II

§ V\ Mariage. — L'enfant né en légitime mariage n'entre pas de plein droit dans la famille de son père : il faut, comme à l'époque antique, le consentement du chef de famille (I, 161; 175). Peu importe que l'enfant soit issu d'un mariage cu?n ou sine manu : l'acquisition de la puissance sur l'enfant n'est pas la conséquence de la manus acquise sur la mère. Dès le temps des Douze Tables, l'enfant suivait toujours la condition de son père (1, 222, 1).

La règle antique fut modifiée par le Se. Plancien en faveur de l'enfant né après le divorce. Trop souvent le père refusait de le reconnaître pour laisser à la mère la charge de l'élever : c'était un abus (1). Le sénat l estreignit le pouvoir du père tout en prenant des précautions pour éviter une supposition de part : il oblige, sous certaines conditions (2), le mari de la femme divorcée à reconnaître l'enfant conçu pendant le mariage, à moins qu'il ne prouve que cet enfant n'est pas de lui (3) . La preuve directe de la paternité n'est pas exigée de la mère : on se contente d'une double présomption, a) L enfant conçu durant le mariage est réputé avoir pour père le mari : Pater is est queni nupiiœ demonstrani (4). h) L'enfant est réputé conçu durant le mariage lorsqu'il est né plus de six mois après la formation du mariage, et moins de dix mois après sa dissolution; on admet que la durée normale de la gestation (1, I 35, 5) varie enire 182 jours au minimum et 10 mois au maximum (5). Cette présomption est d'ailleurs

(1) Ui.P., 9 ad S;ib., D., I, 6, 6 : Non tamen ferenduin Julianus ait eum qui cum uxore sua adsidue moratui )iolit Jilinw a(j)}0scere quasi non suum.

(2) Ulp., 34 ad Ed., D., XXV, 3, 1 pr. La femme ('st tenue de notifier au mari l'éîat de {{rosses.se dans les trente jours (|ui suivent le divorce. A défaut de noliHcation, l'enfant conserve le droit de faire établir sa lé{»itimité, mais seulement pour oblijjer le père à lui fournir des aliments (Jul., ap. Ulp., eod., i, 13).

(3^ Ulp., eod., 1, 16; Jtl., eoc/. , 1, 11. Eu cas de refus du mari, extra ordinem coercetur ((Ilp., eod , 1, 4). D'après Dioclétien (C, VIII., 4(>, 9), la procédure à suivre consiste à a'jere vx Sco^ ou à exercer un pra'judicium. Lenel iE. P., 248) pense que ces deux procédures n'en font qu'une. Il semble en effet qu'elles ont été confondues sous Juslinien (Inst., IV, 6, 13), mais il est douteux et peu vraiseml)lable qu'il en ait été de même à l'époque classic(ue. On conçoit que la mère agisse de purtu adynosrendo et prouve qu'elle a satisfait aux conditions requises par le sénat; il n'en est pas de même de l'enfant : pour lui, il ne peut être question que d'établir sa filiation {prœjudicium an filius sit). La procédure ex Sco avait lieu extra ordinem (arg. Ulp., 1, 4) : elle permettait à la mère d'obtenir une solution plus rapide. Sous Justinien, la procédure étant toujours extra ordinem, on s'explique qu'on n'ait pas maintenu la distinction du prœjudicium et de l'action ex Sco. Cf. Karlowa, II, 1106.

(4) Cette j)résomption n'a pas eu à l'orne l'importance qu'on lui donne aujourd'hui. Elle n'est citée qu'une fois au Dijjeste (Paul, D., II, 4, 5), à pn pos de la règle qui oblige le fils à demander au Préteur l'autorisation d'agir en justice contre son père.

(5) Rescr. Pu, ap. Ulp., 14 ad Sab., D., XXXVIII, 16, 3, 12. Cf. le formulaire

LA PUISSANCE PATERNELLE

moins lorte qu'en droit moderne : elle peut être combattue par toute espèce de preuve. La sentence rendue par le jug^e est opposable à toute personne intéressée. — Sous Hadrien, la disposition du Se. Plancien fut étendue par le sénat aux enfants nés durant le mariag^e (l).

§ 2. Bienfaii de la loi; Rescrit du prince. — La puissance paternelle est acquise sur les enfants issus d'un mariage du droit des gens [non justœ nuptiœ) dans deux cas prévus par la loi .Elia Sentia [anniculi causœ prohalio, erroris causœ probatio) (2). L'acquisition de la puissance paternelle coïncide ici a\ ec Tacquisition de la cité romaine par les père et mère ou par celui d'entre eux qui ne l'avait pas. Pour les enfants issus d'un mariage entre pérégrins, la concession de la cité romaine aux père et mère et à l'enfant n'entraîne pas de plein droit l'acquisition de la puissance paternelle : il faut une décision spéciale de l'empereur.

§ 3. Adoption. — a) But. — L'adrog^ation et l'adoption ont perdu sous l'Empire leur raison d'être orig^inaire : elles ne servent plus l'une à perpétuer le nom et le culte gentilice d'une gens patricienne, l'autre à donner des héritiers siens aux plébéiens qui n'en ont pas eu de leur mariage (I, 234). La distinction du patriciat et de la plèbe a disparu; le testament est devenu accessible à tous les citoyens ; l'org^anisation et le culte g^entilices ne sont guère plus qu'un souvenir (3). Le fait dominant à l'époque classique, c'est la tendance au rapprochement de l'adrog^ation et de l'adoption : les règles de l'adoption sont en partie calquées sur celles de l'adrog^ation ; et dans celle-ci on envisagée surtout l'effet immédiat qu'elle produit comme l'adoption, l'acquisition de la puissance paternelle. Dès lors, on put dire : l'adrog^ation est une variété de l'adoption (4)

La première s'applique à une personne sui juris, la seconde à une personne alieni juins (5). L'une et l'autre ont pour but de procurer une postérité lég^itime au chef de famille qui n'en a pas (6) . L'adoption permet ég^alement à un ascendant de faire

d'Aquilius Gallus (Sc^v., 6 Qnaest., D., XXVIII, 2, 29 pi.), et les exceptions admises par Hadrien et par le préteur L. Papirius iGell., III, 16).

fl) Ji L., eod., 14; Sc.tv., ap. Ui.p., D., I, 6, 6; Marckl., A. t., 3 pr., i.

(2^ G Air s, 1, 65-73 ; 93-94. Cf. p. 149, 8.

(3) Aulu-Gelle (V, 19) sifjnale une nouvelle application de l'adrooation qu'on avait tenté d'introduire : des affranchis se faisaient adro{i[er par des in{]énus C'était un moyen détourné d'acquérir l'inj'.énuité. Sabinus reconnaît (pi'en droit rien ne s'y oppose, mais il conseille de ne pas permettre iit lioinines libertiiii ordinis per adoptioiiem in jura i)i(jenuoruin invadaut. Ce texte, souvent mal interprété, a été expliqué par Dessehteaux, Elude sur les effets de Vadrogation, p. 13.

(4^ MoD., 2 P.e{;., D , I, 7, 1, 1; Gaius, 1, 98.

(5) Pour l'adoption d'un esclare ou d'une femme mariée, t. I", p. 167, 5; 175,

(6) L'adoption est permise à qui n'est pas marié (Paul, 1 Reg., D., I, 7, 30).

entrer dans sa famille un descendant par les femmes, un petitfils conçu après l'émancipation de son père, peut-être un enfant naturel (1) .

b) Conditions. — Deux conditions sont requises :

F L'adoptant doit être juridiquement capable d'avoir la puissance paternelle (2). Par exception, les femmes peuvent faire une adrog^ation en vertu d'un rescrit du prince : elles n'acquièrent pas la puissance paternelle, mais elles confèrent à Tadrog^é un droit de succession sur leurs biens (3) . Les pérégrins ne peuvent adopter que suivant les lois de leur cité (4). Dioclétien a proscrit l'adoption à titre de frère, usitée en Syrie (5).

L'adoptant doit être plus âg^é que l'adopté. La question^ discutée encore au temps de Gains (I, 241, 2), ne l'est plus au milieu du siècle : l'intervalle exigj^é est celui d'une plena jmbertas. Jiistinien l'a fixé à dix-huit ans (6). Sous ce rapport on s'est inspiré de l'idée que l'adoption imite la nature (7); à d'autres égf^ards, on s'en est écarté : on peut adopter un petit-fils sans^ avoir de fils (8) .

A ces conditions, il faut joindre celles que l'autorité compétente exig^eait pour l'adrog^ation, en vue de sauveg^arder certains intérêts, publics ou privés. Les conditions variaient suivant les cas; en général, il fallait que l'adrog^eant eût dépassé l'âgée où l'on peut espérer avoir des enfants, c'est-à-dire 60 ans, qu'il n'eût pas d'enfant, pour que l'adrog^ation ne porte pas atteinte à leurs droits successoraux (9). L'affranchi ne pouvait être adrogé que par son patron, qui avait l'espoir de sa succession. Le mineur de ving^t-cinq ans ne pouvait l'être ni par son extuteur ni par son curateur, qui auraient trouvé là un moyen de ne pas rendre leurs comptes. Depuis le règne de Claude, le mineur de vingi^t-cinq ans ne peut se donner en adrog^ation sans le consentement de son curateur : on a voulu le protéger contre son inexpérience (p. 169, 6).

Une lettre d'Antonin le Pieux au collègue des pontifes permit

(1) G., VIII, 48, 10 pp.; V, 22, 7.

(2) Gaius, I, 104. Un fils de famille peut avoir un enfant adoptif lorsque .son père a adopté un enfant comme s'il était né de son fils (I, 241), mais le fils doit être consulté ne ei invito hères suus ailgnatciitui' (Jul., ap. Paul, -D., 1,7, 6; 10).

(3) DiocL , G., VIII, 48, 5.

(4) Pour les Latins, voir t. I", p. 707, 4.

(5) VJ. Edouard GuQ, Conseil des Empereurs, 501,3; Mitteis, Reicfisrecht,^Q7 ; Syriscli rôm. Iiecht.''buch ^ 1. 86, art. 127.

(6) MoD., D,, I, 7, 40, 1. La fin du texte paraît interpolée. Inst., I, 11, 4,

(7) Ibid. ; Jav , 6 ex Gass., h. t., 16.

(8) Gaius, I, 103; Paul, 1 Rej;., h. f , 30; 2 Sent., eod., 37 pr.

(9) Gic, p. domo, 13 et 14; Ulp., 26 ad Sab., h. t., 15, 2-3; 17 pr., 3.

LA PUISSANCE PATERNELLE

Tadrog^ation d'un impubère lorsqu'il y aurait une juste cause (1), et sous certaines conditions destinées à protég^er ses intérêts et ceux de ses héritiers présomptifs : l'adrog^eant doit promettre -SOUS caution de rendre tous les biens de l'adro^é mort impubère â ses héritiers lég^itimes (2); s'il l'émancipé ou l'exhérède, il doit lui restituer tous les biens qu'il a acquis de son chef. De plus, si l'émancipation ou l'exhérédation a lieu sans juste cause, l'adrogé a droit à un quart des biens de l'adrog^eant : c'est la quarte Antonine (3).

c) Formes. — Rien n'est chang^é aux formes anciennes de l'adoption (I, 243, 648, 726, 3) ; mais leur inobservation n'entraîne pas toujours la nullité : les irrégularités peuvent être couvertes par la confirmation du prince (p, 53, 7) (4).

La forme antique de Tadrogation (I, 235-236) subsiste également (5), bien qu'au temps de Gicéron il n'y eût guère que les licteurs présents aux comices (6) . La loi curiate n'existe qu'en apparence : en réalité, ce sont les pontifes qui autorisent l'adrogation. En raison même de sa forme, l'adrogation ne pouvait se faire qu'à Rome : c'était une gêne pour les citoyens habitant des provinces éloignées. Sous l'Empire, on trouve des exemples d'adrogation par rescrit du prince (n. 1). A partir de Dioclétien, cette forme d'adrogation a la même valeur que celle qui a lieu per populum (7) .

d) Effets. — L'adopté sort de sa famille agnatique pour entrer dans celle de l'adoptant (8) . L'adoption entraîne une capites

(1) MoD., 2 Reg., eod.^ 8; Gaius, I, 102. Vers la même époque, il fut permis d'adrofjer une femme avec l'autorisation de l'empereur (Gaits, 21 Reg., D., 1,7, 21). L'adrogation des impubères n'était pas encore permise au temps d'Aulu-Gelle (V, 19, 10).

(2) Ulp., eod., 17, 1-5. L'engagement est pris envers un servus publicus qui stipule au proHt de ceux qui auraient succédé à l'adrogé s'il était resté sui jurix (Marcel., 26 Dig., cod , 18 et 20 ; Ulp., 19 pr.; 22 pr.). L'esclave public est con.sidéré ici comme appartenant en commun à tous les citoyens, et non à l'Etat (p. 176, 4),

^3) Pai'l, 10 ad 1. Jul , D., XXXVIII, 5, 13; Ulp., 14 et 19 ad Ed , D., V, 2, 8. 15; X, 2, 2, 1 ; XXXVII, 6, 1, 21. Les textes ne parlent pas ici de satisdation ; Marci'llus (20 eod.) en restreint l'application au cas où l'adrogé mourrait impubère.

(4) Si l'adoptant est un magistrat investi de la juridiction gracieuse, il pt*ut procéder à la legis actio par-devant lui-même, être à la fois juge et partie dans ce procès fictif (Nebat., ap. Mod., 2 Reg. eod., 4).

(5) Gau s, I, 98-102, 105, 107; II, L38 ; Ulp., VIII, 2-5; Gell., V, 19, 2 et 6.

(6) Gic, De leg. aqr., II, 11, 27; 12, 3i .

(7) G., VIII, 47, 5. Cf. notre Conseil des Empereurs, ^{^i, 6; 502, 1.

(8) Le changement de famille entraine un changement de nom : l'adopté prend les noms de l'adoptanl. Anciennement, il y joignait son nom gentilice et» lui donnant le suffixe anus. Le fils de L. iEmilius Paullus, adopté par P. Cornélius Scipio (fils du premier Africain), s'appelle P. Cornélius Scipio ÏEmilianus. Depuis la fin de la République, on se contente d'ajouter aux noms de l'adoptant un ou plusieurs des noms de l'adopté (Mommsen, Etude sur Pline le Jeune, trad., p. 43-51: Gagnât,

DROIT CT.ASSIQUE.

deminutio avec ses conséquences (1, 201-203) : perte de l'aj^nation, de la g^entilicité et des droits successoraux qui s'y trouvent attachés. Mais l'adopté acquiert dans sa nouvelle famille des droits équivalents : il est traité comme un enfant issu du mariag-e de l'adoptant. H y a toutefois quelques différences (1) : s il devient le cog^nat des agnats de l'adoptant (2), cette parenté fictive ne s'étend pas aux cognats (3), et prend fin s'il vient à être émancipé (4) ; elle ne procure pas à l'adoptant les avantages que les lois caducaires attribuent aux patres (5). A cette époque, le lien de cog^nation qui subsistait entre l'adopté et sa famille naturelle malg^ré la capitis deminu/w, produisait des effets importants au point de vue successoral (6) : si, par exemple, l'adopté est émancipé avant la mort de son pére naturel, le Préteur l'appelle à sa succession comme s'il avait été émancipe par

L'adrogation s'appliquant à des personnes sui juris produit deux effets qui ne résultent pas de l'adoption : 1° si l'adrogé a des entants sous sa puissance, ces enfants passent sous la puis-

Cours (V é))igrapliie , p. 73V Les sufFixes aiiu:^ sont fréquent-^ sous l'Etiipire, mais il faut se {Tarder d'y voir avec Accarias i^I, 268, 2) un indice d'adoption : les surnoms terminés par anus sont empruntés à la lamillc maternelle. Sou.*. l'Empire, le fils puîné joint au nom du père celui de la mère en donnant à ce dernier le sufHxe anus : Flavius Vespasianus fut le second lils de Flavius Sahinus el de Vespasia Poila (Suet., Vesp., 1). Cf. BoRGHESi, III, 493 et suiv.

(1) L'une de ces différences est due au Se. Atinien de l'an 62 (Lî., VIII, 47, 10, 3), et concerne le cas où le père de trois fils en a donné un en adowtion. Le sénat a décide que l'adoptant devrait laisser par lestament au moins un quart de ses biens à l'adopté. Au lieu de s'en remettre à l'appréciation du tribunal <les centurnvirs, il a fixé lui-même la quotité qui lui a paru convenable y)Our écarter la plainte d'inof- Hciosité : c'est la quarte Atinienne. L adopté (pii a reçu juoins du quart peut réclamer le complément, sans doute par une action faintliœ ei ci'n undœ niW^ ('^•'{j- Ulp., X, 2, 2, 1). iVec ulla actio ad ejus per^ecutioneu) ei cornpeti'^ dit .lustinien en abrofjeant le Se. C'est en s appuyant sur ce Se, confirmé plus tard parle rescrit d'Antonin qui a établi la quarte Antonine et par un Se. du rè.jMie de Marc-Aurèle, que la jurisprudence a établi la quart'^ legitiuie (Fap., ap. [Jlp., 14 ad Ed., D., V, 2, 8, 8). Accarias (I, 1153) et Girard (p. 177) pensent que le sénat s'est occupé, non pas de l'exhérédation injuste ou de riiistitutif)n insufHsante, mais de l'émancipation de l'adopté, comme l'a fait cinq siècles plus tard Justinien. Mais il serait singulier que l'on fût resté si longtemp.s sans étendre la dis]>08iti<'n du Se, et que Justinien eut procédé à une refonte de la législation sur l'adoption, alors qu'il lui aurait suffi de généraliser le précédent crée par le sénat.

(2) Ulp., 4(5 ad Ed., D., XXXVIII, 8, 1, 4.

(3) Paul, 35 ad Ed., D., I, 7, 23; Mod., 12 Pand., D , XXXVIII, 10, 4, 10.

(4) L'adopté perd tous les droits que l'adoption lui avait fait a(;(|uérir (Pap., 36 Quœst., D., I, 7, 13; cf. Ulp., 5 ad Ed., I)., II, 4. 8).

(5) Prob.djlement depuis un Se. du temps de iNéron (Tac, Ann., XV, 19; Qlp., 8 ad I. Jul., D., XXXI, 51, 1 ; 3 Opin., D., L, 5, 2, 2).

(6) Certaines inscriptions funéraires sont dédiées à un ' nfant adoptif par l'adoptant et par le père naturel (6'. /. L , III, 1181 et 1182V

(7) Paul, 47 ad Ed., D., XXXVII, 4, 6, 4 ; Mon., 1 Differ., D., I, 7, 40 pr.

T.A PUISSANCE PATERNELLE

sance de l'adrog^eant (I) ; il en est autrement dans Tadoption : les enfants de l'adopté restent sous la puissance de leur aïeul ; 2° le patrimoine de l'adrogé se confond avec celui de Fadrog^eant (2) : c'est un cas d'acquisition à titre universel (1, 700, 5 ; 525, 2). Rien de pareil pour l'adoption : l'adopté alieni jiiris ne saurait avoir de patrimoine.