le consortium totius viiœ que suppose le mariage. Mais l'usage s'introduit au Bas-Empire de permettre à la femme de renoncer au bénéfice du Velléien : il est à remarquer que le code Théodosien ne rappelle pas la prohibition de ce Se. et que, dans le titre du code de Justinien qui s'y réfère, il n'y a aucune loi des empereurs des iv^ et siècles. La première loi postérieure à Dioclétien est d'Anastase en 517 : elle consacre le droit de la femme de renoncer au Velléien. En 556, Justinien rétablit la défense d'intercéder telle qu'elle avait été conçue par les édits d'Auguste et de Claude : la femme est capable d'intercéder pour les tiers, mais non pour son mari (4) . Justinien ne s'en tint pas là : préoccupé de protéger la femme contre elle-même, il la déclara incapable de consentir à l'aliénation du fonds dotal. L'action commune du mari et de la femme est désormais impossible.

§ 7. Zrt dot. — Les innovations introduites dans le régime dotal ont eu pour but : 1" de conférer aux enfants un droit sur la dot aux dépens soit du mari, soit du père de la femme lorsque

(1) G. Th., III, 1, 3.

(2) Ammian., XVI, 21 : Julianum, memoriam Coiistantini, ut novatorts turbatorisque priscarum legnm et moris anticjuitus recepti, vexasse,

(3) INov. Val., XIU, 1-2 (Italie); JusT., G., V, 14, 11, 2.

(4) G., IV, 29, 21; INov., 134,8. Gf. p. 557.