CHAPITRE III Puissance paternelle

La puissance paternelle a été modifiée au triple point de vue des faits qui Teng^endrent ou qui l'éteig^nent, des effets qu'elle produit.

I. Sources. — La puissance paternelle résulte de la procréation en mariage légitime, de Fadrogation, de l'adoption, de la légitimation. Les innovations ont trait à l'adoption et à la légitimation.

§ V\ Adoption. — L'adoption a été modifiée par Justinien dans sa forme et dans ses effets : il suffit d'une déclaration faite par le père naturel devant le magistrat et enregistrée dans les actes publics en présence de l'adopté et du père adoptif (2) . L'adoption ne confère plus en principe la puissance paternelle : l'adopté reste dans sa famille naturelle et acquiert seulement un droit à la succession ah intestat de l'adoptant. Cette innovation eut pour but de supprimer une iniquité : jusqu'alors, l'adopté perdait tout droit à la succession de son père naturel, et, s'il venait à être émancipé, il perdait ses droits à la succession de son père adoptif. Le Préteur avait corrigé cette iniquité, lorsque l'adopté était émancipé du vivant de son père naturel, grâce à la bonorum possessio unde liber i. Dans le cas contraire, il n'y avait aucun remède. Justinien décida que l'adopté ne sortirait pas de sa famille naturelle, sauf deux cas : l'' lorsque l'adoptant est un

de constituer à son fils une donation a. n. : G., V, 11, 7. Inaliénabilité des immeubles, même avec le consentement de la femme, à moins que le mari ne soit solvable et que la femme ne renouvelle son consentement au bout de deux ans (Nov., 61) : c'est une atténuation à la rè'jle applicable à la dot. Uypotbèque légale non privilé- {îîée (G., VIII, 18, 12, 2).

(1) JusTiNus, V, 3, 19; Inst., II, 7, 3.

(2) Inst., I, 12, 8. Le majjistrat n'a pas un droit de contrôle comme en droit moderne où l'on exige l'homologation du tribunal et de la cour d'appel (C. civ., 353-360).

ascendant (1) : lY'^'^pté étant ici uni à Fadoptant par les liens du sang, il y a biein moins à craindre une émancipation que si Tadoptant est un étrangler ; 2° lorsque l'adopté n'a pas actuellement de droit de succession dans sa famille naturelle parce qu'il est primé par son père. Mais ici l'exception n'est admise que si, à la mort du grand-père naturel, le père de l'adopté vit encore ; s'il est prédécédé, l'adopté étant en ordre utile pour succéder, on applique la règle générale.

§ 2. Légitimation. -— La légitimation est l'acte par lequel on donne aux enfants nés du concubinat la qualité d'enfants légitimes en les relevant du vice de leur naissance. En cela elle diffère de l'adrogation qui peut aussi s'appliquer à un enfant naturel (2), mais qui n'efface pas sa condition originaire. La légitimation s'inspire d'un sentiment de bienveillance à l'égard des enfants naturels. Elle apparaît à une époque où, sous l'inflaence du christianisme, le concubinat est considéré comme un désordre et entraîne une souillure pour les enfants qui en sont issus; c'est aussi l'époque où la loi frappe l'enfant né horg mariage et sa mère d'une incapacité totale ou partielle de recevoir à titre gratuit. Dans une pensée généreuse et morale, Constantin permet aux père et mère de réparer leur faute en régularisant leur situation par un mariage subséquent.

Aux IV* et V* siècles, cette légitimation ne fut autorisée que par exception et à titre transitoire : on n'en connaît qu'un autre exemple, sous le règne de Zénon. La loi ne pouvait encourager pour l'avenir une sorte d'union que la religion réprouvait. En 517, l'intérêt des enfants fit renoncer à cette réserve : Ânastase autorisa ceux qui n'avaient pas d'enfants légitimes à légitimer par mariage subséquent les enfants nés ou à naître de la femme qu'ils avaient uxoris loco : ces enfants passaient sous la puissance de leur père, acquéraient un droit à sa succession ab intestat, devenaient capables de recevoir de lui à titre gratuit. Deux ans après, Justin rétablit le régime antérieur, mais Justinien fit de la légitimation par mariage subséquent une institution permanente sous trois conditions : V que la mère soit une femme libre; jusqu'alors on exigeait qu'elle fût ingénue ; 2° que

(1) G., VIII, 47, 10 pr. Il s'avait d'un ascendant qui n'a pas la puissance sur l'adopté : ascendant maternel, aïeul paternel d'un enfant conçu après rémancipation de son fils, père émancipé après la naissance de son fils qui est resté sous la puissance du P[rand-père.

(2) Ar^ASTAS., G., V, 27, 6, 1 (préfecture d'Orient). Cette adrogation fut interdite à partir de 519 (Justin., cod., 7; Nov., 74, 3; 89, 7). D'après Lactance (De morte ;De/.sef., 50), l'impératrice Valeria, étant restée stérile, aurait adopté un enfant que Galère avait eu d'une concubine.

LA PUISSAINCE PATERNELLE.

le mariage ait été possible au jour de la conception de l'enfant; les enfants adultérins ou incestueux ne peuvent être légitimés ; 3" qu'il y ait un contrat de mariage pour marquer la transformation du concubinat en justes noces (I). Contrairement à ses prédécesseurs, Justinien admet la légitimation, alors même que le pére a des enfants légitimes d'un précédent mariage (2).

Justinien a créé un nouveau mode de légitimation applicable au cas où le mariage subséquent n'est pas possible par suite du décès, de l'absence ou de l'indignité de la mère : c'est la légitimation par rescrit du prince. Elle peut être demandée soit par le père, soit même par les enfants après sa mort, s'il en a exprimé le vœu dans son testament. Mais on exige ici qu'il n'y ait pas d'enfants légitimes (3) .

La légitimation par mariage subséquent ou par rescrit du prince confère au père la puissance sur ses enfants et procure à ceux-ci tous les droits des enfants légitimes. 11 n'en est pas de même de la légitimation par oblation à La curie. Ce troisième mode fut consacré par Théodose II, pour faciliter le recrutement du corps des curiales, mais il n'a d'autre effet que de soustraire l'enfant naturel à l'incapacité de recevoir à titre gratuit. Le père qui, à défaut d'enfant légitime, fait inscrire un ou plusieurs de ses enfants naturels (4) dans l'ordre des décurions de sa cité (5), peut disposer à leur profit à titre gratuit comme si l'enfant était légitime (6). Sous Justinien, la légitimation par oblation à la curie est permise même en présence d'enfants légitimes : elle fait acquérir au pére la puissance sur son fils et confère au fils un droit à la succession ab intestat de son père, sans que sa part puisse excéder celle de l'enfant légitime le moins prenant (7) : mais l'enfant légitimé reste ici étranger à la famille de son père.

(1) Inst., I, 10, 13; Zkno, Anast., Just., G., V, 27, 5-7.

(2) Nov., 12, 4; 18, 11; 78, 3-4-. Exception pour le mariage subséquent d'un patron et de son affranchie (INov., 18, 11).

(3) Nov., 74, 1-2(538).

(4) Nov. Theod., 22, 8 : Suscepta ex inœcjuali conjugio sobofes.

(5) S'il s'agit d'une HUe, il sufht de la marier à un curialis. Le père devait constituer à l'enfant une fortune suffisante pour supporter les charges du décurionat. Cette fortune variait sans doute suivant les cités. En 342, dans le diocèse d'Orient et probablement pour la curie d'Antioche, elle devait être territoriale et dépasser vingt-cinq arpents, soit en biens propres, soit partie en biens propres, partie en biens affermés au domaine privé de l'empereur (G. Th., XII, 1, 33). — La légitimation peut avoir lieu après la mort du père s'il a laissé sa fortune à ses enfants naturels en exprimant le vœu qu'ils soient inscrits à la curie (Léo, G., V, 27, 4). Justinien permet aux enfants naturels de s'offrir eux-mêmes à la curie lorsqu'il n'y a pas d'enfants légitimes (Nov., 38, 2).

(6) La novelle, rendue en 443 sur la proposition du préfet d'Orient, fut faite également en vue de l'Occident : on en prévoit l'application à Rome et à Hy/.ance.

(7) G., V, 27, 9, 3; Inst., I, 10, 13; III, 1, 2; Nov., 89, 2-6.

DROIT DU BAS-EMPIRE

L'introduction de la légitimation dans le droit du Bas-Empire est due à la défaveur qui s'attache désormais au concubinat; jadis toléré par l'opinion publique (p. 91, 4), il est réprouvé par la reli(jion (I). La loi, sans le proscrire, ne reste plus indifférente; elle manifeste son hostilité en frappant de certaines déchéances les enfants nés hors mariage et leur mère. Pour protéger la famille légitime, Constantin déclare ces enfants incapables de rien recevoir à titre gratuit de leur père [qui paier dicitur)^ soit directement soit par personne interposée (2). Pour la première fois, la loi admet des rapports de paternité et de filiation formés hors mariage, non pas en faveur mais en haine des enfants naturels, pour restreindre leur capacité juridique. Mais, parmi ces enfants, Constantin met à part ceux qui sont nés du concubinat avec une femme ingénue : ceux qu'on appelle désormais enfants naturels ; il permet de les légitimer. Au vi^ siècle, Justinien leur accorde une nouvelle prérogative : une part de la succession ab intestat de leur père, s'il ne laisse ni enfant ni femme légitimes : sinon ils ont droit à des aliments (3) . Le concubinat produit dès lors une série d'effets juridiques : c'est une union inférieure au mariage [inœquale conjugium) , moins honorable [sine honesta celehratione malrimonii) , mais licite sous certaines conditions (4) .

Bien différente est la situation des autres enfants nés hors mariage : T les enfants, nés de l'union d'un citoyen avec une esclave sont esclaves, donc incapables (5) ; ils ne peuvent être légitimés, sauf par oblation à la curie lorsque le père est décu-

(1) Bien avant sa conversion au christianisme et son mariage avec la fille de Maximien, Constantin avait eu de sa concubine Minervina (AuR. ViCT. , 41, 4 ; Zos, II, 20) un fils, Crispus, qu'il éleva au rang de César en 317.

(2) La même incapacité atteint la mère. — Parmi les lois de Constantin sur les enfants nés hors mariage, une seule a été conservée : celle qui concerne l'union d'un sénateur perfectissime avec une esclave, affranchie, comédienne, etc. (C, V, 27, 1) ; le sénateur qui veut faire passer pour légitimes ses enfants nés hors mariage encourt l'infamie et la perte du droit de cité ; la mère peut être soumise à la torture. Les autres lois sont mentionnées par Valentinien P"^ qui en atténue la rigueur : par un rescrit adressé au préfet de Rome, il permet de disposer à titre gratuit, dans une mesure re.^treinte, au profit de l'enfant, né ex consortio cujuslibet mulieris, et de sa mère (C. Th., IV, 6, 4).

(3) Nov., 89, 12, 4 et 6.

(4) Nov. Theod., 22, 8. Légitima conjunctio, par opposition à celle qui a lieu avec une esclave : Valent. II, C. Th., IV, 6, 7 (Italie). Licita consuetudo : Just., C, VI, 57, 5. Trois conditions sont requises : 1*^ que la femme soit de condition libre (Just. , /. c.) ; 2° qu'elle soit uxor is loco dans la maison de celui avec qui elle vit (Anast., c, V, 27, 6; ]Nov., 89, 12, 4 : Talibus enim solis hœc sancimus, ubi nulla omnino dubitatio est nerjue de concubina in domo habita neque de liberis ibidem et procieatis et educatis); 3° qu'il n'y ait qu'une seule concubine (Nov., 89, 12, 5).

(5) Constantin, C. Th , IV, 8, 7.

LA PUISSANCE PATERNELLE

rion et n'a pas d'enfants légitimes ; 2° les enfants vulgo concepti, qui n'ont pas de père certain, restent soumis au droit commun ; mais, par une rig^ueur nouvelle, Justinien les exclut de la succession de leur mère, lorsqu'elle est illustre; 3" les enfants adultérins ou incestueux sont incapables de rien recevoir à titre g^ratuit, soit de leur père, soit de leur mère : ils n'ont même pas droit à des aliments. C'est là un excès de dureté et un nouvel exemple du défaut de mesure du législateur byzantin (1) .

II. Extinction de la puissance paternelle. — La modification principale (2) concerne la forme et les effets de l'émancipation. La forme antique de l'émancipation n'était plus en rapport avec la pratique qui n'en comprenait pas la signification : Justinien se contente d'une déclaration devant le magistrat (3) . Le père conserve les droits de tutelle et de succession comme s'il y avait eu une émancipation fiduciaire. L'enfant acquiert un droit nouveau : il succède, non plus seulement en concours avec ses frères ou sœurs restés en puissance, mais aussi en concours avec des agnats quel que soit leur degré (4). Mais, par une innovation qui remonte à Constantin, le bénéfice de l'émancipation n'est plus irrévocable. Il peut être retiré pour cause d'ingratitude : l'enfant perd toutes les donations que son père lui a faites ; son patrimoine se confond avec celui de son père (5) .

III. Effets. — Le droit du Bas-Empire a fait disparaître les derniers vestiges du pouvoir de vie et de mort du père et de son droit de disposer de ses enfants; il a modifié gravement la règle qui attribue au père les acquisitions réalisées par son fils.

§ I". Dj^oit sur les personnes. — Le pouvoir du père sur la personne de ses enfants est restreint au droit de correction (6) . L'abandon noxal est interdit. Le jus viiœ necisque, supprimé au

(1) Nov., 89, 2; Just., G., VI, 57, 5 : Spuiius cui pater incertiis sit ; Arcad., C, V, 5, 6 (Orient); Nov., 89, 15. Cf. G. cîv., 762-764.

(2) La puissance paternelle s'éteint lorsque le fils devient patrice, évêque, ou qu'il est investi des dignités énuniérées dans G., X, 32, 66 ; lorsque le père ou le fils est condamné l\ la déportation dans une ile ; mais, dans ce cas, la puissance paternelle revit si le condamné obtient du prince une in i)ilegrum restitutio (Gonstamin, G., IX, 50, 13. Voir notre art. Indulge>tia, Dict. des Autiq., V, 482). H y a déchéance de la puissance paternelle ou dominicale lorsque le père ou le maître contraint sa fille ou son esclave à la débauche (Theod. Il, G., XI, 40, 6). Gf. G. pén., 334, 335; loi du24 juil. 1889.

(3) Inst., 1, 12, 6. En 502, Anastase avait permis d'émanciper un absent par un rescrit du prince, rendu sur la demande du père avec le consentement du fils, et inséré dans les acta judicis (G., VIII, 48, 5).

(4) G., VI, 58, 15, 1. D'après Anastase (Theoph., III, 5, 1), ils n'excluaient que les aguals du 3® degré; en présence d'agnats du 2*^ degré, ils n'avaient que deux tiers de la part qu'ils auraient eue s'ils n'avaient été émancipés.

(5) Vat. fr., 248; G., VIII, 49, 1.

(6) P. 120, 4; Valent., Val., G. Th., IX, 13, 1 ; Inst., IV, 8, 7.

DROIT DU BAS-EMPIRE

iif siècle, s'exerçait encore, au mépris de la loi, à l'égard des nouveau-nés : la misère poussait les parents à les exposer dans un lieu public ou à les faire périr (1) ; les magistrats hésitaient à appliquer la peine de mort. Constantin porta remède à cette situation : dès l'an 315, il ordonne de fournir à tous les Italiens qui seront dans l'impossibilité d'élever leurs enfants des aliments et des vêtements aux frais du fisc et du domaine privé. En 322, il étendit cette disposition à l'Afrique. Puis, en 329, pour alléger la charge qu'elle imposait au fisc, il autorisa la vente des nouveau-nés par leurs parents (2) , avec faculté de les reprendre en remboursant le prix (3) . En 331, il permit à ceux qui recueillent un enfant exposé et l'élèvent à leurs frais d'acquérir sur lui, à leur choix, la puissance paternelle ou dominicale (4). En présence des mesures prises pour ôter aux parents tout prétexte, la loi put se montrer rigoureuse à l'égard du père qui tuait son enfant : Constantin le soumit à la peine du parricide. En 374, Valentinien fit une distinction entre le meurtre d'un nouveauné et le meurtre d'un enfant adulte : l'infanticide devint un crime spécial qui fut puni, non plus comme un parricide, mais comme un homicide ; la circonstance aggravante résultant de la parenté fut écartée (5).

§ 2. Droits sur les biens. — Ija règle qui attribue au père les acquisitions réalisées par les personnes placées sous sa puissance soutfre trois exceptions : les deux premières sont spéciales à certains fils de famille, la troisième est générale.

1° L'exception, faite par le droit classique (p. 123) en faveur des militaires, a été maintenue et élargie par Justinien : le peculium casirense du fils mort intestat est dévolu, comme une succession, aux enfants du de cuj'us, sinon à ses frères ou sœurs, à défaut à son père (6) .

2" Une exception nouvelle fut créée par Constantin pour les fils de famille occupant une charge de cour, par Théodose II pour les avocats, plus tard pour tous les fonctionnaires impériaux; enfin, par Justinien, pour les clerici. Tous conservent la

(1) Lactance (Divin. Inst., VI, 20) donne aux parents un conseil qui rappelle la loi de Malthus.

(2) G. Th., XI, 27, 1-2; V, 8, 1; Inst., IV, 43, 2, ne permet la vente que si les' parent* sont dans une extrême misère.

(3) Vat. fr.^ 34. Théodose II excepte le cas on l'enfant aurait, par son travail, dédommagé celui qui l'a élevé (G. Th., III, 3, 1).

(4) G. Th., V, 7, 1. Gette décision, bien dure pour les enfants de naissance libre, fut corrigée par Justinien : l'enfant sera toujours libre et ingénu (G., VIII, 52, 3).

(5) G. Th., IX, 15, 1; IX, 14, 1. Gf. notre art. Infaisticidium [Dict. des Antic/., V, 492).

(6) Inst., II, 12 pr.

LA PUISSANCE PATERNELLE

propriété de leurs économies personnelles, des donations qu'ils reçoivent de Tempereur (1), de tous les biens acquis dans l'exercice de leur profession. Ces biens forment un pécule, assimilé au pécule militaire : c'est le peculium quasi casirense. On hésitait pourtant à reconnaître à ces fils de famille le droit de tester, à moins d'un privilège spécial ; mais la question fut tranchée en leur faveur par Justinien (2). Ce pécule fut dés lors, comme le pécule militaire, traité à tous égards comme un patrimoine appartenant en propre au fils de famille.

S*" Plus importante est l'exception relative aux hona adventicia (3). Introduite par Constantin en 319, sous l'influence du droit grec, pour les biens provenant de la succession maternelle (4) , elle fut étendue par Honorius aux biens acquis à titre gratuit de la mère ou des ascendants maternels; par Valentinien III, aux donations faites par un conjoint ou par un fiancé ; par Justinien, à tous les biens qui ne proviennent pas du père ou qui ne rentrent pas dans le pécule militaire o\\ quasi casirense {h). Le fils a sur les biens adventices un droit moins étendu que sur ces deux pécules (6) : il n'en a que la nue propriété ; il ne peut en disposer ni entre vifs ni à cause de mort; mais, à la mort du père, il les prélèvera sur la succession : son droit est garanti par une hypothèque sur les biens du père (p. 83 1 , 4) (7) . C'est le père, en effet, qui a la jouissance et l'administration des biens adventices, et qui, en cas de prédécès du fils, en aura la propriété^wre peculii. Les pouvoirs du père sont très larges : il n'est pas tenu des obligations qui incombent à un usufruitier ; il n'a pas de comptes à rendre comme un administrateur, ni d'approbation à demander comme un mandataire : il suffit qu'il agisse en bon

(1) Il en est de même, depuis Justinien, des donations faites à un fils de famille quelconque par l'empereur ou l'impératrice (C. , VI, 61, 7).

(2) P. 125, 4. G , XII, 30, 1 ; II, 7, 4; Nov., 123, 19; G., III, 28, 37 pr.

(3) L'expression pécule adventice, souvent employée par les auteurs modernes, a été justement critiquée : un pécule est en principe la propi'iété du père; le fils n'en a que la jouissance ; les biens adventices, au contraire, sont la propriété du fils ; le père n'en a que l'usufruit.

4) Loi de Gortyne, VI, 31, 46; G. Th., VIH, 18, 1 (au sénat).

5) G., VI, 60, 2-3 (au préfet, au sénat de Rome) ; VI, 61, 6 pr.

(7) Par exception, le fils a la propriété : 1'' des biens qui lui ont été donnés sous la condition que le père n'en aurait ni la jouissance ni l'administration ; 2" des bien» sur lesquels le père a renoncé à son usufruit; 3" des biens qu'il a recueillis «6 intestat de ses frères ou sœurs lorsque le père est son cohéritier (Nov., 118, 1 ; 118, 2). G'est le peculium adventitium irrecfulare des auteurs modernes. Le fils peut disposer de ces biens entre vifs, mais non par testament. Gf. pour l'époque classique un décret d' Hadrien qui ol)lige un père à restituer à son fils en puissance un fidéicommis d'hérédité (ap. Pap., D., XXXVI, 1, 50).