LA DOT ET LA DONATION « ANTE NUPTL^S

lorsqu'il défendit au mari d'aliéner le fonds dotal avec le consentement de sa femme.

^ S. La donation ante nuptias. — La donation a. n. est une libéralité faite par le futur mari à sa fiancée. Pendant longtemps elle ne se distingua en rien des autres donations (1), sauf qu'elle n'était pas soumise à la loi Gincia : c'était un simple cadeau dont le montant était laissé à la discrétion du fiancé (2) . A partir de Constantin, sous l'influence des coutumes orientales, la donation a. n. devient une institution soumise à des régies [)articuliéres (3), et qui tient une place importante dans l'histoire du régime matrimonial du Bas-Empire (4) . A cette époque, la donation a. n. est un apport dont la valeur fut d'abord fixée à la moitié de la dot (5) et qui a pour but d'assurer à la femme survivante ou répudiée des moyens d'existence plus larges que ceux qu'elle trouvera dans sa dot (6) . C'est à la fois un gain de survie et une garantie contre une répudiation injustifiée (7) . Il parut inique que le mari survivant conservât la dot et que la femme n'eût aucun droit sur les biens du mari lorsqu'il ne lui laissait

dication et l'action hypothécaire priviléf^iée sur les biens dotaux : la première action suppose que la letrune est propriétaire ; la seconde, qu'elle ne l'est pas. La contradiction est formelle; on a proposé plusieurs nioyens de la faire disparaître (cf. H. Gide, la Femme, 536; Labbe, sur Ortolan, lil, 939). L'explication la plus simple est celle qui considère cette revendication comme une action utile cédée par le mari (p. 107, 9); l'action hypothécaire priviléjriée permettrait à la femme de jjrimer les créanciers hypothécaires du mari. Mais on ne voit pas pourquoi Justinien s'efforcerait de justifier la concession de la revendication en opposant le droit naturel (d'après lequel la femme reste propriétaire de sa dot) à la subtilité des lois. Peutêtre, en cherchant dans la loi de 529 une solution ferme de la question, a-t-on prêté à Justinien un esprit de décision qui lui a manqué. Il n'a pas su opter entre la doctrine des classiques qui affirment le droit de propriété du mari et les usages helléniques qui conservent à la femme la propriété de sa dot (voir l'édit de Tib. Julius Alexander, et les textes cités par Mitteis, Heielur., 242) : l'essentiel, à ses yeux, était de fournir à la femme les moyens les plus efficaces de recouvrer sa dot.

(1) Vat. /?•., 262; 302. G'est une donatio simplex qui reste acquise à la fiancée même si le mariage n'a pas lieu. Depuis Gonstantin, cette donation doit être rendue si le mariage n'a pas lieu par le fait de la femme ou de son père (p. 802, 2).

(2^r G'est la sponsalicia larqitaa ou le pi^œmiuni pudicitiœ (Constantin, G., V, 16, 24). Gf. Lefebvre, r.eeons, 223.

(3) Inst., Il, 7, 3 : Quod veteîiius... prude)itU)us ciat incognitum postea autem n junioribus diuis principibus introductum est. Les constitutions insérées au Gode ne sont pas antérieures à Sévère; il y en a sept de Dioclétien; l'une d'elles prévoit la donation d'un fonds de terre (G., V, 3, 8j.

(4j En Orient, la rédaction d'un contrat de mariage contenant une dot et une donation a. n. est la condition d'un légitime mariage. Get usage fut étendu à l'Italie par Majorien en 458 (Nov. Afaj., VI, 9).

(5) Livre de droit syro-romain, p. 40. Gf. Mitteis, fieichs., 256.

(6) En Occident, on s'en remettait à la bonne volonté du mari qui, dans son testament, devait pourvoir aux besoins de sa veuve (p. 113, 4; 273).

(7) Livre de droit syro-romain, p. 38. Gf. HoNon., G. Th., 111, 16, 2. Aucune stij)ulation n'est exigée : a. n. donationem. . . Icgibus vindicare censemus (Theod., G., V, 17, 8, 4).

DROIT DU BAS-EMPIRE

aucun legs. Au siècle apparaît une conception nouvelle : la donation a. n. forme avec la dot un patrimoine de famille qui doit être conservé et transmis aux enfants après la mort de leur mère. Dès lors, le rapprochement de la donation a. n. et de la dot devient de plus en plus étroit : la donation a. n. est comme le pendant ou la contre-partie de la dot(I).

L'assimilation de la donation a. n. à la dot fut admise d'autant plus aisément que, dans l'usage, la femme, après avoir reçu la donation, la rendait au mari comme un augment de sa dot (2) . Mais les empereurs byzantins en déduisirent des conséquences excessives et parfois injustifiables.

a) Léon 1" reprenant l'idée antique de la rétention ob mores, décide que le conjoint qui divorce sans cause perd la dot ou la donation a. n. La défaveur pour le divorce motive l'aggravation de la pénalité. La dot et la donation a. n. deviennent une sorte d'assurance contre le divorce.

h) Le conjoint survivant reprend son apport et la moitié de l'apport de son conjoint décédé. En apparence, les époux sont traités sur le pied de l'égalité ; mais cette égalité n'est pas réelle, carie mari a plus de facilité que la femme pour se procurer des moyens d'existence; on lui fait donc un avantage injustifié en lui donnant la moitié de la dot au préjudice des enfants ou des héritiers de la femme. A l'inverse, la femme survivante est sacrifiée : on la prive sans motif de la moitié de la donation a. qui lui a été constituée pour subvenir à ses besoins (3).

c) La symétrie que Léon avait cherché à établir entre la donation a. n. ei la dot dans un cas spécial, était bien peu raisonnable; mais que dire de la législation de Justinien qui pose en principe l'égalité absolue de la donation a. n. et de la dot? Non seulement on applique à la donation les règles de la dot, mais on exige que la valeur de la donation soit égale à celle de la dot, quelle que soit la fortune respective des époux (4) . C'était à la

(1) TuKOD. II, G., VI, 61, 3; Nov., 4 : Altéra dos; JuST., V, 3, 20 : àvTiçepva.

(2) JNov. Theod , 14, 1. Cet usage existait même pour la sponsalicia larcjitas, (Plus, ap. Paul, D., VI, 2, 12 pr. ; S&v., G., V, 3, 1 ; Paul, II, 23,7). Sur l'.îsage en Egypte de la d a. n. in dotem redacta, Mitteis, Arck. f. I^apyr.^ I, 348. Sous Justinien, le mari se contente de promettre la donation a. n., l'exécution de cette promesse est reportée à la dissolution du mariage si la femme est dans le cas de l'exi- {{er Par exception, la femme peut agir durant le mariage si le mari devient insolvable (JusT., G., V, 12, 29).

(•]) Gelte règle, comme la précédente, est attribuée à Léon par le livre syroromain. On essaya d'en corriger l'effet en insérant dans les contrats de mariage un pacte de lucranda donatione au profit de la femme; mais Léon (C., V. 14, 9) en subordonna la validité à la condition que le mari obtiendrait un droit analogue sur la dot.

(4) Nov., 97 pr., 1. Dispense d'insinuation : Nov., 119, 1. Obligation pour le père

LA PUISSANCE PATERNELLE. 8U

fois restreindre arbitrairement la liberté des conventions matrimoniales et dénaturer la donation a. n. Justinien en eut conscience : il cbang^ea le nom de cette institution. La donation pouvant comme la dot être constituée durant le mariag^e, n'est plus une véritable donation, car les donations entre époux sont interdites : c'est une donatio propler nupiias (1).