LES DONATIONS ENTRE VIFS

tion non insinuée est nulle (1), mais seulement pour ce qui excède 500 solides (2). — Pour empêcher la donation des biens d'autrui, Constantin exige que l'insinuation soit faite dans les actes du magistrat du domicile du donateur (3). — Pour faciliter les donations, qui avaient souvent un but pieux, Justinien décida qu'elles seraient parfaites par le seul accord de volontés des parties (4) ; la tradition n'est plus qu'un mode d'exécution de la promesse. La donation fut dès lors un pacte légitime (5) .

A côté de ces innovations relatives à la forme, il en est qui concernent l'effet des donations : F Elles sont révocables pour ingratitude. Le droit de révocation fut accordé d'abord aux père et mère (6) , puis à tous les ascendants (7). Justinien Ta concédé à tous les donateurs, mais pour éviter des difficultés d'appréciation, il a fixé dans la loi les cas d'ingratitude (8) . Le droit de révocation est sanctionné par une action personnelle ; il ne peut donc s'exercer contre les tiers qui ont acquis sur la chose un droit réel. Le donateur seul a qualité pour en faire usage, et il ne peut s'en prévaloir contre les héritiers du donataire (9). — 2° La donation faite par un patron sans enfants à son affranchi

(1) Les donations entre époux, supéiûeures à 500 solides et non insinuées peuvent être validées par le testament du conjoint donateur : on les traite dans ce cas comme des donations à cause de mort (G., V, 16, 25). A tous autres égards, Justinien leur applique les règles des donations entre vifs (p. 693, i, cf. 689, 1).

(2) Ibid., 34, 1. Si l'objet donné ne peut être divisé sans inconvénient, le donateur ou le donataire qui a la plus forte part peut conserver l'objet entier en désintéressant l'autre partie. — Lorsqu'une personne a reçu du même donateur plusieurs libéralités, chacune d'elles doit être appréciée séparément; on n'a pas à rechercher si le total dépasse 500 solides. — Les donations de rente viagère sont dispensées d'insinuation lorsque l'annuité ne dépasse pas 500 solides [ibid., 34, 2-4).

(3) G. Th., VIII, 12, 3.

(4) G., VIII, 53, 35, 5; Inst., II, 7, 2. Une règle analogue semble avoir été posée par Antonin le Pieux pour les donations entre ascendants et descendants (G. Th., VIII, 12,4) : on n'exige ni mancipation ni tradition, mais seulement la preuve de la volonté de donner. Mais il est bien douteux qu'Antonin ait entendu attribuer au pacte une efficacité qui lui faisait défaut: son but était d'empêcher une recherche indiscrète entre proches parents (Diogl., Vat. fr., 314). Si l'on produit un écrit attestant que le donataire a été mis en possession, le donateur n'est pas admis à prouver que la tradition n'a pas été effective. D'ailleurs, si Antonin a permis de faire une donation par un simple pacte, l'innovation n'a pas été maintenue par ses successeurs {Vat. fr., 263, 293, 297). Gf. Machelard, Dissertations, 360.

^5) Contractus donationum : Ikst., G., IV, 21, 17.

(6) G. Th., VIII, 13, 1-2 (Orient). Le droit du père fut établi par Dioclétien et Maximien; celui de la mère soumis à des conditions spéciales par Gonstance en 349.

(7) Valent. III, eoc/., 6 (Occident).

(8) G., VIII, 55, 10 : injure grave, attentat à la vie du donateur, dommage considérable causé à ses biens, refus d'accomplir les charges de la donation, Gette dernière cause d'ingratitude donne lieu à une difficulté, celle de savoir si Justinien a entendu abroger les lois antérieures qui sanctionnaient d'une manière plus efficace le droit de révocation pour inexécution des charges (p. 684). Le doute vient de ce qu'il a reproduit ces lois dans ses compilations. Ge doit être une inadvertance.

(9) Ibid., 7 et 10, 2.

DROIT DU BAS-EMPIRE

n'est plus révocable ad nutum, mais seulement pour survenance d'enfants (1) . — 3" Lorsqu'une donation est faite sous un terme ou une condition résolutoire, la propriété retourne de plein droit au donateur à l'arrivée du terme ou de la condition. C'est l'application de la règle nouvelle qui admet le transfert de la propriété ad tempus (2).

§ 4. Délits. — La matière des délits privés n'a qu'une importance secondaire au Bas-Empire : la plupart de ces délits donnent lieu à une poursuite criminelle ; c'est surtout à ce point de vue qu'on s'en est occupé. Telles sont les mesures prises par Constantin et par Valens contre les auteurs de libelles diffamatoires anonymes (3) , par Zénon sur l'exercice de l'action criminelle d'injures par ou contre une personne de rang illustre (4). La répression civile du vol a été simplifiée : les actions furti concepti^ ohlaii, prohibitif non exhibiti sont tombées en désuétude; il ne reste que les actions furii manifesti ou nec manifesti (5) .

IIL Extinction des obligations. — Les principales innovations ont trait à la novation et à la compensation (6) .

§ V\ Novation. — La novation n'exige plus l'identité de prestation : on peut augmenter ou diminuer la quantité due, et sans doute aussi changer l'objet de la dette. L'intention de nover doit être expresse : on espère prévenir ainsi des contestations trop fréquentes sur la volonté des parties. La novation peut résulter d'un changement dans les accessoires de l'obligation (7) (addition ou suppression d'un gage ou d'une caution).

§ 2. Compensation. — La compensation est soumise par Justinien à des règles nouvelles : a) Elle ne doit être admise par le juge que si la créance, opposée par le défendeur, est liquide. On n'exige pas, comme en droit moderne, que la créance puisse

(1) GONSTANTIUS et GONSTANS, G. Th., VIII, 13, 3.

(2) p. 200; 423, 2. Jusi ., G., VI, 37, 26 : Cum enùn jam constitutum est fieri posse temporales donationes. Gf. l'interpolation d'un rescrit de Dioclétien [Vat. fr., 283) dans G., VIII, 54, 2. Gette interpolation a été contestée par M. Appleton [Pi'opï iélé prétorienne, II, 176) qui pense que, même sous Justinien, la propriété ne saurait être transférée ad tempus. Mais la comparaison des deux textes prouve leur identité originaire et rend manifeste la correction de Justinien (Pernice, III, 9).

(3) Constantin., G. Th., IX, 34, 1 : peine de mort. Valens invite l'auteur du libelle à se faire connaître et lui promet une récompense s'il prouve l'exactitude de ses assertions (G., IX, 36, 2j.

(4) Inst., IV, 4, 10 : faculté de ne pas comparaître en personne.

(5) Inst., IV, 1, 4. Dans le cas prévu au § 8, Justinien assimile la tentative de vol au délit consommé.

(6) En voici une autre : les quittances de payement n'ont force probante que 30 jours après leur date; jusque-là elles peuvent être contestées par une sorte de (juerela non num. pec. (G., IV, 30, 14, 2).

(7) G., VIII, 41, 8; Inst., III, 29, 3. Gf. un texte interpolé (Jul., D., XLV, i, 58) qui semble admettre la novation en cas de diminution de l'objet dû.

LA COMPENSATION

être exprimée par un chiffre : il suffit qu'elle soit facile à vérifier et à estimer en argent. On a voulu remédier à un abus, empêcher le défendeur de retarder la solution du litige en formant au dernier moment une demande reconventionnelle plus ou moins compliquée (1). On n'exige pas non plus, comme en droit moderne, que la créance du demandeur soit liquide : les difficultés que peut soulever la liquidation de cette créance ne sauraient priver le défendeur du bénéfice de la compensation. — b) La compensation peut être opposée aux actions réelles comme aux actions personnelles. Cette règle, assez étrange au premier abord, ne signifie sûrement pas que Ton peut compenser deux choses aussi dissemblables qu'un objet corporel et une créance : la compensation ne se conçoit que pour les prestations pécuniaires auxquelles une action réelle peut donner lieu , par exemple en raison des fruits consommés par un possesseur de mauvaise foi ou qu'il a négligé de percevoir. — c) La compensation a lieu ipso jure en vertu de toute espèce d'action. Gela ne veut pas dire que la compensation soit légale, comme en droit moderne : une pareille compensation ne serait possible ni dans les actions réelles, ni dans les actions personnelles ayant pour objet autre chose que de l'argent (2). Les mots ipso jure signifient sans doute que c'est le droit civil qui désormais permet au juge de tenir compte de la compensation; il n'y a plus comme autrefois des procédés distincts pour la faire valoir [compensaiio ^ deductio^ exceptio doli) (3). — d) La compensation est exclue en cas de dépôt, de commodat, de spoliation. La restitution de l'objet déposé, prêté ou enlevé par violence ne doit être retardée par aucune demande reconventionnelle (4) .

IV. Cautionnement. — Les réformes de Justinien se rattachent à deux idées principales : simplifier les modes et les règles du cautionnement, améliorer la situation des cautions.

(1) Pour le même motif, Nov. 96, 2, obli{ie le défendeur à former sa demande reconventionnelle au début de l'instance, et devant le juge saisi de la demande principale, alors même qu'il serait incompétent pour connaître directement de la demande reconventionnelle (Zeno, VII, 51,5; Just., Vil, 45, 14). Le défendeur peut cependant récuser le premier juge dans les 20 jours de l'assignation et demander le renvoi des deux demandes devant un autre juge (Nov., 96, 2, 1).

(2) Elle n'a pas été dans la pensée de Justinien qui donne des instructions aux juges sur la manière dont ils doivent l'admettre, et qui a conservé au Digeste les textes classiques sur la compensation judiciaire.

(3) C, IV, 31, 14. L'erreur, commise par les anciens interprètes qui avaient cru trouver dans le droit romain la compensation légale, est d'autant plus excusable qu'elle a été commise par Théophile dans sa paraphrase. Peut-être a-t-elle aussi motivé l'interpolatioa de C, IV, 31, 4. Cf. Appleton, Compensation, 418-483.

(4) C, IV, 34, 11 ; IV, 31, 14, 2. Cf. G. civ., 1293, 1885.

DROIT DU BAS-EMPIRE

1" Les trois variétés d'adpromissio, dont la création ne s'expliquait que par des raisons historiques, ont été réduites à un mode unique, la fidéjussion. Il n'y a plus d'ailleurs de formule spéciale pour contracter cet engagement. Les lois propres à la sponsio et à la fide promis s w (I, 703-704) sont tombées en désuétude ; la loi Gornelia, restrictive du cautionnement, a pareillement disparu. A côté de la fidéjussion subsistent le mandatum credendi et le constitut, mais ils sont soumis, autant que possible (1), à des règles uniformes : le bénéfice de discussion leur a été accordé simultanément (2) ; le bénéfice de division a été étendu aux constituants. Enfin et surtout on a assimilé le fidéjusseur au mandator quant à la poursuite en justice : la litis contestatio engagée avec le débiteur ne libère plus le fidéjusseur; le créancier peut poursuivre successivement chacune des personnes tenues de la même dette jusqu'à ce qu'il ait obtenu satisfaction. En édictant cette règle, Justiiiien ne fit que sousentendre une convention très répandue dans la pratique (3) .

2" La création du hénéfice de discussion a sensiblement amélioré la situation des cautions; elles jouissent de plein droit d'un avantage qu'elles n'obtenaient autrefois que par une convention spéciale (4) : le créancier ne peut agir contre la caution avant d'avoir discuté le débiteur principal. Le bénéfice de discussion transforme le débiteur accessoire en un débiteur subsidiaire. La réforme aurait pu être bonne si elle avait été contenue dans de justes limites ; il n'y en a qu'une et elle est insuffisante : le bénéfice de discussion est refusé en cas d'absence du débiteur. On ne pouvait sans injustice forcer le créancier à exercer une poursuite rendue lente et coûteuse en raison de la distance, alors qu'il peut obtenir une satisfaction immédiate en s'adressant à la caution. 11 aurait dû en être de même en cas d'insolvabilité du débiteur ; pourquoi forcer le créancier à perdre son temps et son argent à exercer une poursuite qu'on sait d'avance inutile ?

(1) Cf. p. 554. Le mandatum credendi reste moins avantageux pour le créancier qui est responsable de sa faute et de sa négligence.

(2) Nov., 4, 1. Une seule exception a été faite pour les banquiers qui se sont obligés par constitut (ibid., 4, 3, 1).

(3) G., VIII, 40, 28 : Inusu quotidiano.

(4) P. 548. Le bénéfice de discussion a-t-il rendu inutile la fidejussio indemnitatis ? L'intérêt de la question est de savoir si le créancier qui n'a pas poursuivi le débiteur à l'échéance est déchu de son recours contre le fidéjusseur si le débiteur devient plus tard insolvable. La Jîdejussio indemnitatis impose au créancier une responsabilité exceptionnelle qui ne saurait être admise en l'absence d'une clause spéciale : elle oblige le créancier à user de rigueur envers son débiteur, à lui refuser tout délai. Gela n'est pas la conséquence normale du cautionnement. La caution ne peut d'ailleurs se plaindre : il dépend d'elle de payer de suite le créancier et d'exercer aussitôt son recours contre le débiteur. Gf. Labbé, sur Ortolan, III, 849.