LE CONCUBINAT

la considération, an rang^ social du mari (1) ; il implique de pins, ponr les enfants en puissance, le consentement du père de famille. Toutes les fois qu'une de ces conditions n'est pas réalisée, il ne peut y avoir mariag^e (2) : il y a concubinat (3).

Cette sorte d'union procède d'un sentiment de réaction contre une conception trop étroite du mariage. Son développement a été motivé par les restrictions arbitraires apportées par la loi à la liberté du mariag^e (4). Le concubinat n'implique pas un désordre de conduite ; ce n'est pas une de ces unions passagères que la morale réprouve (5) . Aussi, lorsque Auguste, pour rétablir la pureté des mœurs antiques et régénérer le mariage, a édicté des peines contre ceux qui entretenaient des relations contraires aux bonnes mœurs, a-t-il eu soin de spécifier que le concubmat ne tomberait pas sous le coup de la loi (6) à deux conditions : que la femme soit nubile; qu'il n'y ait aucun empêchement résultant de la parenté, des bonnes mœurs ou d'un mariage non encore dissous (7).

Auguste n'a pas été plus loin; il n'a attribué au concubinat aucun effet juridique. Il n'entrait pas dans ses vues de favoriser, au détriment du mariage, une union irrégulière; il lui suffit de la tolérer. On ne saurait donc admettre que le concubinat établisse un rapport entre l'enfant qui en est issu et son père. La paternité ne résulte pas, comme la maternité, d\m fait matériel facile à constater; elle ne peut être légalement prouvée que par une présomption, et cette présomption ne s'applique que si le

(1) Paul, Vat. fr., iOV : Mulierum dignitatem ex honni^e matrinionii et aucjeri et mi nui sol ère.

(2) Exemples : il s'agit d'une femme qu'on ne peut épouser en raison d'une disposition arbitraire de la loi; ou bien c'est un soldat qui ne peut lui-même se marier pendant (ju d est sous les drapeaux.

(3) \ja question de savoir si une femme est épouse ou concubine s'apprécie d'après l'état social respectif des parties (Pap., 12 Resp., D., XXXIX, 5, 31 pr. : Persoiti.v coinpai-atis. . . perpendendum rs.te ; Mon., 1 Reg., D., XXIll, 2, 24; (Jlp., 22 ad Sab., D., XXXII, 49, 4 : ni-i dic/nitale, niliil interest). I/union avec une feuime de condition honorable fait présumer le mariage; cette présomption ne peut être écartée que par une déclaration devant témoins, sinon il y aurait atuprum (Mahc, 12 Inst , D., XXV, 7, 3 pr. ; Paul, 14 Re.^p., D., XXXJV, 2, 35 pr.). La déclaration fait perdre à la fetnme son honorabilité. (Marcel., D., XXIII, 2, 41, ] .)

(4) Cujas et beaucoup d'auteurs aprè^ lui (Accarias, I, 24f8) ont présenté le concubinat comme un niariage d'ordre inférieur, un demi-mariage, et lui attribuent certains effets, (^e«te opinion, bonne pour le Bas-Empire, ne l'est pas pour l'époque classique. Cf. Labbé sur Ortolan, II, 695-700.

(5) Gidp: [Condition de la femme, 549) a confondu le concubinat avec le concubinage. Cette opinion n'a rencontré aucun crédit.

(6) Marcel., 7 Dig., D., XXV, 7, 3, 1 : Quia convubinatm per leges noruen as-xumpsit, extra legit pœnam est.

(7) Ulp , eod., 1, 3-4; Sc*v., D., XXIII, 2, 54; Ulp., eod., 56; Paul, I, 20, 1.

père a eu la volonté d'avoir une uxor justa et de faire de ses enfants des héritiers siens.

L'enfant naturel est pour son père comme un étranger (I, 176, 1) : en droit, il n'existe entre eux aucun lien (1). Le père ne doit rien à son enfant naturel ; le fils ne procure à son père aucun des avantages de la paternité (2) . En fait, les mœurs suppléeront ici à la loi (3) : le père transmettra sa succession à son fils naturel en l'instituant héritier; il pourra même lui désigner un tuteur testamentaire en lui laissant une part de son patrimoine (4) . La règle qui précède souffre une exception : Trajan a accordé aux enfants naturels des soldats un droit de succession contre leur père; il leur promet la bonoriun possessio iinde cofjnaii. C'est Tun des privilèges des militaires (5) .

Si les enfants naturels n'ont acquis aucun droit contre leur père, leur situation a été modifiée vis-à-vis de leur mère. Cette innovation est la conséquence, non pas des lois d'Auguste, mais des effets attachés à la parenté naturelle, à la cognation : aussi ne fait^on aucune distinction entre les enfants nés de père inconnu et ceux qui sont issus du concubinat. L'enfant naturel a droit à des aliments : il peut les réclamer à sa mère, et même au père de sa mère (p. 84, 3) . Il a vocation à la succession ab intestat de sa mère : le Préteur lui accorde la bonorum possessio unde cognait.

V. Mariage entre pérégrins ou entre romalms et pérégrins. — V Le mariage entre pérégrins ne constitue pas des justœ nuptiœ ; il ne faut pas en conclure qu'on le tient pour inexistant. Gains donne à cette union le nom de niatrhnoniLun, à la femme le titre à' uxor (6). Le mariage entre pérégrins était régi par les lois et coutumes pérégrines (7) ; il était sans doute considéré par les

(1) On a ol)jecté que la paternité naturelle forme un enipèclieujent à mariage, est une juste cause d'affranch'ssement, permet de faire jug'M- que l'enfant pst un homme lil)re. Mais cr sont là des exceptions admises par respect pour les bonnes mœurs ou par favt-ur pour la liberté et qui n'ont rien de particulier à la paternité résultant du concubinat : elles s'appliquent également à la coguatio sf rvilix (Paul, 35 ad Ed., D., XXIII, 2, 14, 2; Gaius, I, 39; Ulp., 5'« ad Ed., D., XL, 12, 7 pr. ; 3 pr.). De même l'enfant naturel ne peut citer ses parents en justice : Una ett cnini omnibus paj-cntibus- servntida reverentli (Paul, 1 Sent., D., Il, 4, 6).

(2) r,f. pour les prœmia pntrum et l'excuse de tutelle. Ortolan, II, 691-693.

(3) Voir les noudjieuses inscriptions dédiées par les parents naturels à leurs enfants et réciproquement, Costa, Storia, I, 265.

(4) Paul, 12 Resp., D., XXVIJI, 6, 45 pr. ; Hkrm., D., XXVI, 3, 7 pr.

(5) Papyrus de Berlin, n" 140 ; Bruns, 381; Girard, Textes, 157.

(6) Gai us, I, 75, 66-78, 92 ; 29, 66-67.

(if) Gaius, I,. 92. En Egypte, le mariage, pour être pleinement valable, devait être constaté par écrit et accompagné de conventions matrimoniale-!. Il existe aussi un mai'iage d'ordre inférieur appelé àypaço!; yàixoç : ce serait, suivant Mitteis (/Irc/iiy /. l apyrwforscliung, 1900, I, 345), une sorte de mariage à l'essai, susceptible de «e