LA PROCÉDURE

Le trait caractéristique de la procédure au Bas-Empire, c'est l'absence de formes légales : ni formules, ni solennités analogues aux legis actiones. Le magistrat est libre : aucune règle ne lui est imposée pour la direction des débats, l'enquête ou le jugement. De là les abus précédemment signalés; de là aussi les différences nombreuses qui séparent la procédure extraordinaire des formes de procédure antérieurement usitées. Parmi ces différences, il en est deux qui doivent être dès à présent signalées : I" l'intervention plus active du magistrat dans les diverses phases du procès, depuis l'introduction de l'instance jusqu'à l'exécution du jugement; 2" l'obligation pour les plaideurs de payer les frais de justice, qui jusqu'alors avaient été à la charge de l'Etat.

I. Citation en justice. — La liiis denunciatio qu'on a vue apparaître à l'époque classique (p. 746), n'a définitivement remplacé

(1) Voir, pour l'action Paulienne, p. 489, 2. JuST., C, II, 46, 3.

(2) Theod. II, C, VII, 39, 3, i a. ; Just., C, II, 41, 2 ; II, 50, 8.

(3) P. 721. D'après G. Th., II, 16, 2, le délai était de 5, 4 ou 3 ans, suivant les régions.

DROIT DU BAS-EMPIRE

Vin jus vocatio qu'au début du iv^ siècle. Elle consiste en une notification de l'objet de la demande, adressée au défendeur, avec invitation à comparaître devant le magistrat dans un certain délai. C'est un acte extrajudiciaire, mais, pour en assurer la preuve, il ne suffit pas de le faire devant témoins : Constantin exige qu'il soit enregistré dans les actes d'un magistrat autorisé (1).

Ce mode de citation, usité aux iv*' et v^ siècles, n'existe plus sous Justinien; le procès s'ouvre par une requête adressée au juge et indiquant l'objet du litige [libellas conventionis) (2) ; si elle est accueillie favorablement, la citation est faite par un huissier [executor] sur l'ordre du juge et avec invitation à comparaître à bref délai (3) . Le défendeur doit donner un reçu, faire connaître par écrit sa réponse [libellus contradictionis) et promettre sous caution de comparaître au jour fixé et de défendre au procès. A défaut de caution, le défendeur doit suivre l'huissier ; il reste sous sa surveillance pendant le cours du procès; au besoin, on l'enferme dans une prison publique (4). Il est en effet de règle, comme à l'époque antérieure, que les parties doivent comparaître en personne ou par un représentant (5) .

II. Procédure contre l' uindefensus» . — Le défendeur qui se cache frauduleusement ou qui, étant absent, n'a pas de représentant, est réputé contumax : après une triple sommation demeurée sans résultat (6) , l'affaire est soumise au magistrat qui peut condamner ou absoudre le défendeur en son absence (7) . C'est là une différence essentielle avec le droit antérieur : Vindefensus n'est pas de plein droit assimilé à un condamné. Dans le cas même où il est condamné, le jugement n'est pas définitif : le défendeur peut obtenir que l'affaire soit jugée à nouveau, à condition de rembourser les frais du procès et de fournir caution. En matière réelle, cette faculté ne lui est accordée que pendant un an; passé ce délai, il n'a que la ressource d'agir pour son

(1) P. 867, ?i. G. Th., II, 4, 2 : Le délai de comparution est de plusieurs mois, peut-être quatre. Cf. G. Th., II, 6, 1; Symmagh., jE)?., X, 59.

(2) Inst., IV, 6, 2^1-. Le demandeur doit sifjner sa requête, pour attester qu'il prend la responsabilité de la poursuite, et s'engager sous caution à suivre la procédure (Nov., 96 pp., 1; 112, 2). Cf. p. 761, 3. Pour les possessores et les illustres, on se contente d'une cautio juratoria (JusT., C, XII, 19, 12 pr.).

(3) Nov., 53, 3, 2. Le délai est d'au moins 20 jours.

(4) Nov., 134, 9. Exception pour les femmes et pour quelques privilégiés.

(5) Prociirator. Le cognitor est encore luentionné au Code Théodosien (II, 12, 7) : il a disparu dans les compilations de Justinien.

(6) DiOGL., C. VII, 43, 9 Si l'on ne peut joindre le défendeur, on fait afficher les sommations (Constantin., C, III, 19, 2). Les trois sommations peuvent dans ce cas se réduire à une seule : edictum peremptorium (G , VII, 43, 8).

(7) Nov., 53, 4, 1 ; 69, 3 pr. Cf., sur les jugements par défaut et oppositions, Code de procédure, 149 à 165.

LA «' LITIS CONTESTATIO >' .

compte en prenant le rôle de demandeur (1) . — Si le défendeur fait défaut après avoir reçu la citation, le demandeur a un recours contre la caution; en Fabsence d'une caution, le magistrat fera arrêter le défendeur par un huissier (2) .

III. LiTis CONTESTATIO. — La Utis coniestatio se produit toujours au moment où le procès est lié entre les parties, où l'affaire est « en état « . Mais elle ne résulte pas d'un acte formel comme dans l'ancien droit, ni de l'acceptation de la formule comme en droit classique : elle a lieu dès que les deux parties ont posé contradictoirement leurs conclusions devant le magistrat (3) . Après quoi elles jurent respectivement de ne pas agir par chicane, et leurs aA^ocats le jurent à leur tour. La Utis contestatio doit intervenir dans les deux mois qui suivent la requête ; le demandeur qui tarde à donner suite à l'affaire doit payer au défendeur le double des frais exposés (4). — Il n'y a pas lieu à Utis contestatio en cas d'aveu du défendeur, ou lorsqu'il Oppose une exception dilatoire. L'aveu est admis en toute matière et non plus seulement pour une certa ^eci/?im ; Justinien a donné une portée générale à la règle : certum confessas pro judicato est.

La Utis contestatio produit la plupart de ses anciens effets sous les réserves ci-après : 1° Trois de ses effets sont rattachés à la demande en justice : a) le Uhellus conventionis interrompt la prescription; b] il rend perpétuelles ou transmissibles les actions temporaires ou viagères (5); c) les plaideurs doivent respectivement s'engager sous caution à rester en cause jusqu'à la fin du procès : c'est un engagement éventuel pour le cas où la Utis contestatio SLuraii lieu. On n'exige plus du défendeur à une action réelle, lorsqu'il plaide suo ?iomine, la caution judicatum solvi de dolo et de re defendenda . Cette caution n'est maintenue avec ses trois clauses que pour le procuratoi^ ^ mais elle est fournie par le mandant s'il est présent. Quant à la caution de rato, elle n'est exigée que du procurator dont le mandat n'a pas été enregistré dans les actes publics ou confirmé en justice par le mandant (6) . — 2" L'effet extinctif de la /. c. est très atténué, sinon supprimé : il est exclu à l'égard des codébiteurs solidaires et des créanciers

(1) JusT., C, VII, 39, 8, 3. Cf. DiocL., C, VIF, 438.

(2) Ulp., 5 ad Ed., D., II, 5, 2, 1; Nov., 53, 4 pr.

(3) JuST,, c, III, 1, 14, 1 : Cumlis fuerit contestata, post nariationem piopositam et contradictionein objectam. La narratio est l'exposé de la demande; la contradiction celui de la défense. — La rèf;le est la même en droit moderne (G. Pr., 343).

(4) En vertu de l'enfjagement qu'il a pris ad acta (p. 876, 2).

(5) Thkod., g , VII, 40, 3, 1; Arcad., G., I, 20, i ; Jusi., eod., 2.

(6) Inst., IV, 11, 2-7. Gf. p. 755, 7. L'oblif;ation de fournir caution a été imposée au demandeur plaidant suo nomine par Novelles, 112, 2.

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à terme qui agissent avant l'échéance. Il l'est indirectement à l'égard des créanciers solidaires par suite de l'exception de litispendance si le procès intenté par l'un d'eux n'est pas encore jugé (1) . Il en est de même si ce créancier fait défaut après la /. c. , et que le procès soit continué sur la demande de l'adversaire. Dans ces deux cas, l'effet extinctif est rattaché au jugement. Enfin, s'il y a péremption d'instance, l'affaire peut être reprise par l'un quelconque des créanciers. — 3° L'effet novatoire de la /. c. subsiste, mais n'a plus guère d'importance. Il subsiste, car Justinien a conservé les textes classiques qui admettent la transformation d'une action pénale résultant du délit d'un fils de famille en action de peculio, le transfert d'une action d'une personne à une autre en cas de procuratio in rem siiam (2) . Il a peu d'importance pratique, car le juge d'une action réelle peut condamner à la chose même et non à sa valeur pécuniaire; le cessionnaire de créance a une action utile avant même la Le. — 4° L'objet de la demande peut être modifié au cours de l'instance : a) si une erreur a été commise en plus ou en moins, il est permis de la rectifier; on n'a plus à craindre la déchéance résultant de la plus petiiio, ni l'exception lins dividuœ en cas de mitius pelitio. Cette innovation aurait dû coïncider avec l'abandon de la procédure formulaire, car la règle ancienne se rattache à la distinction des actions ceriœ et inceriœ, qui ne se conçoit que dans cette procédure. Mais, par une singulière anomalie, la règle a toujours été conservée en Occident pour la plus petitio^ et en Orient elle a survécu pendant près de deux siècles. Zénon l'a écartée pour la minus petitio^ Justinien, pour la plus petitio^ re, loco, causa : mais, dans ce dernier cas, le demandeur est puni de la faute qu'il a commise en exagérant sa prétention : il doit payer le triple du dommage causé au défendeur. Quant à la plus petitio tempore^ elle ne peut être rectifiée au cours du procès : le défendeur sera absous, mais le demandeur pourra renouveler sa

(1) Zeno, c, III, 10, 1; II, 2, 4. La question de savoir si la litis contestatio n'ai plus d'effet extinctif est discutée. Cf. Labbé, sur Ortolan, III, 912.

(2) La cession de dettes se réalise, comme à l'époque classique (p. 540, 5), par une defensio in rem suam. On a soutenu qu'une simple convention suffit comme pour la cession de créances, pourvu que le créancier donne son adhésion (v. Blume, Novation, 1895; Goviello, Atch. giur.^ LVII, 114). Mais le texte cité est du iii*" siècle (Sev., Car., G., II, 3, 2) et ne peut être interprété d'après les principes de la procédure du Bas-Empire; puis il ne prouve pas que la convention tacite entre les créanciers héréditaires et l'acheteur de l'hérédité ait une valeur juridique, car il est dit que l'acheteur défend au procès spontanea voluntale . Si, dans l'espèce, le rescrit en tient compte, c'est qu'il serait inique de permettre aux créanciers qui, sur l'indication de l'héritier, se sont adressés au débiteur, de se retourner contre l'héritier. Cf. Gaudemet, op. cit., 138.