CHAPITRE PREMIER Propriété et droits réels sur la chose d'autrui

I. Propriété. — Le régime de la propriété individuelle a été maintenu au Bas-Empire (1). Mais la théorie de la propriété a été simplifiée par suite de la suppression ou de la désuétude de règles ou d'institutions qui n'avaient qu'une raison d'être historique et dont le sens échappait à la majeure partie des habitants de l'empire. Quelques idées neuves se sont introduites, comme celles de la prescription extinctive de la revendication au profit de l'acquéreur qui n'est pas dans les conditions voulues pour usucaper, de la prescription trentenaire au profit de l'acquéreur de bonne foi sans juste titre, du transfert de la propriété ad tempLis (p. 423, 2). Enfin de nouvelles restrictions ont été apportées au droit de propriété.

§ P^ Simplification de la théorie de la propriété. — Sous Justinien, le dualisme de la propriété (2) , la multiplicité des modes de transfert conventionnel (3) , la distinction des res mancipi et nec

(1) On trouve pourtant un vestige du régime de la propriété collective qui s'était conservé dans certaines provinces : c'est la 7rpoTi'[i,r,aiç, droit de préemption ou de retrait accordé aux habitants d'un même village [proximi et consortes) lorsque l'un d'eux vend sa terre à un étranger. Ce droit, que Dioclétien refusa d'admettre (C, IV, 52, 3), ainsi que Valentinien II (G. Th., III, 1, 6\ fut consacré par Léon en 468 pour les habitatojes metrocomiœ (G. XI, 55, i). Gf. Monnier, Nouv. Rev. hist., XV, 654.

(2i G., VII, 25,1.

(3) L'm jure cessio, peu usitée au temps de Gains, n'a pas laissé de trace au Bas- Empire (p. 236, 1). La mancipation est encore mentionnée en 319 et 333, comme mode distinct de transfert (C. Th., VIII, 12, 4 et 5); mais l'usage de la joindre à la tradition des res mancipi et des immeubles en a fait bientôt un accessoire de la tradition pour ces sortes de choses. Dans une loi de 355, mancipatio et traditio équivaut à traditionis solemnitas : c'est une tradition en présence de cinq témoins (Nov. Maj., VII, 1, 9, de 458), avec offre d'un sesterce par l'acquéreur (Just., G., VIII, 53, 37). Dans une loi célèbre de 394, sur la promesse d'une rémunération faite à un puissant personnage pour obtenir une fonction publique {contractus suffragii). Théodose I" distingue la traditio sola applicable aux meubles, et la traditio corpo-

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mancipi (1), des fonds provinciaux et italiques (p. 197), de l'usucapion et de la prœscriptio longœ possessionis, ont disparu. Il n'y a plus qu'une seule espèce de propriété, un seul mode de transfert conventionnel, la tradition; un seul mode de consolider par une possession prolongfée l'acquisition a non domino avec juste titre et bonne foi.

§ 2. Règles nouvelles sur l' acquisition de la propriété. — Ces régules ont trait à l'acquisition par la prescription, par la loi, par accession.

1" Prescription acquisitive ; prescription extinctive de la revendication. — L'infériorité des provinces par rapport à l'Italie, quant à l'acquisition de la propriété par une possession prolongée, n'avait plus de raison d'être, depuis que l'Italie était au pouvoir des rois barbares. Dès l'année qui suivit son avènement, Justinien décida que la prescription de dix à vingt ans conférerait au possesseur, sous les conditions habituelles, le droit de propriété sanctionné par la revendication. Trois ans après, il emprunta aux règles anciennes sur l'usucapion l'idée d'abréger le délai requis en matière mobilière (2) : il le réduisit à trois ans ; l'usucapion annale fut supprimée. Il en fut de même de l'usucapion biennale des fonds italiques ; elle ne laissait au propriétaire qu'un trop court délai pour revendiquer sa chose (3) : dans tout l'empire, la prescription acquisitive des immeubles eut lieu par dix ou vingt ans. Cette prescription fut dès lors soumise à des règles uniformes pour les meubles comme pour les immeubles. L'uniformité, qui existait depuis Dioclétien quant aux conditions d'exercice (juste titre et bonne foi), devint générale ; il eût été contraire au vœu du législateur de laisser subsister les diffé-

ratis faite en vertu d'un écrit, constatée par un acte public et applicable aux fonds ruraux ou urbains (G. Tli., II, 29, 2 : Orient.) Cette tradition, accompajjnée de solennités empruntées à la mancipation, s'est conservée jusqu'à Justinien, qui a supprimé verba supey^flua... id est sestertii nummi unius assium quatuor (^toc. cit.). Il a également supprimé pour l'émancipation et l'adoption (p, 811 ; 815) la forme de la mancipation encore usitée en 506, lors de la rédaction du Bréviaire d'Alaric. L'emploi du mot mancipare n'a pas complètement cessé après Justinien, mais ce n'est plus qu'un mot surabondant. Cf. Voigt, /. iV. , II, 932.

(2) Justinien constate (VII, 31, 1,1) que les anciens étendaient l'application de l'usucapion des meubles en dehors de l'Italie.

(3) G., VII, 39, 8 pr. ; 31. L'innovation s'applique in Italicis soli rébus : ces mots désignent les immeubles situés dans les cités provinciales jouissant du jus Italicum^ telles que Gonstantinople (G. Th., XIV, 13, 1), aussi bien que les fonds situés en Italie. Mais n'est-il pas singulier que Justinien prenne la peine de réformer la législation applicable à l'Italie qui, depuis un siècle et demi, était sous l'autorité des rois barbares? Faut-il en conclure que les princes byzantins considéraient l'Italie comme faisant toujours partie de l'empire d'Orient, et que Justinien projetait déjà une conquête qui fut réalisée vingt-trois ans plus tard?

LA PROPRIÉTÉ

rences admises autrefois quant aux effets de la prescription et de l'usucapion (1). L'acquisition delà propriété est donc toujours interrompue par la demande en justice (2) : la prescription peut toujours être opposée au créancier hypothécaire (p. 251, 2) ; elle ne s'applique ni aux pupilles ni aux mineurs (3) .

La prœscriptio longi temporis est soumise à quelques régules nouvelles : V elle ne peut plus être invoquée par celui qui a traité avec un possesseur de mauvaise foi à l'insu du propriétaire ; cette défense ne s'adresse pas au sous-acquéreur (4) ; 2" la règle mala fides superveniens usucapionem non impedit est étendue aux acquisitions à titre gratuit (p. 248, 6) ; 3" la jonction des possessions est permise à tout acquéreur à titre singulier (5) ; 4" pour interrompre la prescription, il suffit d'une requête adressée au magistrat lorsque la demande en justice est impossible en raison de l'absence du possesseur.

A côté de la prescription acquisitive, le droit du Bas-Empire a consacré la prescription extinctive de l'action en revendication au profit de celui qui a possédé la chose d'autrui à titre de propriétaire pendant un temps très long, mais sans être dans les conditions voulues pour usucaper. Le délai, fixé par Constantin à quarante ans, a été réduit par Théodose II à trente ans (6) . Le propriétaire qui, durant tant d'années, n'a pas fait valoir son

(1) La question est controversée. D'après les glossateurs, les rè{]le3 de l'usucapion «'appliquent aux meubles ; celles de la prescription, aux immeubles. Des auteurs modernes pensent que les rèf[les de l'usucapion ont été maintenues même pour les immeubles, sauf quant au délai (Acgarias, I, 622); ils se fondent sur Inst. , II, 6, pr. , qui emploie usucapiantur pour les immeubles et pour les meubles. Mais ce mot ne saurait prévaloir sur la volonté exprimée par Justinien de transforjner l'usucapion et d'établir l'uniformité de droit dans tout l'empire : ut sit rébus et locis omnibus similis •ordo (C, VII, 31, 1, 1 et 4).

(2) On a invoqué, en sens contraire, des textes qui supposent une usucapion accomplie inter moras litis (D., VI, 1, 18; Inst., IV, 17, 3). Mais ces textes, dont le maintien est dû à une inadvertance des compilateurs, ne sauraient affaiblir l'argument tiré du but poursuivi par le législateur : la transformation de l'usucapion. Cette transformation n'est possible que par l'application à l'usucapion des règles édictées pour la prescription. Cette conclusion est confirmée par G., VII, 40, 2. Justinien, supposant que la chose d'autrui est aux mains d'un absent, d'un infans sans tuteur, d'un fou sans curateur, permet au propriétaire, qui ne peut agir en justice, d'interrompre la prescription de trois ans ou davantage, par une requête adressée au gouverneur de la province ou, à défaut, à l'évêque ou au defensor civitatis. Cette requête suffira ad plenissimam interruptionem : à fortiori la demande en justice doit-elle produire le même effet. Cf. LabbÉ, sur Ortolan, II, 731.

(3) L'usucapion pouvait s'opérer au préjudice d'un pupille (p. 159, 6), la prescription au préjudice d'un mineur, sauf in intcgrum restilutio (DiocL., G., VII, 35, 3 : interpolé). Cf. G., II, 40, 5.

(4) Nov., 119, 7.

(6) G. Th., IV, 13, 2. Lex Constantiniana : Valent. I, C, VII, 39, 2 (Rome); Tbeod. II, eoc/., 3 (Orient).

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droit, est non recevable à l'invoquer en justice contre le possesseur : c'est la peine de sa néglig^ence. L'effet de cette prescription est moins absolu que celui de la prescription acquisitive : le propriétaire conserve son titre et pourra le faire valoir contre un nouveau possesseur pendant trente ans ; de son côté, celui qui a la possession trentenaire n'acquiert pas la propriété ; s'il perd la chose, il ne peut la revendiquer : il n'a que le droit de repousser la réclamation du propriétaire par la prœscriptio longissimi temporis. Un siècle plus tard, Justinien donna à la prescription trentenaire un effet plus radical : elle confère la propriété à l'acquéreur de bonne foi sans qu'il ait à justifier d'un juste titre (1).

2" Loi. — a) Pour encourager la mise en valeur des terres incultes. Théodose P"^ attribue la propriété des terres abandonnées à celui qui en prend possession et les met en culture. Un délai de deux ans est réservé au propriétaire pour recouvrer sa chose en remboursant les dépenses faites par le possesseur. — h) Le même empereur a limité à un quart le droit de l'inventeur d'un trésor ; mais Zénon a rétabli la règle antérieure : moitié au propriétaire du fonds, moitié à l'inventeur (p. 242) (2). — c) Celui qui, au lieu de s'adressera la justice pour reprendre sa chose, a recours à la violence, est déchu de sa propriété au profit de celui qu'il a dépossédé (3).

3" Accession. — Les innovations de Justinien en cette matière ne sont pas très heureuses : a) Contrairement à la règle reçue au uf siècle (p. 228), il attribue à l'artiste la propriété du tableau peint sur la planche d'autrui^ sous le prétexte que l'œuvre d'un Apelle ne saurait être l'accessoire d'une planche sans valeur. Il aurait dû, s'il eût été conséquent avec lui-même, attribuer à l'écrivain la propriété de l'œuvre consignée sur le parchemin d'autrui. — b) 11 généralise la règle qui attribue au possesseur de bonne foi les fruits consommés à l'exclusion des fruits existants (p. 232). — c) Il consacre la doctrine éclectique proposée par quelques auteurs en matière de spécification (p. 233).

§ 3. Restrictions au droit de propriété. — Des restrictions nouvelles ont été admises : V Par dérogation à la règle qui attribue au propriétaire du sol la propriété du dessus et du dessous (p. 191), l'inventeur d'une carrière de pierre a le droit de l'exploiter, à charge de payer une dîme au propriétaire du sol et

(1) Est exclu de cette faveur celui qui s'est emparé de la chose par violence (C, VII, 39, 8, l-2j.

(2) G.', Xl', 59, 8 (Orient); C. Th., X, 18, 2 (Orient).

(3) Loi rendue par Valentinien II à l'occasion de la confiscation des biens de l'usurpateur Maxime et de ses partisans (C. Th., IV, 22, 3, abrégée C, VIII, 4, 7).

LA PROPRIÉTÉ

une autre dîme au fisc (1). 2" Le propriétaire d'un terrain, contigu à une aire à battre le blé, ne peut, en élevant une construction ou de toute autre manière, intercepter le vent nécessaire pour séparer la paille du g^rain (2). 3° L'inaliénabilité de la chose litigieuse a été généralisée : elle s'applique aux meubles et aux immeubles ; elle est imposée au défendeur aussi bien qu'au demandeur (3) . 4" Les curiales ne peuvent aliéner leurs immeubles ou leurs esclaves sans un décret du magistrat (4) . 5" L'aliénation des choses sacrées et des biens d'église n'est autorisée qu'à titre exceptionnel (5) . 6" Depuis Zénon, les aliénations consenties par le fisc transfèrent la propriété libre de toute charge : si la chose appartient à un particulier, le propriétaire ou le créancier hypothécaire n'a que la ressource de demander une indemnité ; un délai de quatre ans lui est accordé. Cette régie a été étendue par Justinien à l'aliénation des biens patrimoniaux de l'empereur (6). 7" Sont inaliénables, sous certaines conditions, les biens adventices et les biens des enfants en cas de second mariage de leur père ou de leur mère.

§ 4. Sanction. — La simplification de la théorie de la propriété eut pour résultat de rendre inutiles les actions réelles qui sanctionnaient les diverses sortes de propriété autres que la propriété quiritaire (7) : il n'y eut donc en principe qu'une seule action, la revendication, et cette action dut s'exercer suivant les règles de la procédure extraordinaire. On a pourtant conservé

(1) Theod. I, G. Th., X, 19, 10 (Orient). La règle a été étendue deux ans après aux carrières de marbre {ibid., il), puis abro{»ée en 393 {ibid., 13).

(2) JusT., G., IIL 34, 14, 1.

(3) P. 237, 1; 755, 7. G., VIII, 36, 5; Nov., 112, 1.

(4) Theod. I, G. Th., XII, 3, 1 (Orient); Nov. Maj., VII, 9 (Occident).

(5) JusT., Nov.,I, 8; 120, 10; G., I, 2, 21; Léo, eod., 14; Anast., eod., 17. Les res sacrœ sont, au Bas -Empire, les choses consacrées par les évêques. Une autorisation préalable n'est plus nécessaire (p. 185, 1}. pourvu que les évêques aient la disposition de la chose (INov., 67, 1 ; 131, 7). Les les ecclesiasticœ sont les biens d'église non affectés au culte, tels que les fonds de terre.

(6) G., V^II, 37, 2 et 3. A l'époque classique, un édit de Marc-Aurèle avait accordé au propriétaire un délai de cinq ans pour revendiquer sa chose lorsque l'acquéreur ne pouvait l'usucaper en raison de sa mauvaise foi ou parce qu'elle ne comportait pas l'usucapion (Inst., II, 6, 14).

(7) A l'inverse, il semble que l'application de la revendication ait été écartée en cas de controversia de loco. Il n'en était pas encore ainsi en 331 où Constantin (G. Th., XI, 26, 3) rappelle la distinction des procès de loco et de fuie (p. 514, 2). Mais Justinien s'est abstenu de reproduire cette loi, et il a dénaturé le sens de deux lois postérieures adressées l'une en 385 au préfet d'Italie, l'autre en 392 au préfet d'Orient pour exclure la prœscriptio (lonçi temporis) dans la controversia de fine, comme les Douze Tables avaient exclu l'usucapion (Valent. II, G. Th., II, 26, 4; Theod. I, eod., 5). En insérant ces lois dans son code, Justinien fait dire à Théodose que l'action Jinium regundorum se prescrira par trente ans et non par le délai de la prœsc. l. t., et à Valentinien que la prescription est exclue pour les V pedes (G., III, 39, 5-6).

DROIT DU BAS-EMPIRE

Tusage de l'aetion Publicienne pour protéger le propriétaire aussi bien que le possesseur de bonne foi (1). Cette action était bien plus utile qu'autrefois au propriétaire : depuis que les délais de la prescription avaient été allongés, il avait tout intérêt à préférer une action où la preuve exigée était plus facile (p. 263, 1).

L'usage de la Publicienne fut cependant moins répandu qu'il ne devrait l'être d'après ce qui précède : si cette action est mentionnée aux Insti tûtes et au Digeste, il n'y en a pas trace au Gode ni au Bréviaire d'Alaric. Ce silence tient sans doute à ce que l'exercice de la Publicienne se rattache à l'usucapion qui avait une application assez restreinte avant Justinien et fut transformée par cet empereur. On conçoit dès lors que les prédécesseurs de Justinien aient eu peu d'occasions de s'en occuper et que Justinien lui-même ne l'ait pas réglementée (2) .

Les règles anciennes sur les conditions d'exercice de la revendication (3), sur les droits et obligations des parties, sur l'exécution du jugement, ont subi quelques modifications (4) : r faculté accordée au détenteur d'un immeuble d'échapper à la revendication en nommant celui au nom duquel il possède (p. 253, 4) ; '^^ jus iolleiidi SLCCordé au défendeur même de mauvaise foi, contrairement à la règle des Douze Tables sur le tignum junctum (p. 112, 6; 262, 1); 3" obligation pour le possesseur de mauvaise foi de tenir compte des fruits qu'il aurait dû percevoir (5) ; 4° défense à celui qui a vainement contesté le droit du demandeur, d'invoquer ensuite dans la même instance un droit réel d'hypothèque ou autre : il doit restituer la chose, puis faire valoir son droit réel dans un procès distinct; c'est la

(1) La Publicienne n'a plus de raison d'être dar^s les cas où l'on acquérait autrefois Vin bonis (p. 194). M. Appleton (II, 317) fait des réserves pour le cas d'envoi en possession ex 2" decteto, d'abandon noxal, de spécification, de donation à cause de mort ou de vente sous condition résolutoire. Cette portée assez large, attribuée à la Publicienne, est la conséquence de la thèse soutenue par notre collègue (II, 38) : u L'action in rem par excellence du droit romain, au moins depuis l'époque classique, l'action usitée en pratique, ce n'est pas la revendication, c'est la Publicienne. »

(2) Cf. Ermaw, Z. Sav. St., XIII, 175.

(3) Suivant certains auteurs, la concession de la revendication utile à quelques non-propriétaires serait due à Justinien (p 253, 1).

(4) La question de preuve reste soumise aux règles classiques. Les rescrits qui en consacrent le maintien (Arcad., C. Th., IX, 39, 12; cf. Carac, C, IV, 19, 2) ont eu pour but, suivant Mitteis (Reic/isj-., 500), d'écarter les règles du droit grec sur la diadicasie. Il est plus probable qu'on a voulu écarter une dérogation au droit commun introduite par Constantin (C. Th., XI, 39, 1) en faveur de ceux qui revendiquent une chose usurpée par un puissant. Cf. Monnier, Etudes, II, 83,

(5) P. 261, 4. Il devait payer le double d'après la loi de Valentinien (C. Th., IV, 18, i) de 369. En reproduisant cette loi (C, VII, 51, 2), Justinien a supprimé la mention du double. C'est une atténuation à la responsabilité du possesseur.

LA POSSESSION

peine de sa témérité (1); 5° la sentence du juge est exécutoire par la force publique (p. 258, 8).

II. Possession. — L'analogie entre la possession et la propriété s'est accentuée dès la fin de Tépoque classique : le mot possessor désigne non seulement le possesseur, mais en général quiconque a sur la terre un droit de maître, propriétaire ou fermier de Vager vectigalis (2) . Les possessores forment une classe de personnes que Ton oppose aux plebeii et même aux curiales (3) .

Pour nous en tenir à la possession proprement dite, le droit du Bas-Empire s'est efforcé de la protéger d'une manière plus efficace. A une époque de désorganisation sociale, les troubles possessoires étaient fréquents, les voies ordinaires de la procédure insuffisantes (4) . On dut réglementer à nouveau la dépossession par la violence et l'usurpation sans violence.

§ V\ Dépossession par la violence. — 1° Si la violence émane du propriétaire qui, au lieu de s'adresser à justice pour recouvrer la possession de sa chose, la reprend lui-même de vive force, Théodose P' l'oblige à rendre la chose au possesseur et le déclare déchu de son droit de propriété. Si la violence émane d'un tiers, le dejectus a droit à la restitution de la possession et à une indemnité égale à la valeur des choses qui lui ont été ravies (5) . — 2** Zénon autorise la victime de la violence à fixer sous serment la valeur des objets qui lui ont été enlevés de force (6). — 3° Depuis Justinien, l'interdit unde vi se donne toujours en cas de dépossession violente, sans qu'on ait à rechercher si le dejecLus avait une possession vicieuse vis-à-vis de son adversaire (p. 218, 5).

§ 2. Usurpation sans violence. — Cette usurpation s'exerçait surtout au préjudice des absents. 1° Constantin plaça leurs biens sous la protection des magistrats : toute chose dont la possession leur a été enlevée doit être restituée sans délai, sur la demande de ceux qui possédaient au nom de l'absent. S'ils ont négligé de le faire, l'absent, de retour, pourra réclamer la possession, quel que soit le temps écoulé depuis l'usurpation (7). — 2" Pour

(l^ Nov., 18, 10, de l'an 536.

(2) Dans une loi de 451, dominus possessionis est synonyme de dominus prœdii (C, IX, 39, 2 pr, , 2); on le distingue du procurator et des primates possessionis ; lui seul encourt à titre de peine, lorsqu'il donne asile à des brigands, la déchéance du droit de propriété {clominio privabitur) ; les autres sont bannis à perpétuité.

(3) Val., g., VIII, 10, 8 : Possessores qui non erunt curiales (Orient).

(4) Voiries textes cités par J. Godefroy, I, 442.

(5) G. Th., IV, 22, 3 (abrégée G., VIII, 4, 7) de l'an 389 ; Inst., IV, 15, 6.

(6) G., Vin,4, 9 de l'an 477.

(7) G. Th., IV, 22, 1.

826 DROIT DU BAS-EMPIRE

éviter un envoi en possession obtenu par surprise, Honorius annule toute modification faite à l'état actuel de la possession, par un rescrit impérial ou une décision judiciaire en Fabsence du possesseur (i). — 3" Celui qui possède par l'intermédiaire d'autrui ne doit pas souffrir de l'infidélité de son représentant. Si donc celui-ci a abandonné la possession ou l'a livrée à un tiers ^ le possesseur est autorisé à la réclamer (2). — 4" Celui qui, par erreur, appréhende la possession d'autrui qu'il croit lui appartenir ou qui profite de l'incurie du possesseur pour s'emparer de la chose, est tenu de la restituer (3).

Dans ces divers cas où l'usurpation avait eu lieu sans violence, l'interdit unde vi ou quod vi aut clam n'était pas applicable ; le possesseur injustement dépouillé n'avait que la ressource de l'action pétitoire (4). Les empereurs byzantins ont comblé cette lacune en créant un nouveau moyen récupéra toire, l'interdit momentariœ possessionis . Cet interdit, que certains auteurs confondent avec l'interdit unde vi, dont ils élargissent la portée (5) , tend à procurer une restitution immédiate, beneficium momenti, et c'est de là qu'il tire son nom (6) , Il présente des particularités caractéristiques : a) Il est populaire et peut être demandé même par un esclave (7). b) La requête doit être accueillie par le magistrat sans retard (8) . c) Le magistrat n'a qu'un fait à vérifier : la dépossession ; il n'a pas à rechercher si la possession était vicieuse à l'égard du dejiciens (9). d) Le droit à l'interdit ne se prescrit que par trente ans (10). Le jugement est exécutoire nonobstant appel (11).

(1) G., VIII, 5, 2 (Espagne) ; III, 6, 3 (Afrique).

(2) Règle admise par Dioclétien en cas de vente par un fermier (G., VII, 32, 5), par Gratien en cas de fraude des tuteurs d'un pupille (G. Th., IV, 22, 2), généralisée par Justinien (G., VII, 32, 12).

(3) GoNSTANTiN., G. Th., II, 26, 1, abrégée dans G., VIII, 4, 5 (Asie).

(4) JusT., G., VIII, 4, 11.

(5) Savicny, Besitz, 466; Bruns, Besitzklagen, 84, dont l'opinion a été réfutée par Jhering, Grund des Besitzesscliutzes, trad., 96; cf. Vermond, Possession, 369; MoNNiER, Etudes de droit byzantin^ II, 63.

(6) G. Th., IV, 22, 4 : Céleri redhibitione ; G., VIII, 4, 6 : Jllico reddatur. Get interdit porte aussi le nom à'aciio momenti ou momentanece possessionis (C Th., IV, 22, 6; G., III, 6, 3; cf. Fitting, Z. /. XI, 433) : au Bas-Empire, la distinction de l'interdit et de l'action s'est effacée (Diocl., G., VIII, 1, 3). Gf. p. 874.

(7) G. Th., IV, 22, i ; HoNOR., G., III, 6, 3 : Per quamcumque personam.

(8) HoNOR., G., VIII, 4, 8 : Mox audiri.

(9) G. Th., IV, 22, 1. Gette règle a été appliquée par Justinien à Vunde vi (p , 218, 5). Gf. G. Th., IX, 10, 3 de l'an 319 : Si vim possidenti intulerit, ante omnia violentiœ causant examinari prœcipimus . C'est l'origine de la règle fameuse : Spoliatus ante omnia restituendus.

(10) JusT., G., VIII, 4, 11. Vunde vi est devenu annal (p. 218, 4). On a vu (p. 217, 4; 218, 2) que sous Justinien il n'y a plus qu'un interdit unde vi.

(11) Valent., G., VII, 69, 1 (Italie).

LA POSSESSION

En résumé, la violence n'est plus la condition indispensable de l'exercice d'un interdit récupératoire : dans plusieurs cas, il suffit de l'appréhension injuste de la possession d'autrui (1). C'est un progrès par rapport au droit antérieur qui ne fournissait aucun moyen possessoire à celui qui n'avait pas fait une tentative pour recouvrer sa chose (p. 216). — L'innovation, introduite pour la protection de la possession des immeubles, ne présentait pas le même intérêt pour les meubles : Vutrubi avait une fonction récupératoire (2) . Il en fut autrement sous Justinien qui exigea pour cet interdit comme pour Vuti possîdetis la possession actuelle (p. 220, 2). Il y eut dès lors une lacune qui fut comblée plus tard par la création de l'action spolii (3).

III. Droits réels sur la chose d'autrui. — Parmi les droits réels sur la chose d'autrui, l'hypothèque est le seul qui ait reçu de nouveaux développements. Les servitudes n'ont donné lieu qu'à quelques décisions de Justinien destinées à trancher d'anciennes controverses. Aucun titre des codes n'est affecté au droit de superficie. Le droit sur Vager vecùgalis a perdu son application principale, lorsque l'État a confisqué les biens des cités et des temples; il se rapproche peu à peu d'un nouveau droit réel, l'emphytéose, et finit par se confondre avec lui.

IV. Servitudes. — La théorie des servitudes, comme celle de la propriété, a été simplifiée par Justinien : la distinction des modes civils et prétoriens de constitution des servitudes a disparu. Le mode normal de constitution entre vifs, c'est le pacte et la stipulation (4). Gomme pour l'acquisition de la propriété par la possession prolongée, Justinien a généralisé un mode usité dans les provinces (5) . On peut aussi recourir à la quasi-

(1) Au code de Justinien, le titre unde vi est suivi d'un titre qui a pour rubrique : Si per vim vel alio modo absentis perliii bata sit possessio.

(2) P. 221. Voir une application de Vutrubi en Gaule, l'an 400, pour la reprise des colons fugitifs (Honor., G. Th., IV, 23, 1).

(3) Savifjny a soutenu (p. 437) que l'interdit unde vi a été appliqué aux meubles. Il s'est fondé sur l'insertion au titre unde vi (VIII, 4, 7) d'une loi de Valentinien qui défend au propriétaire de reprendre de force sa chose lorsqu'elle est aux mains d'autrui. Mais c'est une décision spéciale qui ne saurait être généralisée (Bruns, 74). Cf. sur l'action spolii, Bruns, Redit des Besilzes, 127; Jhering, 129.

(4) I>ST.,II, 3, 4; 4, 1. Bien que ces textes soient formels, beaucoup d'auteurs refusent d'admettre que la quasi-tradition soit inutile (Karlowa, Bechtsgeschàft, 123; Lenel, Jherings Jahrb.^ XIX, 183; Accarias, I, 705). Mnis l'argument tiré de 1 analogie avec la propriété n'est pas décisif, ni quant à l'effet du pacte (p. 288, 5), ni quant à l'effet de la quasi-tradition (p. 294, b).

(5) Ce mode fut-il consacré par le Préteur et appliqué en Italie ? G'est l'opinion de M. Girard (Manuel, 371), mais les textes cités sont suspects d'interpolation. Lorsqu'on lit dans Ulpien (D. , VII, 1, 25, 7) que Pegasus admet la constitution d'un usufruit per traditionem vel stipulationern, vel alium cjuetncumque modum, il paraît certain que ce passage a été remanié ; Pegasus ne pouvait songer à la

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tradition (1), mais il n'est plus question de mancipation ni d'm jure cessio. Les servitudes s'établissent encore par adjudication, quelle que soit la nature de l'instance ; par la prescription de dix ou vingt ans (2), par leg^s, par la loi (p. 817).

Quelques modifications ont été apportées aux modes d'extinction des servitudes : la renonciation a lieu par simple pacte -, le délai du non-usage est de trois ans pour les meubles, dix ou vingt ans pour les immeubles (3) . Les servitudes personnelles ne s'éteignent plus par la capitis deminutio minima : lorsqu'elles sont établies au profit d'un esclave, elles s'éteignent à la mort du maître; au profit d'un fils de famille, elles s'éteignent seulement à la mort du père ou du fils survivant (4) .

V. Emphytéose. — L'emphytéose est un bail à long terme qui eut d'abord pour objet principal la mise en valeur des terres incultes dépendant du domaine privé de l'empereur (5). On l'a ensuite appliqué aux terres de l'État, des églises, des particuliers (6) . Le nom de ce contrat vient de l'obligation imposée au preneur de faire des plantations (ep.cpUTeuctv) (7) , plus généralement d'améliorer le fonds. L'emphytéose peut donc s'appliquer à un domaine qui comprend pour partie seulement des terres incultes (8).

uasi-tradition qui n'a été admise qu'après lui. On reconnaît que stipulationem a ù être substitué à in jure cessionem; les mots qui suivent doivent être une addition des compilateurs,

(1) C'est ce que prouve l'insertion au Dig. des textes classiques qui s'y réfèrent.

(2) P. 289, 2. JusT., G., VII, 33, 12, 4.

(3) JusT., G., III, 34-, 13. Si la servitude ne doit s'exercer qu'à des intervalles très éloignés, Justinien, tranchant une controverse mentionnée dans les libri Sabiniani, porte le délai à vingt ans même entre parents {ibid., 14 pr.).

(4) G., III, 37, 17. En droit classique, l'usufruit s'éteignait à la mort de l'esclave si l'usufruit avait été légué, à la mort du maître s'il avait été constitué entre vifs {Vat.fr., hl). •

(5) Fundus patrimonialis et ou vel emphyteuticariiis : G. Th., II, 25, 1. Un mode de mise en valeur moins usité était la vente à charge de payer une rente perpétuelle : l'acheteur acquérait un jus privatum salvo cano?2e (Arcad., G., XII, 62, 9) . Exceptionnellement il était dispensé de la rente (Thkod. II, G., XI, 66, 7 pr.). Le jus privatum salvo canone est pareillement attribué à ceux qui s'emparent des terres abandonnées et les cultivent (Theod. I, G. Th., V, 13, 30; cf. Monnier, Nouv. Rev. hist., XV, 340).

(6) Theod. I, G., XI, 62, 7 : Emphyteusis fundoru7n. .. rei publicœ; Nov., 7 (règles spéciales aux biens d'église); Inst., III, 24, 3 (contrat privé).

(7) Plantations de vignes ou d'oliviers, en Afrique. Cf. G., XI, 63, 1. G'est une tenure analogue à notre bail à complant. Gf. Baodry-Lacantinerie et Wahl, Contrai de louage, II, 1129; Plâniol, II, 1864.

(8) JusT., G-, IV, 66, 2-3 : Meliorationes = sfi.7rov>i[xaTa. Une loi de 319 prouve la présence sur le même domaine d'un emphytéote et de colons depuis longtemps attachés à la culture et occupant sans droit des terres incultes, cum solemnilas id eos attrectare permittat, (juod eorum labore vel olivetis est obsitum vel vineis (G., XI, 63, l.)Gf. un contrat d'emphytéose de l'an 616 (Papyrus du Brit. Mus., Kenyon, II, 323; MuLLER, Arch.f. Pap., I, 439).

L'EMPHYTÉOSE,

§ V\ Origine. — L'emphytéose est l'un des moyens imag^inés pour remédier à la décadence de l'agriculture et spécialement pour défricher les terres incultes : elle a son orig^ine dans certaines pratiques suivies depuis longtemps dans l'administration des grands domaines. Aux premiers siècles de l'empire, les propriétaires autorisent leurs colons à occuper les parcelles incultes pour les défricher; comme récompense, on leur abandonne la jouissance exclusive des fruits pendant un certain nombre d'années, après quoi ils doivent une redevance modique en nature; de plus, on leur reconnaît sur la chose une sorte de droit réel, révocable lorsqu'ils cessent de cultiver la terre pendant deux ans (1) .

Ce procédé avait l'inconvénient d'être aléatoire ; la mise en valeur des terres incultes dépendait de la bonne volonté des colons (2). Dès le temps de Dioclétien, les empereurs pensèrent trouver une source de revenus plus sûre en affermant les terres incultes de leurs domaines à un capitaliste qui se chargeait, par contrat, de les défricher (3). Le fermier ou emphytéote, comme le colon de l'époque antérieure, paye une redevance modique dont il est exempt pendant les trois premières années (4) ; il a sur la chose un droit dont il peut disposer entre vifs, et dont il ne peut être privé que pour inexécution de ses obligations et du payement des impôts pendant deux ans, ou s'il refuse de consentir à une augmentation de loyer (5) . Cette dernière restriction était de droit nouveau ; elle n'eut pas de succès : les emphytéotes préféraient se laisser déposséder, et les agents du domaine en étaient réduits à l'administrer en régie. Valenti-

(1) Cet usa{Te est attesté sous le règne de Trajan par l'inscription d'H^ Mettich (p. 304, 1). Cf. Ed. GuQ, Colonat partiaire, 21, et dans le même sens, Kuebler, Z. Sav. St., XXII, 212; MiTTEis, Zur Geschichte der Erbpacht in Alterthum, 1901, p. 28.

(2) Les colons défrichaient les terres incultes en vertu de l'autorisation qui leur était donnée par la consiietudo prœdii, et non en vertu d'un contrat. Cet usage a persisté après la création de l'emphytéose. La loi citée p. 828, 8, règle un conflit qui s'éleva entre l'emphytéote et les colons du domaine qui occupaient des terres contrairement à la coutume, sans faire de plantations, et prétendaient les garder en propre {iisurparè).

(3; N'étaient admises à .se porter adjudicataires que les personnes ayant une fortune suffisante : leurs biens étaient affectés à la garantie de leurs obligations. A défaut, l'adjudicataire devait présenter des cautions solvables, sous la responsabilité du magistrat qui les avait agréées (Theod. I, C, XI, 62,7; cf. C, IV, 66, 3; The Amhcrst Papyri, II, 40, 68). Si l'on a omis d'exiger des cautions, le droit tie l'etnphytéote ne pourra être contesté lorsqu'il a été exercé pendant longtemps (Honop.., eod., 11; cf. GujAS, II, 750). Le vice de l'adjudication est effacé par une sorte de prescription.

(4) DiocL., C, V, 71, 13; Theod. I, G., V, 13, 30. La durée de l'exemption était parfois réduite à deux ans.

(5) Augustin., C. litteras Petiliani, II, 186; Constantin, C, V, 37, 23; Just., C, IV, 66, 2; cf. Valent. I, C, V, 13, 20.

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nien 1" renonça à cette innovation (1), et par là même consolida le droit de Temphytéote. Ce droit devint perpétuel en fait ; bientôt après, il le devint lég^alement. Ce fut le résultat du rapprochement qui s'opéra entre Temphytéose et le jus vectigale.

§ 2. fusion du jus in agro vectig^ali et de Uemphyiéose. — Au cours du IV® siècle, la pénurie du trésor détermina les empereurs à conjBsquer les biens des cités et des temples (2) ; on les incorpora au domaine de la couronne [res privata) (3). L'État se substitua aux anciens propriétaires ; les fermiers de Vager veciigalis devinrent fermiers de l'Etat : on les appela perpetuarii, parce qu'ils avaient un jus perpeiuum (4) . Mais on ne tarda pas à leur imposer une obligation nouvelle, celle d'améliorer la terre et, le cas échéant, de la défricher (5). Dès lors, il n'y a plus de différence appréciable entre le jus in agro vectigali et le jus emphyleuiicum; les textes législatifs finissent par les confondre (6) .

§ 3. Droits et obligations de Vemphytéote. — L'emphytéote, comme autrefois le fermier de Vager veciigalis, a un droit réel, presque aussi étendu que le droit de propriété (7) sous une double réserve : il doit payer une rente annuelle au maître du domaine ; il ne peut aliéner la terre sans le consentement du propriétaire. Pour obvier à des abus et permettre à l'emphytéote de profiter de la plus-value qu'il a donnée au fonds, le propriétaire ne peut refuser son consentement qu'à la condition de racheter l'emphytéose au prix offert par l'acquéreur. S'il n'use pas de ce droit de préemption dans les deux mois, il est censé consentir à l'aliénation (8) , mais il est autorisé à exiger de

(1) G., V, 13, 15. Cette loi de 364 reçut un effet rétroactif : lia ut quœcumque bi commissi fortunam iticido-int, ac pleno dominio privatis occupationibus retentantur, a Leontii et Sallustii consulatu {Zkk) jus pristinum rursus agnoscant.

(2) Cf. Valent., Val., G. Th., X, 1, 8 ; Theod. I, G., XI, 58, 6.

(3) L'usage àxi jus in agro vectigali pour les fundi rei /jn'yate existait dès le rè{»ne de Néron [The Amherst Papyri, loc. cit.; cf. Mitteis, Z. Sav. St., XXII, 151). Le contrat avait le caractère d'une vente à charge d'une rente très minime.

(4) La distinction primitive du perpetuarius et de l'emphytéote est prouvée par l'interpolation de G., I, 33, 2. Dans le texte original (G. Th., I, 11, 1), les mots hoc est emphyteuticarii , manquent. Le droit du perpetuarius ne pouvait être révoqué sans un décret du prince (Paul, V, 1, 11; Grat., Valent., Theod., G. , XI. 71,2). Gf, Beaudouin, Grands Domaines, 251.

(5) G., XI, 59, 6. Gette innovation se rattache à l'ensemble des mesures prises pour assurer le payement de l'impôt par l'attribution forcée des terres abandonnées (è7Ttêo>,yi). Gf. MoNNiER, Nouv. Rev. hist., XV, 338.

(6) Depuis 386, G., XL 62, 7; cf. G. Th., V, 13, 33; XI, 16, 20; 19, 4; 28, 14; Rubrique de D., VI, 3.

(7) En 367, on lui refuse le titre de dowinus (G., XI, 63, 2) et le droit d'affranchir les esclaves attachés à la culture. En 396, on le qualifie dominus (G. Th., XIII, 11, 6) comme le perpetuarius (G., XI, 66, 1).