CHAPITRE III Des personnes en tutelle ou en curatelle

Les personnes en tutelle ou en curatelle sont des citoyens sui juris qui jouissent de la capacité juridique, mais qui sont, en fait, incapables d'exercer leurs droits. Elles forment une classe à part, dont la situation ne peut être définie d'une manière générale, car elle varie suivant qu'il s'agit des impubères, des femmes, des fous ou des prodigues, des mineurs de vingt-cinq ans, des absents ou des captifs.

1) Gaius, I, 13; Ulp., I, 12; Paul, IV, 12, 5-8.

2) Gaius, I, 14, 25-27; II, 285; III, 74-76; Ulp., XX, 14, 15; XXII, 2.

(3) Ulp., XX, 14.

(4) Gaius, I, 67, 68. L'enfant d'un affranchi déditice peut échapper à la condition de son père ou de sa mère lorsqu'il est en mesure d'invoquer le Se. sur V er~

roris causée probatio.

LA TUTELLE. 151

LA TUTELLE

I. But et caractère de la tutelle. — r La tutelle avait jadis pour but de protéger les enfants et les femmes sui juris contre les attaques qui menaçaient leurs biens (I, 318); plus tard, de les diriger dans raccomplissement des actes juridiques ou dans Texercice des actions en justice, auctoritads interposiiio (I, 321). En droit classique, V auctoritas n'est plus guère le trait caractéristique de la tutelle que pour les femmes, et encore n'a-t-elle qu'une application restreinte. Pour les impubères, V auctoritas passe au second plan; sauf un petit nombre de cas, elle peut être remplacée par une negotiorum gestio. Le but principal de la tutelle, c'est l'administration des biens (I, 307).

2** La tutelle qui, autrefois (I, 326), était un devoir [officium), est maintenant une charge, une fonction soumise au contrôle de l'Etat [munus civile) (1), et qu'on ne peut décliner sauf dans les cas prévus par la loi. Gomme les autres institutions relatives au droit des personnes, elle a été plus étroitement réglementée par la loi lorsque les mœurs ont été impuissantes à assurer l'observation des devoirs du tuteur et à procurer aux incapables une protection efficace. L'ingérence de l'État fut admise d'autant plus aisément que l'autorité publique eut souvent à intervenir pour la nomination des tuteurs.

II. Délation de la tutelle. — H y a toujours quatre classes de tutelles : tutelle testamentaire, légitime, fiduciaire, atilienne. Les innovations principales portent sur les tutelles légitime et atilienne. La tutelle légitime a perdu une partie de son application : la tutelle des gentils est tombée en désuétude (2) ; la tutelle agnatique des femmes a été supprimée par la loi Claudia (3) . Le droit nouveau favorise la délation de la tutelle aux personnes désignées même irrégulièrement par le père du pupille : il les préfère à celles que la loi appelle, sans vérifier leur aptitude à remplir leurs fonctions. Il exige seulement que le tuteur irrégulièrement nommé soit confirmé par le magistrat. Cette confirmation a lieu sans enquête : elle n'a d'autre but que de couvrir l'irrégularité de l'acte; le tuteur est traité comme un

1) MoD., 2. Exe, D., XXVII, 1, 6, 15.

2) Gaius, III, 17. Elle existait encore au temps d'Auguste : Turiœ laudatio. Gf MoMMSEN, Abhandlungen der Berliner Akad. d. W., 1863 ; Karlowa, I, 809.

(3; Gaius, I, 157, 171. Cette suppression a entraîné celle de la tutela cessitia.

tuteur testamentaire. Les constitutions impériales ont fait plus encore : si le tuteur est nommé dans un codicille non confirmé ou par un testateur qui n'a pas qualité pour faire cette nomination, le magistrat pourra le confirmer après enquête (p. 53, 6).

La nomination des tuteurs par l'autorité publique a reçu une large application et a été réglementée à nouveau. Le droit d'y procéder a été étendu aux gouverneurs de provinces par la loi Titia et la loi Julia (1). Claude retira au Préteur urbain et aux tribuns de la plèbe le droit qu'ils tenaient de la loi Atilia : il le conféra aux consuls. Le Préteur ne conserva que le droit de nommer seul un tuteur ad hoc (I, 562), droit qu'il tenait de la coutume (2). Un Se. du règne de Marc-Aurèle substitua aux consuls un Préteur spécial (prœtor tutetaris) pour Rome et la région environnante (3) ; dans le reste de l'Italie, la nomination des tuteurs fut confiée aux juridici (4) . Enfin Garacalla autorisa les magistrats municipaux à nommer des tuteurs, mais seulement s'ils trouvent dans leur cité des personnes aptes à en remplir les fonctions; sinon ils doivent en chercher dans les cités voisines et les désigner diujuridicus ou au gouverneur de la province qui les nommera pourvu qu'elles soient domiciliées dans son ressort (5) .

La nomination des tuteurs a lieu sur requête adressée aux magistrats et après enquête. La requête peut être présentée par les parents ou amis du pupille (petiiio) ou par le pupille luimême; elle doit l'être, en vertu d'un rescrit de S. Sévère, par la mère du pupille, sous peine d'être déchue comme indigne de

(1) On n'a pas de renseignements précis sur ces lois. Quelques auteurs pensent qu'elles forment une seule loi Julia Titia. L'opinion contraire parait confirmée par Fr. Sinaï (20), qui mentionne un legis Titiœ titulus.

(2) SuET., Glaud., 13; Ulp., XI, 24; Gails, I, 173-176, 180-187. En cas d'opposition d'intérêts entre le pupille et son tuteur, certains jurisconsultes pensaient (Gaitjs, 1, 184) que, depuis la suppression des actions de la loi, la nomination d'un tuteur ad hoc était inutile; d'autres étaient d'avis qu'elle conservait son utilité en cas de judicium legitimum. Dans la suite, on se contenta de nommer un curateur ad litem fp. 169, 5).

(3) Capitol., Ant. phil., 10. C. I. L , V, 1874. D'après Tryph. (13 Disp., D., XXVIJ, 1, 45, 3), le préfet de la ville est aussi compétent pour nommer des tuteurs, sans doute aux enfants des clarissimes comme à l'époque ultérieure. On ignore à quelle date remonte cette attribution du préfet. Cf. Vigneaux, 204.

(4) Ulp., Vat.fr., 225, 232. Avant la création des juridici, les tuteurs étaient nommés en Italie par les magistrats municipaux : il en était ainsi sous Hadrien (ap. Ulp., 36 ad Ed., D., XXVII, 8, 1, 9) et peut-être plus tôt. Dans le municipe latin de Salpensa, ce droit leur appartient sous Domitien (^Lex Salp., c. 29). Un Se. du règne de Trajan accorde aux pupilles une action utile subsidiaire contre les magistrats municipaux tutorum nominatores (C, V, 75, 5). — En Egypte, sous Antonin le Pieux, le jus dandi tutoris appartient aux administrateurs des nomes : papyrus de Genève (Nicole, Bev . arch., XXIV, 65; Erman, Z. Sav. St. XV, 247).

(5) Ulp., Ioc. cit., 1, 10; XXVI, 5, 3; Garac, G., V, 32, 1.

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la succession ah intestat de son fils, par l'affranchi de son père sous peine d'être traduit devant le gouverneur et d'être puni pour avoir manqué à son devoir (obsecjuium desertum) (1). Le magistrat examine si la personne qui lui est proposée par la mère ou par l'affranchi est apte à gérer convenablement la tutelle. Sinon il demande qu'on lui en propose une autre; il peut charger les magistrats municipaux, lorsqu'ils n'ont pas euxmêmes le jus dandi tutorem, de lui faire des propositions (2) .

Le magistrat nomme un tuteur unique, à moins que le pupille n'ait des immeubles dans des provinces différentes (3) . Les nécessités de l'administration obligent ici à multiplier les tuteurs.

Le tuteur nommé par le magistrat ne peut décliner cette fonction que s'il a une excuse à faire valoir [A) , ou s'il peut désigner une personne qui lui soit préférable (potioris nominatio) (5) . Une fois en charge, il peut s'excuser temporairement en cas d'absence pour le service de l'État, ou lorsqu'il est nommé membre du conseil impérial ou commentariensis du préfet du prétoire (6) .

IlL Tutelle des impubères. — § 1*'. Capacité du pupiLle. — Dans l'ancien droit, le pupille infans était entièrement incapable. Le pupille sorti de Vinfaniia (7) était capable de prendre part à un acte juridique avec Vaucioriias de son tuteur (I, 323). Le droit classique a introduit deux innovations : 1" il a jugé inutile l'intervention du tuteur pour une catégorie d'actes, ceux qui rendent meilleure la condition du pupille. Ces actes s'apprécient, non pas d'après leur résultat, mais d'une manière abstraite : il ne s'agit pas de savoir s'ils sont avantageux au pupille, mais si,

(1) Fr. SiNAÏ, 20; Mod., 2 Exe, D., XXVI, 6, 2, 1 et 2 ; Ulp., 13 ad Sab., D., XXXVIII, 17, 2, 23 et 47; Garac, G., V, 31, 2.

(2) Ulp., D. XXVII, 8, 1, 3. Un Se. de Marc-Aurèle limite le choix du tuteur lorsqu'il s'ajjit d'un affrancVii : on doit choisir un affranchi de la même localité ; à défaut seulement on pouria nommer un infjénu (Mod., 1 Exe, D., XXVII, 1, 1, 4).

(3) Ulp., Vat.fr., 232; D., XXVI, 2, 15; XLVI, 7, 3, 7.

(4) Les causes d'excuses ont été déterminées par la loi : les unes sônt propres à la tutelle, les autres sont communes à tous les munera civilia. Voir Dig., XXVII, 1 ; COD. JUST., V, 62; X, 48; Vat.fr., 123-247.

(5) La potioris nominatio apparaît dans un rescrit de Marc-Aurèle [Val. fr., 210), et a été vraisemblablement introduite par un Se. rendu sous cet empereur en matière de tutelle. Elle a été restreinte par un Se. de S. Sévère (Vat. fr., 158, 212, 214).

(6) Vat. fr., 135, 222; Sev., Car., ap. Pap., 5 Resp., D., XXVII, 1, 30 pr. Cf. notre Conseil des Empereurs, p. 351.

(7) On trouve dans Gaius (III, 109) la trace d'une distinction entre les pupilles infantia majores : Vinfantipi-oxiniusna, disait-on, fjuère plus d'intelligence qu'un infans ou un fou; il est incapable. Une rai.son d'utilité pratique a fait écarter cette distinction : une interprétation bienveillante admet que l'enfant peut stipuler ou promettre dès qu'il est en état de parler correctement. Cf. D., XLIV, 7, 1, 13.

en raison de leur nature, ils augmentent son patrimoine. Ces actes sont de deux sortes : ils impliquent l'acquisition d'un droit ou la libération d'une charge. Désormais le pupille sorti de Vinfaniia n'a besoin de V aactoritas du tuteur que pour les actes qui rendent sa condition pire, c'est-à-dire qui impliquent une aliénation ou une obligation.

La règle qui précède a été faite pour les actes unilatéraux auxquels elle s'applique sans difficulté (1). On l'a étendue aux actes bilatéraux, qui rendent la condition du pupille meilleure et pire à la fois : comme la vente qui le rend créancier d'une chose et débiteur du prix, le prêt qui implique l'aliénation d'une quantité et l'acquisition d une créance, le payement qui libère le pupille d'une obligation, mais le force à aliéner l'objet promis. Tous ces actes sont valables ex uno latere, au regard de celui qui a traité avec le pupille, nuls en ce qui concerne le pupille, ou du moins ne l'obligent, depuis Antonin le Pieux, que dans la mesure de son enrichissement (2) . C'est là un résultat peu pratique : la situation défavorable faite aux tiers a dû les détourner de conclure avec un pupille non autorisé des actes où ils avaient des risques sérieux à courir.

2" Le pupille d'un âge voisin de celui de la puberté [puhertati proximus) est responsable de ses délits (I, 324, l). On le considère comme capable de discernement [doli capax) (3) .

§ 2. Fonctions du tuteur. — Le tuteur a une double fonction : il doit : r diriger le pupille dans l'accomplissement des actes juridiques qui l'intéressent, ou au besoin les faire à sa place comme un gérant d'affaires; 2" administrer ses biens. Il ne lui appartient pas de décider qui aura la garde du pupille et sera chargé de son éducation (I, 325) ; c'est l'affaire du magistrat et du conseil de famille (p. 80).

Dans l'ancien droit, la première fonction [auctoritatis interpositio) était seule obligatoire : le tuteur qui la négligeait était écarté comme suspect (I, 328). Il n'en était pas de même de la seconde : le tuteur pouvait impunément s'abstenir d'administrer (I, 326) . On n'était pas fondé à lui reprocher de ne pas remplir

(1^ Gaius, III, 107, 109; 12 ad Ed. prov., D., XXVI, 8, 9 pr.

(2) Ulp., 40 ad Sab., eod., 5 pr., i ; 32 ad Ed., D., XIX, 1, 13, 29. En fut-il autrement lorsqu'on eut admis que le pupille était capable de s'obliger naturellement? Quand il réclame l'exécution d'un contrat de bonne foi, peut-on lui opposer en compensation sa dette naturelle? Gela nous paraît douteux : ce serait priver le pupille de la protection que la loi lui a accordée en exigeant V auctoritas du tuteur Cette considération nous semble plus forte que la raison d'équité qui motive la compensation.

(3) Cf. Ulp , 30 ad Ed., D., XVI, 3, 1, 15; G.uus, 2 aded. prov. D., L, 17, 111 pr.

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un devoir qui l'exposait à faire des avances qu'il n'était pas sur de recouvrer. Il en fut autrement lorsque le Préteur eut assuré au tuteur un recours contre le pupille. Peu de temps après la création de l'action tutelœ contraria (1 1 , la loi Claudia imposa aux tuteurs l'obligation d'administrer et charg^ea sans doute les consuls de les y contraindre le cas échéant (2) .

1°. Auctoritatis interpositio ; negotiorum gestio. — Le tuteur ne peut jouer le rôle à'auctor que si le pupille est sorti de Vinfantia. Anciennement, tant que le pupille était infans, le tuteur pouvait bien exercer une action de la loi (I, 408, 3), mais pour tout autre acte il n'avait que la ressource de le faire faire par un esclave de Yinfans (3) si c'était possible (I, 325, 3). Lorsque le pupille était infantia major (4), c'est lui-même qui devait accomplir l'acte avec Vauctoriias du tuteur (I, 321, 1). En droit classique, le tuteur a plus de latitude : d'abord pour les actes qui peuvent se conclure entre absents comme la vente ou le louage, il suffit qu il donne Vauctoritas lors de l'acceptation par le pupille (5) . Puis le tuteur peut faire la plupart des actes qui intéressent le pupille : il joue alors le rôle d'un gérant d'affaires (6). Les effets de cette gestion sont très différents suivant les cas :

a) En principe, on applique les règles ordinaires de la gestion d'affaires : l'acte produit ses effets en la personne du tuteur. C'est lui qui devient créancier ou débiteur, mais il sera tenu de transférer au pupille le bénéfice de la créance, et réciproquement il se fera tenir compte des engagements qu'il a utilement contractés. En pratique, il devait s'abstenir de faire l'acte; il évitait une complication et le risque de l'insolvabilité du pupille : il faisait faire l'acte par le pupille avec son auctoritas (7) .

(i > L'action existait au temps de Labéon (Ulp., 36 ad Ed., D., XXVII, 4, 3 pr.).

(2} Les textes ne disent pas expressément que l'obliffation d'administrer ni celle de fournir caution aient été imposées par la loi Claudia, mais cela paraît résulter du rapprochement établi par Inst. (I, 20, 3) entre cette double innovation et la disposition qui conféra aux consuls le droit de nommer des tuteurs. Karlowa (II, 1187; pense que la loi ne fit que consacrer une pratique antérieure introduite par l'édit. 3) T. I", 193; 6, 194, 2-4. Mod., de ereum., D., XXIX, 2, 50.

(4) L'âge de sept ans est le terme de Vinfantia sous Justinien. Il est douteux qu'il en ait été de même en droit classique : on ne trouve qu'une application isolée de cette règle (Ulp., D , XXVI, 7, 1, 2). Quant à Mod. (D., XXIII, 1, 14), il est interpolé; il fixe l'âge de sept ans après avoir dit : œtas dcjinita non est (Voir notre article INFANS, Dict. de: Antiq., V, 486. Contra : Bry, Pi'incipes de droit }-oniain, 2® éd., p. 112; May, Eléments de droit i^omain, 5® édit., p. 123; Petit, Traité élémentaire de droit romain, 3" édit., p. 128).

(5) Gaius, 12 ad Ed. prov., D., XXVI, 8,9, 6. Cf. Paul, 8 ad Sab., eod., 3 : Cum se probare dicit quod agitur. Paul semble ici transformer V auctoritas en une simple autorisation.

(6) Varr., R. III, 2, 17; Cic, ad Att., XIII, 6, 2.

(7) Le tuteur ne peut, sans engager sa responsabilité, se dispenser de donner son

h) Au if siècle, lorsqu'on admit qu'on pourrait acquérir ou transmettre la possession par Tintermédiaire d'autrui (p. 213), il y eut une série d'actes qui, faits par le tuteur au nom du pupille, produisirent leurs effets en la personne de celui-ci : acquérir la possession et, par voie de conséquence, la propriété, aliéner, prêter, hypothéquer, recevoir un payement. Le tuteur n'hésita plus à faire ces actes lui-même ; par une faveur spéciale, il put les faire même si le papille était infans.

c) A la même époque, on admit que si le pupille infans n'a pas d'esclave, ou que, infaniia major, il est absent, l'acte fait au nom du pupille produirait ses effets en sa personne comme s'il y avait eu représentation (1). Les actions sont données comme actions utiles au pupille ou contre lui (2) . C'est là une innovation considérable et qui facilite sing:ulièrement la gestion de la tutelle : l'absence du pupille devait être fréquente alors que le tuteur n'avait pas la garde de sa personne. — La même règle a été appliquée aux actions en justice (3) : le tuteur d'un pupille infans ou d'un infaniia major absent doit les exercer ou y défendre, et il n'est pas toujours, comme un mandataire ad agendum., tenu de fournir la caution ratam rem domiiium hahiturum (4).

Quant aux actes qui exigent l'intervention personnelle de l'intéressé, comme la mancipation, l'acceptilation, l'adition d'hérédité (I, 537, 2), ils sont par leur nature interdits au tuteur et ne peuvent pas davantage être accomplis par le pupille ijifans. Il y avait là une entrave à l'administration des biens : le droit clas-

auctoritas, lorsque l'intérêt du pupille l'exige (Paul, 6 ad Ed., D., XXVI, 8, 17). S'il y a procès entre le pupille et lui, il doit faire nommer un tuteur ad hoc, car tutor in re sua auctoj- esse non potest (Lab., 5 Pith., eod.^ 22; Gaius, I, 184).

(1) Ner., 6 Reg., D., XLI, 1, 13, 1 ; Car., ap. Ulp., 28 ad Ed., D., XIII, 7, 11, 6; Paul, 54 ad Ed., D., XLI, 2, 1, 20 ; 9 Resp., D., XXVI, 7, 46, 5. CF. p. 341.

(2) JuL., ap. Ulp., D., XXVI, 7, 9 pr.; Pius, ap. Ulp., 9 ad Ed., eod., 2 pr. ; Marcel., eod., 2, 1 ; Ulp., 1 ad Sab., D., XXXV 11, 2, 7, 1 ; Paul, eod., 8; Pap., ap. Ulp., D., XXI, 2, 4, 1; Diocl., G., V, 39, 5. Cf. Ulp., D., XXVI, 1, 3, pr.

(3) Ulp., D , XXXVIII, 17, 2, 13 ; Alex., C, VI, 12, 2 ; Diocl., VI, 9, 3.

(4) Gaius, IV, 99; Gord., C, V, 37, 13. Parfoi."? un procès est intenté par un pupille assisté d'un faux tuteur. Si cette personne est intervenue par dol, le Préteur ne veut pas que le demandeur, qui a cru avoir affaire au vrai tuteur, soit victime de cette fraude (Ulp., 12 ad Ed., D., XXVII, 6, 1 pr. ; 7 pr., 1). Il lui donne contre l'auteur du dol une action pour se faire indemniser du préjudice causé {Ibid., 7, 2). Cette action, qui existait au temps de Labéon (ap. Ulp., 9, 1), est pénale, annale, intransmissible passivement. Il y joint, s'il y a lieu, une in integrum i-estitutio (Jbid., 1,6; PoMP., 7, 3j. — Il ne servirait de rien que le faux tuteur ait averti la partie adverse si celle-ci, de bonne foi, ne l'a pas cru (Lab., ap. Paul, eod., 2). Il est également indifférent que le pupille soit ou non au courant de la fraude (Paul, eod., 6). Une règle analogue a été appliquée par l'Edit à tout contrat conclu par le pupille avec Vauctoritas d'un faux tuteur (Ulp., 35 ad Ed., eod., 11 pr., 1).

LA TUTELLE

sique Ta écartée en pratique, sinon en théorie. Le tuteur qui voudra aliéner une res mancipi aura recours à la tradition qui conférera à l'acquéreur Vin bonis en attendant que rachèvement de l'usucapion confère la propriété quiritaire. L'acceptilation sera remplacée par un pacte de remise. Quant à Tadition d'hérédité, si le pupille est en mesure de réclamer la succession comme bonoriun possessor, son tuteur demandera pour lui la bonorum possessio.

2" Bonorum adminisLratio. — L'administration des biens du pupille impose au tuteur plusieurs obligations : 1° dès son entrée en charge, il doit faire l'inventaire des biens du pupille. Toute négligence à cet égard est réputée dolosive, et engage la responsabilité du tuteur. On pourra prouver de toutes manières, même par le serment du pupille, la valeur des biens à administrer (1).

2° Il doit fournir caution [rem pupilli salvam fore) . Cette caution qui s'obligea d'abord dans la forme de la stipulation et qui, au iii^ siècle, est tenue par cela seul qu'elle laisse inscrire son nom sur les actes publics, en sa présence et sans protester, garantit le pupille contre les risques de l'insolvabilité du tuteur. Elle a été imposée au tuteur vraisemblablement par la loi Claudia ; en tout cas, elle existe au temps de Trajan. Sont dispensés de cette obligation, les tuteurs testamentaires ou confirmés : on présume que le testateur les a choisis en connaissance de cause (2) . La caution, agréée par le magistrat, s'oblige envers le pupille s'il est sorti de Vinfantia; sinon envers un de ses esclaves, ou à défaut envers un servas publicus (3) .

3° 11 doit administrer en bon père de famille et au mieux des intérêts du pupille (4). En principe, tout acte accompli par lui de bonne foi est valable ; tout acte fait de mauvaise foi est nul (5). Si cependant l'acte fait de bonne foi entraîne une lésion pour le pupille, le Préteur pourra le rescinder par Vin iniegrum restiluiio (6) : la jurisprudence a étendu aux pupilles la protection promise par l'Edit aux mineurs de 25 ans.

Le tuteur jouit de pouvoirs étendus, en sa qualité d'administrateur : il est domini loco (I, 326, 2). 11 doit cependant obtenir

(1) Ulp., 35 ad Ed., D., XXVJ, 7, 7 pr.

(2) Ulp., 36 ad Ed., D., XXVII, 7, 4, 3; Diocl., C, V, 75,5; Gaius, I, 199, 200. (3^ Ulp., 36 ad Ed., D., XXVII, 8, 1, 15 et 16.

(4) Callist., 4 de cogn., D., XXVi, 7, 33 pr. Cf. Paul, 38 ad Ed., eod., 12, 3. Le tuteur est tenu de déposer en lieu sûr les fonds appartenant au pupille ou de les employer en achats d'immeubles, sous peine d'être jeté en prison s'il est humilior (Ulp., d., XXVI, 10, 3, 16). On discute la question de savoir si cette obligation lui fut iuiposée par l'édit (Cf. Karlowa, 11, 1190. Lenel, E. P., 252).

r5) Resc. T«AJ., Hadr., ap. Paul, 38 ad Ed., eod., 12, 1.

(6) Sc^v., 1 Resp., D., IV, 4, 49 pr. ; Mod., 2 Resp., eod., 27 pr.

l'autorisation du magistrat : a) pour les actes de pure libéralité (1) ; b) pour la fixation de la somme destinée à F entretien du pupille (2) ; c) en vertu d'un Se. de S. Sévère pour l'aliénation des fonds ruraux ou suburbains provenant de I béritage paternel (3). Cette aliénation ne sera permise que si elle parait nécessaire pour payer les dettes de la succession (A) . Le décret du magistrat n'est pas exigé si l'aliénation a été autorisée par le testament du pére ou par un codicille, ou, en cas d'indivision, si elle est provoquée par un communiste.

4" Le tuteur est responsable de son dol et de ses négligences (5) . S'il s'abstient d'administrer, s'il ne fait pas valoir ses excuses dans un délai déterminé, il engage sa responsabilité : periculo suo cessât. En un mot, toutes les fois qu'il ne se comporte pas en bon pére de famille, c'est à ses risques et périls (6). S'il est temporairement empêché d'administrer, s'il se trouve intéressé à un acte en même temps que le pupille, il doit se faire remplacer par un curateur spécial (7). Mais il faut un tuteur ad hoc s'il s'agit d'un acte solennel exigeant la présence personnelle du pupille et une auctoriias pour compléter sa capacité.

5° Gomme tout administrateur, le tuteur doit rendre ses comptes à la fin de la tutelle et a droit au remboursement de ses avances. Deux actions sanctionnent ces deux obligations : le pupille a contre son tuteur l'action lutelœ direcia^ qui est une action

(1) Cette restriction n'existait pas au temps de Labéon (ap. Ulp., 36 ad Ed.,D., XXVJI, 3, 1, 4-5), ni au milieu du i" siècle [C. I.L.^ X, 84). Elle est mentionnée par Julien (ap. Ulp., eod., 1, 2\ Cf. Paul, D., XXVI, 7, 22, 46, 7.

(2) Ulp., 36 ad Ed., D., XXVII, 2, 2, 1-2.

(3) 13 juin 195 (Ulp., D., XXVII, 9, 1, 1-2). Cf. Ulp., D., XXVI, 10, 3, 15. Cette restriction, qui avait son analogue dans certains édits provinciaux (Gaius, 7 ad Ed. prov., D., VI, 2, 13, 2 , fut édictée pour Rome et la région soumise à la juridiction du Préteur urbain, puis étendue aux provinces (Val., Gall., C, V, 71, 5). Elle a pour sanction la nullité de l'aliénation; Justinien a limité à cinq ans, à dater de la majorité, le droit de faire annuler l'aliénation (C, V, 73, 3, \.\.

(V) Ulp , D. , XXVII, 9, 5, 14 et 15. Cf. Gaius, D., XXVI, 7, 13, 1.

(5) Ulp., D.,XXVI, 7, 10; Mod. , Collât., X, 2, 3. Certains jurisconsultes n'exigeaient du tuteur que la diligence qu'il apportait à ses propres affaires (Ulp., eoc?., 1).

(6) Cic, 2'' Kerr., I, 41, 106; Ulp., Vat.fr., 155. Lorsque les consuls eurent été chargés de la tutoris datio et sans doute aussi de la surveillance des tuteurs, ils les forcèrent à administrer en faisant saisir quelques-uns de leurs biens {pignoris capio., Inst., I, 24, 3) et en décrétant qu'ils seraient responsables de leur inaction. Depuis Marc-Aurèle, ce décret n'est plus nécessaire : la responsabilité du tuteur commence à l'expiration d'un certain délai (Ulp., D., XXVI, 7, 1, 1); elle est sanctionnée par une action de tutelle utile (Ulp., D., XLVI, 6, 4, 3).

(7) Paul, D., XXVI, 8, 18-19; Pomp., D., XXVI, 1, 13 : Magis administrator rerum qUam curator esse intelligitur (Paul, 2 ad Ed., D., XXVI, 5, 15; Mod., de ereum., D., XXVI, JO, 9; Ulp., 8 Reg., D., XLIX, 1, 17, 1). S. Sévère décida qu'on donnerait un curateur au pupille lorsque son tuteur serait devenu son collègue comme décurion (Mod., 3 Exc , D., XXVII, I, 10, 6).

LA TUTELLE

civile, de bonne foi (1), infamante (I, 329, 2), substituée à Varhiirium tutelœ (I, 566). Le tuteur a contre le pupille l'action tutelœ contraria créée par le Préteur pour encourag^er les tuteurs à faire les avances nécessaires à l'administration des biens du pupille, sans avoir à redouter que le jug^e de l'action tutelœ direcia refuse de leur en tenir compte, ou que le pupille n'exerce pas son action (2) . La créance du pupille est privilégiée : en cas d'insolvabilité du tuteur, le pupille est payé avant tout autre créancier clîirographaire (3) .

Le pupille a en outre, suivant les cas, soit un recours contre les cautions fournies par le tuteur, soit une action subsidiaire contre les magistrats municipaux qui ont proposé au magistrat supérieur un tuteur non idoneus ou agréé des cautions insolvables (4) . Contre le tuteur infidèle qui a commis un détournement, le pupille a une action au double qui remonte aux Douze Tables, Faction rationihus distrahendis (I, 328, 1-3; 329, 1).

§ 3. ProLuleur. — Les biens du pupille sont parfois administrés soit par erreur, soit en connaissance de cause, par une personne qui n'est pas tutrice, mais qui agit dans l'intérêt de l'enfant (5) . Il y aurait eu de graves inconvénients à tenir pour non avenus les actes faits sans dol par ce protuteur : il aurait fallu imposer aux tiers la preuve souvent difficile qu'ils ont traité avec le véritable tuteur. Le Préteur assimile le protuteur au tuteur : il a créé une action protutelœ qui permet de demander compte au protuteur de son administration, même avant que le pupille devienne pubère. De son côté, le protuteur a une action tutelœ contraria utile pour se faire rembourser ses avances. La jurisprudence a écarté sur un point l'assimilation du protuteur au tuteur : la vente consentie par le protuteur n'est pas opposable au pupille tant que Tusucapion n'est pas achevée (6) . — Le protuteur, qui par erreur a fait fonction de tuteur, est tenu, dès qu'il sait qu'il n'est pas tuteur, d'avertir les parents ou

(1) Sab. D., XVII, 2, 38 pr. ; Gaius, IV, 62, 182. L. Julia municip., I. 111. Si le tuteur est un tils de famille et qu'il ait un pécule, son père sera tenu de peculio ou (le in rem verso.

(2) Ulp., 36 ad Ed., D., XXVII, 4, 1, 4 et 8. En cas de pluralité de tuteurs, si l'un d'eux s'est chargé de l'administration en fournissant aux autres la caution rem pupilli salvam fore, ceux-ci ont un recours contre lui s'il a mal administré. Cette caution fournie aux tuteurs est distincte de celle qui est imposée à certains tuteurs au profit du pupille : elle peut être donnée même par un tuteur testamentaire (Ulp., 35 ad Ed., D., XXVI, 4, 5, 3; Diocl., C, V, 42, 4).

(3) Paul, 13 Quœst., D., XXVII, 3, 22; Herm., 3 jur. ep., eocL, 25.

(4) P. 152, 4. Cette action n'est jamais donnée contre les magistrats qui ont personnellement leyu5 dandi tutoris (IJlp., 36 ad Ed., D., XXVII, 8, 1, 1).

(5) Jav., 5 Ep., D., XXVII, 5, 3 ; Ulp., eod., 1, 1.

(6) Ulp., 1 pr. ; 1,3; 5; Pomp., 16 ad Q. Mue, eod., 4; Gels., 25Dig., eod., 2.

amis du pupille pour qu'ils sollicitent la nomination d'un tuteur.

§ 4. Pluralité de tuteurs. — Il n'est pas rare qu'un pupille ait plusieurs tuteurs lég^itimes ou testamentaires ou nommés par le magfistrat. L'administration reste en ce cas indivise entre les tuteurs ; mais l'un d'eux peut se charg^er d'administrer seul en fournissant à ses cotuteurs la caution rem pupilli salvam fore. Cette règle introduite par le Préteur au profit des tuteurs testamentaires a été étendue par la jurisprudence aux tuteurs légitimes et aux tuteurs nommés sur enquête (1) : son application suppose le consentement des cotuteurs, mais ceux qui refusent doivent fournir caution (2) . Les tuteurs peuvent aussi d'un commun accord confier à l'un d'eux la gestion de la tutelle (3). Le magistrat a le même droit lorsque, parmi les cotuteurs légitimes ou datifs, il en est de fous ou d'absents (4) .

IV. Tutelle des femmes pubères. — Cette tutelle subsiste, mais avec des restrictions : 1" les lois caducaires en exemptent les femmes ingénues qui ont trois enfants, les affranchies qui en ont quatre (5) ; la loi Claudia a supprimé la tutelle légitime des agnats ; la jurisprudence a limité les cas où V auctoritas du tuteur est nécessaire (I, 317) et n'a guère conservé sa valeur qu'à la tutelle du patron et à celle du père émancipateur : ce sont les seules que les femmes ne puissent écarter par l'expédient d'une tutelle fiduciaire (I, 564, 3-4) (6).

La décadence de la tutelle des femmes (7) , la défaveur dans laquelle elle est tombée auraient eu des inconvénients sérieux si l'on n'eût pourvu d'une autre manière aux intérêts des femmes

(1) Ulp., D., XXVI, 4, 5, 3, XXYI, 2, 17 pr. ; Marcel., cocL, 19, \ ; Diocl., G.,V,42, 4).

(2) Il peut y avoir entre eux des causes de préférence (Gallistr., eod., 18; Ulp., eod., 17, 1-2.)

(3) Ulp., D., XXVI, 7, 3, 6-9; XLVl, 7,3, 5.

(4) Lab., ap. Ulp., D., XXVI, 4, 5, 2.

(5) Gaies, I, 145; IK, 44; Ulp., XXIX, 3. Cf. notre article LinERORiiM jus [Dict. (Ir.s Antiq., V, 1193). Dans l'ancien droit, les vestales seules étaient exemptes delà tutelle (I, 165, 1).

(6) auctoritas du tuteur n'est requise ni pour aliéner les res nec mancipi, ni pour aliéner la possession des res mancipi. Elle n'est pas exif;ée pour les actes juridiques qui rendent la condition meilleure (Gaius, III, 108), pour le judicium iinperio continens, pour la (constitution d'un procurator (Ulp., XI, 27; Pap., Vat. fr., 327; Diocl., eod., 325). Julien {Vat. fr.., 1) va même jusqu'à permettre l'usucapion d'une res mancipi achetée sciemment sans Vauctoritas du tuteur : il suffit que le prix soit payé. Julien se fonde sur une constiiutio Eutiliana dont on i(;nore la teneur. Cf. VoiGT, Rg., î, 557; Karlowa, II, 404.

(7) On en trouve encore un exemple au milieu du iv*^ siècle dans un papyrus cité p. 65, 8. La tutelle des femmes est assez souvent mentionnée dans les papyrus gréco-égyptiens. Les femmes mariées étaient, en Egypte, sous la tutelle de leur mari. Cf. MiTTEis, 218; papyrus de Vienne, 146.

LA CURATELLE

qui, en raison de leur jeune âge, étaient trop inexpérimentées pour administrer leurs biens : on leur donne un curateur comme aux mineurs de vingt-cinq ans, à moins que leur père n'ait eu la précaution de le désigner d'office dans son testament. Les femmes sui juris mineures de vingt-cinq ans ont donc simultanément un tuteur et un curateur (1) .

V. ExTLNCTio. DE LA TUTELLE. — Lcs causcs d'cxtinctiou de la tutelle ont été indiquées (I, 330) : il suffira de rappeler qu'ordinairement la tutelle prend fin lorsque le pupille devient pubère (I, 332, 4; 323, 1-2). Parmi les causes d'extinction, il en est une qui a été réglementée à nouveau par la jurisprudence et par les empereurs : c'est la posiulatio suspecii tutoris (I, 321).

Le tuteur, suspect en raison de son dol, de ses fautes lourdes, de sa mauvaise administration, peut être déchu de ses fonctions avant la fin de la tutelle (1, 321, A). Le droit de provoquer sa destitution peut être exercé par tout citoyen : la posiulatio suspecii est devenue une action quasi publique. Elle appartient plus spécialement aux parents, cognats ou alliés, au cotuteur, à l'affranchi paternel et même aux femmes (mère, grand'mère, sœur, nourrice) (2). La requête est soumise au préfet de la ville ou au préteur à Rome, au gouverneur dans les provinces. Le décret prononçant la destitution du tuteur entraîne l'infamie en cas de dol. En outre, s'il y a des malversations trop graves, le tuteur est déféré au préfet de la ville, qui lui infligera une peine corporelle (3).

LA CURATELLE

I. Nature et caractère de la curatelle. — 1' La curatelle avait anciennement pour objet de prendre soin des biens d'une personne pubère sui juris qui n'avait pas la lucidité ou la fermeté d'esprit nécessaire pour la bonne administration de son patrimoine (I, 309) : fous, prodigues et, depuis la loi Plœtoria, certains

(1) Une inscription de Gytheion (Lkd\s-Foucart, VI, âiS a) donne au tuteur d'une femme le titre de çpovTio-xy); xal xupioç (curatoi- et tutor). Est-ce à dire qu'il cumulait les deux fonctions? Mitteis [Reiclisr. 155) croit plutôt que le rédacteur de l'acte a réuni les deux titres parce qu'il n'en saisissait pas la différence.

(2) Ulp., 35 ad Ed., D., XXVII, 10, I, C; 3 pr., 1; 3, 5; 7, 1; Goiid., C, V, 42, 6, 3; Serv., ap. Ulp., 1, 7.

:3) Ulp., 1, 3-4; 1, 18; 1, 8. Pour les affranchis, il suflit qu'il y ait fraude [Ibul., 2). Sur l'interprétation du tevtc précédent qui ne parle que des plcheii, cf. Vigneaux, op. cit., p. 204.

mineurs de vingt-cinq ans (I, 312, 313, 570) . Le rôle du curateur était celui d'un administrateur. Cette notion de la curatelle subsiste en droit classique : elle n'est plus la seule. Il y a des cura- Lores bonorum chargés de la garde (1) de biens dont le maître est simplement conçu (2), insolvable (3), mort (4j ou absent f5j , ou qui ont été l'objet d'un envoi en possession en vertu d'un décret du Préteur (6). Il y a aussi des cas où le rôle du curateur consiste à conseiller l'incapable dans la conclusion des actes juridiques ou dans l'exercice des actions en justice. Le consensus du curateur se rapproche ici, dans le fond, sinon dans la forme, de V auctoritas du tuteur. Cette conception a été admise pour la curatelle du mineur de vingt-cinq ans (1, 571, 1) (7j.

2° De même que la tutelle, la curatelle a changé de caractère. Les deux institutions autrefois si distinctes se rapprochent de plus en plus. La curatelle, qui dans le principe était étrangère à la sphère du droit (I, 316), devient une charge publique [munus civile) (8j , soumise au contrôle de l'État. L'ingérence de l'État est même ici plus grande encore : le magistrat est autorisé à exclure le curateur légitime lorsqu'il n'est pas apte à remplir ses fonctions ; le curateur désigné par le père de l'incapable dans son testament, bien qu'il soit d'usage de le confirmer sans enquête, a besoin de l'investiture du magistrat (9).

Les règles sur la délation de la tutelle par le magistrat (10) ,les

(1) Herm. (D., XXVI, 7, 48) signale la différence entre la cura personœ et la cura bonorum : l'une confère reri/m administratio, Vautre sola custodia et rerum, quœ détériores futurœ sunt, venditio.

(2) Cette curatelle existait au temps de Gicéron (Serv., D., XXXVII, 9, 1,24).

(3) Le curateur est ici chargé par le magister bonorum de vendre les biens (Cf. la loi agraire de 643, 1. 57, C. I. L., I, 200). Au début du ii'^ siècle, en vertu d'un Se. spécial aux personnes clarissimes, il est choisi et nommé par le préteur ou par le gouverneur de la province d'accord avec la majorité des créanciers (Gaius, 9 ad Ed. prov., D., XXVII, 10, 9; Ner., 9 Membr., eod., 9).

(4) On suppose que l'hérédité n'est pas acceptée et qu'il y a urgence à payer les créanciers (PoiA]P., i ad Sab., D., XXVIII, 5, 23, 3) à qui l'on n'a pas fourni la caution rem salvam fore (Ulp., 31 ad Ed., D., XXXVII, 9, 1, 13; Pap., 28 Quœst. , D., XXXVI, 3, 5, 1). Cf. Ulp., 6 de off. proc, D., XXVII, 16, 8, et pour le curateur en vertu de l'édit Carbonien, Ulp., 41 ad Ed., D., XXXVII, 10, 5, 2 et 5.

(5) Ulp., D., XXVI, 1, 6, 4; XLII, 5, 22, 1; IV, 6, 15 pr.

(6) Lab , ap. Ulp., 50 ad Ed., D., XLII, 4, 7, 10 ; Ulp., D., XLII, 5, 9, 3

(7) On ne s'occupera ici que de la curatelle des fous, des prodigues, des mineurs de vingt-cinq ans, des absents, des captifs. Il y a encore d'autres curatelles : celles des muets, des sourds, des infirmes qui superesse rébus suis non possunt (Ulp., eod., 12 pr. ; Ikst., I, 23, 4; Paul, D., III, 1, 4; XXVII, 10, 2), des /ana' (Gaius, D., III, 1, 2\

(8) Hrrm.^ 1 Epist., D., L, 4, 1, 4.

(9) Gaius, 3 ad Ed. prov., D., XXVII, 10, 13. Pap., 5 Resp., cod., 6; Mod., 6 Exe, D., XXVI, 3, 1, 3; Tryph., 13 Disp., eod. 26, 1.

(10) Le droit de nommer des curateurs appartient aux magistrats en vertu de leur imperium : on ne trouve ici aucune loi analogue à la loi Atilia.

LA CURATELLE

excuses (1), les causes de destitution (2), la caution à fournir par le tuteur nommé sans enquête ont été appliquées à la curatelle (3). Les pouvoirs des curateurs qui administrent les biens ont été limités comme ceux des tuteurs (4) . On trouve même la trace d'une action au double analogue à Faction raiionibus disirahendia . Enfin les rapports entre le curateur et la personne en curatelle ont été sanctionnés par des actions negoiioi um gestorum direcla et contraria (5) .

II. Curatelle du fou. — § F'. Appréciée au point de vue moderne, la législation romaine en cette matière est assez imparfaite. Les fous ne sont pas, comme aujourd'hui, placés en état d'interdiction : ils conservent leur capacité juridique , mais , comme ils ne peuvent en user (6) tant qu'ils sont privés de raison, on leur donne un curateur chargé de prendre soin de leur personne et de leurs biens. L'inconvénient de ce système consiste à attribuer au fou qui a des intervalles lucides une capacité intermittente (7). On entrevoit la possibilité de surprises pour les tiers qui traiteront avec l'aliéné, de discussions sur le point de

(1) Gaitjs, I, 200; Inst., I, 23, 1; M. Aur., Inst., I, 25, 1; Sev., Carac, C, V, 69, i ; Ulp., Vat. fr., 138.

(2) JuL., 21 Dig., D., XXVII, 10, 7, 1-2; Ulp., 35 ad Ed., D., XXVI, 10, 3, 2; GoRD., C, V, 43, 6.

(3) JuL., /. c; Ulp., 6 de off. proc, eod., 8; MoD., 6 Resp., D., XXVII, 8, 8. Cf. Ulp., 69, 74 ad Ed., D., XLVI, 9, 4, § 4, 7-8; XXVII, 3, 16, 1.

(4) Cf. Voratio Severi : Ulp., 35 ad Ed., D., XXVII, 9, 1, 1.

(5) Paul, II, 30; D., XXVII, 3, 43; Jul., /. c; Ulp., D., XXVII, 4, 1, 2-3. Ces actions paraissent être des actions utiles et sont ainsi qualifiées par certains textes. Cf. Lenel, E. p., 256. — L'action neg. gest. peut être intentée contre le curateur avant la fin de sa gestion.

(6) Gaius, 2 Aur., D., XLIV, 7, 1, 12 : Furiosum sive stipulatur, sive promittat, nihil agere natura manifestum est (Jul., 37 Dig., D., XXIX, 7, 2, 3).

(7) DiOGL., G., IV, 38, 2. D'après Justinien (C, V, 4, 25), le droit classique distinguait entre le furiosus qui a des intervalles lucides et le mente captus qui n'en a pas. On discutait, dit-il, si le fils d'un furiosus pouvait se marier sans le consentenrient de son père. Ulpien invoquait pour l'affirmative un rescrit de Marc-Aurèle qui autorisait le mariage des enfants d'un mente captus, quel que fût leur sexe. D'autres appliquaient ce rescrit aux filles et non aux fils. Justinien donna au rescrit la portée la plus large (Inst., I, 10 pr.); mais il semble croiie qu'on discutait aussi sur le point de savoir si ce qui était dit du mente captus devait s'entendre du furiosus. Rien ne confirme cette manière de voir. Les mots furiosus, démens, mente captus, sont employés comme synonymes dans un grand nombre de textes. — M. Audibert (Etudes sur lliistoire du droit romain, 1892, p. 15, 53) croit cependant que les progrès de la science médicale ont conduit les Romains à distinguer le furiosus qui est entièrement privé de raison et le démens ou mente captus qui n'en est privé que partiellement. Celui-ci serait l'individu poursuivi par une idée fixe, le monomane. Le Préteur aurait tenu compte de cette distinction : tandis que le furiosus était pourvu d'un curateur légitime, le démens a.uva.it eu un curateur datif; l'incapacité du demen : serait moins absolue que celle du furiosus : elle n'existerait que dans la mesure où il n'avait pas l'usage de ses facultés. Les textes juridiques invoqués à l'appui de cette distinction ne sont pas décisifs : Inst. (f, 23, 4) rapproche, dit-on, \e mente captus et\e èourd et les oppose au furiosus. Mais Ulpien (D., XXVI, 5, 8, 3)

savoir s'il était ou non capable lorsque l'acte a été conclu. Peutêtre l'inconvénient était-il moins appréciable à Rome en raison soit des mesures prises pour l'internement de l'aliéné, soit de l'intimité existant entre gens d'un même quartier et par suite de la facilité pour les tiers de s'informer de l'état de l'aliéné. Si l'on avait redouté des abus, on n'eût pas hésité à appliquer aux fous la régie suivie pour les prodigues et à leur retirer l'administration de leurs biens. Le seul point qui ait, à notre connaissance, donné lieu à des difficultés, est celui de savoir si le curateur conservait ses fonctions pendant les intervalles lucides (1).

La curatelle est confiée par le magistrat, sur la requête des parents (2) , à la personne désignée soit par le testament du pére de l'aliéné, et cela sans enquête (p. 53, 6), soit par la majorité des tuteurs de l'enfant devenu pubère (3) ; à défaut, à l'agnat le plus proche, après enquête sur ses aptitudes ; sinon, à la personne qu'il juge convenable (4). Le curateur choisi par le magistrat est un curateur honoraire.

§ 2. Le curateur a une double mission à remplir : V prendre soin de la personne de l'aliéné, améliorer son état s'il est possible, et, s'il y a lieu, l'enfermer ou l'enchaîner pour l'empêcher de nuire à autrui (5) ; 2" prendre soin du patrimoine. 11 fait luimême les actes nécessaires, ou les fait faire par un esclave de l'aliéné (6). Dans le premier cas, il est dans une situation analogue à celle d'un gérant d'affaires; dans le second cas, les effets de l'acte se produisent directement au profit ou à la charge de l'aliéné (7). Quant aux actions en justice, elles sont données au

fait le même rapprochement entre le sourd et le furiosua. Il n'y a donc pas, à l'époque classique, de raison suffisante pour soutenir que le démens n'était pas pourvu d'une curatelle légitime lorsque ses agnats n'étaient pas incapables d'en remplir les fonctions, et l'on ne voit pas pourquoi le Préteur aurait exclu les agnats.

(1) JusT., G., V, 70, 6. Cf. Ulp., 1 ad Sab., D., XXVII, 10, 1.

(2) Arg. Ulp., 13 ad Sab., D., XXXVIII, 17, 2, 31.

(3) Cette règle date de la République [Veleres^ ap. Ulp., 6 ad Ed., D., III» 1, 6.) Au temps de Trajan, le curateur désigné par la mère dans son testament peut être confirmé après enquête (p. 53, 6). Le fou impubère sui juris reste en tutelle (Q. Mu€., ap. Ulp., 37 ad Sab., D., XXVI, 1, 3 pr.).

(4) Ulp., XII, 3. Le mari de l'aliénée est exclu (Pap., 5 Resp., D., XXVII, 10, 14; Garac, C, V, 62, k).

(5) JuL., eod., 7 pr. Divi fratres, ap. Mod., 12 Pand., D., XLVIII, 9, 9, 2; Gelse, de Medicina, III, 8. Cf. t. I", p. 313, 1.

(6) Il peut demander la bonorum possessio d'une succession (Proc, 8 Ep., D., XXXI, 48, 1; Gaius, 15 ad Ed. prov., D., XXVI, 8, 11). Plus tard en lui contesta ce droit et l'on soutint que l'intéressé seul pourrait faire adition ou deuiander la bonorum po^.r.essio fC., V, 70, 7. 2. Cf. Paul, 12 Resp., D., XXIX, 2, 90 pr. ; Pap., 15 Ouast., D , XXXVII, 3, 1).

(7j Lai!., op. Ulp., D., XV, 4, 1, 9; Marcel,, in Pomp., D.. XXIX, 2, 63.

LA CURATELLE

curateur ou contre lui au moyen d'une formule à transposition de personnes (1) .

Le curateur a le pouvoir d'aliéner : comme le tuteur de l'impubère, il est domini loco. Ce pouvoir, d'abord limité aux biens composant la fortune individuelle (I, 313, 3j , a été ensuite appliqué à l'ensemble du patrimoine : c'est une conséquence de l'extension de la notion de propriété (I, 504). Au siècle, le pouvoir d'aliéner du curateur a été restreint quant aux prœdia rustica vel suhurhana, par interprétation du Se. de S. Sévère (2),

III. Curatelle du prodigue. — § V\ La curatelle du prodigue a subi deux importantes modifications, indépendamment de celles qui lui sont communes avec les autres curatelles : iMa notion de la prodig:alité a été élargie; 2" l'incapacité du prodigue est moins étendue que dans l'ancien droit (3) .

Est prodigue le majeur de vingt-cinq ans sui juris qui dissipe follement son patrimoine. On ne recherche plus la provenance des biens : aucune distinction entre les biens patrimoniaux et les acquêts (I, 313, 7). L'incapacité dont le prodigue est frappé a pour cause, non plus le principe de la conservation des biens patrimoniaux dans la famille, mais des raisons d'intérêt public et privé : a) il est d'intérêt public qu'un citoyen ne fasse pas un mauvais usage de sa fortune ; il y a lieu de craindre qu'une fois ruiné, il ne soit une cause de trouble pour l'ordre social (4) ; h) l'équité commande de venir au secours du prodigue, qui se conduit, quant à l'administration de ses biens, comme un insensé (5). De là plusieurs conséquences. Sont pourvus d'un curateur pour cause de prodigalité : V non plus seulement les ingénus, mais aussi les affranchis; 2" les enfants émancipés ; 3° les enfants nés hors mariage ; 4° les femmes (6) . Celles-ci, il est vrai, étaient en tutelle, mais leur tuteur restait étranger à l'administration de leurs biens.

§ 2. L'incapacité du prodigue résulte comme autrefois d'un décret d'interdiction. Dès le vii^ siècle (I, 315, 1), ce décret est rendu non plus par le conseil de la gens ou par l'assemblée des

(1) Gaius, IV, 82, 86.

(2) JuL., loc. cit., 7, 3; Ulp., 3deoff. proc.,D., XXVIf, 9, 11. Cf. p. 158,2.

(3) Il faut y joindre la faculté reconnue par Antonin le Pieux de choisir pour curateur le fils majeur de vingt-cinq ans (Inst., I, 26, 13) du prodigue, si sa conduite offre toutes garanties (Ulp., 1 ad Sab., D., XXVII, 10, 1, 1).

(k) Ulp., eod., 1 pr.; Gaius, 1,53.; Quint., Dec/., 240. (5) Ant. p., ap. Ulp., 3 de off. proc, D., XXVI, 5, 12, 2.

(61 Ulp., XII, 3; Paul, 3 Sent., D , XXVII, 10, 15 pr. Ni les uns ni les autres n'avaient de biens patrimoniaux, ou s'ils en avaient, comme les femmes, ces biens n'étaient pas destinés à passera leurs enfants.

agfnats (1), mais par le magistrat : le préteur à Rome, le gouverneur dans les provinces (2). Ce décret retire au prodigue : 1" la garde de ses biens [sua res) ; 2" le commercium . Il est donc incapable d'aliéner par mancipation (I, 106) et de tester (3j. C'étaient les déux principaux actes par lesquels il pouvait compromettre les intérêts de ses enfants; quant aux autres, il n'aurait pu les réaliser sans le concours de son curateur. Lorsque la notion du commercium eut été étendue à la stipulation (I, 709), on aurait dû déclarer le prodigue incapable de prendre part à ce contrat. La jurisprudence jugea excessif de refuser au prodigue la capacité reconnue au pupille sorti de Vinfantia : elle lui permit de faire seul une stipulation qui rendrait sa condition meilleure (4). Il n'y eut rien de changé pour les autres actes qui continuèrent à être accomplis par le curateur. 11 ne pouvait être question de traiter sous ce rapport le prodigue comme un pupille et de l'autoriser à faire, avec le co?isensus du curateur, les actes qui rendent sa condition pire (5), car le rôle d'un curateur est d'administrer. L'adition d'hérédité a seule été mise dans une classe à part; malgré les charges qu'elle peut entraîner, on a reconnu au prodigue le droit de la faire de sa propre volonté on n'avait pas à craindre qu'il acceptât une hérédité mauvaise pour satisfaire ses passions (6).

L'incapacité du prodigue, créée par le décret du magistrat, doit logiquement prendre fin par un décret de mainlevée de l'interdiction. Cependant un texte d'Ulpien, suspect, il est vrai, d'interpolation, déclare que le prodigue, comme le fou, cesse ipso jure d'être en curatelle lorsque sa conduite s'est régularisée (7). Il est difficile de croire que la jurisprudence ait admis une règle aussi peu raisonnable et se soit contentée d'un cri-

(1) Le droit des gentiles et des agnats a été contesté : on a dit que les rois ou les consuls prononçaient l'interdiction. Cette opinion a été réfutée, I, 315.

(2) La teneur du décret rendu à cette époque a été conservée (Paul, III, 4*, 7).

(3) Ulp., XX, 13; 1 ad Sab., D., XXVIII, j, 18 pr. Il ne pouvait non plus figurer comme témoin dans un acte solennel (Paul, III, 4% 12).

(4) PoMP., 1 ad Sab., D., XLVI, 2, 3; Ulp., 1 ad Sab., D., XLV, 1, 6.

(5) La règle a-t-elle été modifiée sous Dioclétien ? Cet empereur déclare nulle la vente faite par un mineur de vingt-cinq ans pourvu d'un curateur, comme le serait celle qui aurait été faite par un prodigue pourvu d'un curateur apx'ès décret d'interdiction (C., II, 22, 4). Mais on ne saurait en conclure a contrario que le consensus du curateur du prodigue validerait la vente, comme le ferait le consensus du curateur du mineur de vingt-cinq ans. Aucun texte classique ne fait allusion à ce rôle nouveau du curateur des prodigues. Voigt [XII Taf.^ II, 722) a cité un rescrit d'Antonin le Pieux qui caractérise l'office de ce curateur par l'expressioil consilio regere (p. 165, 5), mais la jurisprudence postérieure n'en a tiré aucune conséquence.

(6) Ulp., 1 ad Sab., D., XXIX, 2, 5, 1. Cf. Labbé sur Ortolan, II, 715.

(7) D., XXVII, 10, i pr. Cf. Kale, Bas Juristenlatein, 2"= éd., 1888, p. 79. On a invoqué dans le même sens Paul (III, 4^, 12) ; mais ce texte, moins catégorique.

LA CURATELLE. 167

térium aussi incertain : le contrôle exercé par l'autorité publique aurait fait défaut au moment où il aurait été le plus utile pour prévenir toute contestation.

IV. Curatelle du mineur de vingt-cinq ans. — Le droit classique a protég^é les mineurs de vingt-cinq ans d'une manière plus efficace et plus complète que le droit antérieur. La loi Plaetoria s'était uniquement occupée du mineur victime d'un dol (I, 567, 2); elle laissait subsister l'acte qu'il avait conclu, et s'était bornée à punir l'auteur de la circumscriptio en donnant contre lui une double action, l'une publique, l'autre privée et réservée au mineur (1). La situation du mineur fut successivement modifiée par l'édit du Préteur, par Marc-Aurèle et par les empereurs du \if siècle.

§ V Edit du Préteur. — Vers la fin de la République (2), le Préteur, jugeant insuffisante la protection organisée par la loi Plsetoria, vint au secours du mineur de deux manières : en lui accordant une exception [legis Plœtoriœ) pour se dispenser d'exécuter son engagement, puis en lui promettant après enquête Vin integrum restitutio (I, 569, 1-2). Cette voie de recours fut ouverte contre toute espèce d'acte conclu par le mineur avec un tiers; on l'étendit au cas de déclaration unilatérale ou d'omission (3). Elle a pour effet d'empêcher l'acte ou l'omission de produire ses conséquences juridiques. Pour l'obtenir, le Préteur exige trois conditions : a) Que le mineur ait été captus, qu'il se soit trompé sur les conséquences de son acte [deceptus in ré) (4) . On n'exige pas qu'il ait été circonvenu (5) : il suffit qu'il ait agi

n'exclut pas le décret du magistrat. — Les difficultés que soulèvent les textes sur la prodigalité (suppression ipso ^ure d'une déchéance prononcée par décret; assimilation au pupille quant à la capacité de rendre sa condition meilleure; différence avec le pupille quant à la faculté de faire adilion ou de s'obliger naturellement : Ulp., 1 ad Sab., D., XLV, 1, 6; Marcel., ap. Ulp., 11 ad Ed., D., XLVI, 1, 25) ont déterminé Ubbelohde (GrunA»?^ Zeiï5., 1877, p. 521), Audibert [Etudes, l, j32), Karlowa (II, 1194), à soutenir qu'il y eut à Rome deux régimes distincts appliqués à deux classes de prodigues : 1° ceux qui sont interdits en vertu des Douze Tables pour avoir dissipé les biens qu'ils ont recueillis ab intestat de leur père; 2" tous autres prodigues. Ceux-ci ne sont pas interdits : ils n'encourent aucune déchéance; mais le Préteur leur nomme curateur comme aux fous, et cela seul les rend incapables. Les premiers seraient désignés par l'expression is cui bonis lege interdictum est, les seconds par l'expression is cui boni:; interdictum est. Malgré le talent déployé pour justifier cette distinction, on admettra difficilement qu'une personne qualifiée is cui bonis interdictum est ne soit pas un interdit. Cf. Appleïon, Bev. gén. de droit^ 1893, p. 136, 232; H. Krdeger, Z. Sav. St., 1893, p. 260.

(1) C'est cette seconde action qui est qualifiée noxale dans le texte cité t. I*^"", p. 568, 3 in f. Elle est aussi mentionnée dans Paul (1 Sent. D., IV, 4, 24, 3).

(2) L'édit est connu d'Ofilius et de Labéon (Ulp., 11 ad Ed., D., IV, 4, 16, 1).

(3) Ulp., eod., 1, 1; 7 pr, Innumerœ auctoritates , ap. Hon., Arc, C, 11,21, 8.

(4) Ulp., 1 pr. : Adversus captiones opitulationem ; Paul, D., XLIV, 1, 7, 1.

(5) DiocL., G., II, 21, 5 pr. ; Ulp., D., IV, 4, 44; Paul, eod., 24, 1.

à la lég^ère. Mais il faut qu'il soit victime de son inexpérience et non d'un cas fortuit, ni d'un fait qui aurait eu les mêmes conséquences pour un majeur; à plus forte raison qu'il n'ait commis ni dol ni délit (1).

h) Que le mineur ait subi une lésion. Cette lésion peut consister en un appauvrissement [dainnum emergens) ou en un manque d'acquérir [liicrum cessans) (2) ; elle doit avoir une certaine importance [de mininus non carat Prœtor) (3) : une règle contraire serait la ruine du crédit du mineur (4) .

c) Que le mineur ne puisse invoquer aucune autre voie de recours équivalente. L'm integruni resiiiaiio a un caractère subsidiaire : c'est un secours exceptionnel, une faveur accordée par le mag^istrat; mais il suffit qu'elle soit plus avantageuse pour qu'on soit autorisé à la demander (5).

§ 2. Réforme de Marc-Aarèle . — La protection accordée aux mineurs par l'Edit était très efficace; mais, quelle que fût la réserve mise par le magistrat dans la concession de ce bénéfice, les tiers devaient être peu disposés à traiter avec le mineur. La menace d'une rescision, l'incertitude qui se prolongeait pendant le délai accordé pour demander Vin integrum resiitatio (un an utile) (6) devaient les en détourner. Marc-Aurèle généralisa l'usage des curateurs : il permit aux mineurs des deux sexes de demander un curateur sans les obliger à motiver leur requête. (I, 570, 1.) Celte mesure présentait pour les femmes une utilité particulière (7 ) ; il leur était bien nécessaire d'avoir un curateur pour administrer leurs biens à une époque où elles devaient faire elles-mêmes leurs affaires, où le tuteur donnait le plus souvent pour la forme son aactoritas.

Le rescrit de Marc-Aurêle n'a en rien modifié la capacité

(1) Marcel., ap. Ulp., eod.^ 11, 4-5.; Ulp., eod., 9, 2.

(2) Ulp., 7, 9 i^ré[)udiation d'une hérédité); 7, 6 : Hodie certo ju?e utimur.

(3) Ulp., 9 pr. ; 49; Diocl., C, II, 28, 1.

(4) Paul, eod., 24, 1 : Ne magno incommodo hujus œtatis homines adjîcianlur^ nemine cura his coitl rahente, et cjuodammodo commercio iis interdicatur.

(5) Ulp., eoc/., 1(3 pr.; Diocl., G., II, 25, 3 et 5. L'ni integrum lestitutio doit cependant être préférée à l'action de dol pour éviter au défendeur l'infamie (Marcel., D., IV, 1, 7, 1); elle peut être exercée à la place de l'action quod melus causa pour lui éviter la peine du quadruple (Paul, il ad Ed., D., IV, 2, 21, 6).

(7) Avant Marc-Aurèle, les femmes pouvaient, comme les hommes, avoir un curateur sur demande motivée (ISerat., 1 Resp., D., XXVI, 7, 52; Ter. Glem., 3 ad 1. Jul., D., XXII 1,3, 61, 1). Gf. Pellât, Dot, 293. Exemples postérieurs; Sc^ev., 26 Dig., D., XXVI, 7, 59; Paul, 7 Quœst., eod., 43, 1; Pap., 11 Qusest., D., XXVI, 5, 13, 2; Vat. fr., 110. Un Se. de Marc-Aurèle et Gommode défend au curateur d'épouser la femme dont il administre les biens (Paul, 2 Sent., D., XXIII, 2, 66 pr.; Gallist., eod., 64 pr.). Gf. Savicny, Verm. Sclir., II, 388. •

LA eu RATELLE.

des mineurs; mais il a, en fait, amélioré la situation de ceux qui avaient un curateur en encourageant les tiers à traiter soit avec le curateur (1), soit avec le mineur d'accord avec son curateur. Si 1'/// integrum restiiutio reste possible (2), elle n'est guère à craindre lorsque le curateur se comporte comme un bon administrateur : sa présence est pour les tiers une sérieuse garantie. Les mineurs ont tout intérêt à demander un curateur.

§ 3. Législation postérieure à Marc-Aurèle . — Les successeurs de Marc-Aurèle ont été plus loin : a) ils ont permis au père du mineur de lui nommer d'office un curateur testamentaire, et le magistrat est invité à le confirmer sans enquête (p. 53, 6) ; h) le mineur est forcé de demander un curateur pour certaines affaires (3) : recevoir un payement ou les comptes de tutelle (4) , soutenir un procès (5). Dans les trois premiers cas, le rôle du curateur ne diffère pas de celui d'un administrateur ; dans le dernier apparaît une idée nouvelle (6) , un rapprochement entre la curatelle et la tutelle : le demandeur peut, si le mineur est présent, plaider soit contre le mineur autorisé par son curateur, soit contre le curateur. Si le mineur est absent, le procès doit être intenté contre le curateur (7) .

(1) Paul, 9 Resp. D., XXVI, 7, 46 pr.

(2) Alex., C, II, 25, 2; Diocl., eod.^ 3.

(3) C'est seulement à dater de cette époque qu'il y eut des curateurs spéciaux. Cette manière de voir, que nous avons soutenue (I, 570 el 571, 1) contrairement à l'opinion fjénérale, a été accueillie et solidement défendue par Audibert (Nouv. Hev. hist., 1896, XX, 345 et 455). Il faudrait même, suivant lui (p. 475), aftirmei', ce que nous avions exprimé dubitativement (I, 570, 4), que la loi Plaetoria aurait autorisé la nomination d'un curateur pour les deux causes spécifiées par Capitolin : lascivia et dementia. Dans ces deux cas, la curatelle aurait été obligatoire et non pas seulement facultative.

(4) T. P"", 571, 1. Les constitutions ordonnent au tuteur d'avertir le mineur qu'il doit demander un curateur. Si l'ex-pupille néglige de le faire, Gordien permet au tuteur de le demander directement au magistrat (C., V, 31, 7).

(5) Caiuc, C, V, 31, 1 ; Paul, 1 Sent., D., XLII, I, 45, 2. On pourrait croire que l'usage du curator in litem remonte à la République : on en trouve la mention dans une réponse de Servius (ap. Ulp., 37 ad Ed., D., XXVI, 1, 3, 4), mais ch texte est interpolé : Tribonien a substitué curator à tutor (Leisel, I, 142, 4). Au temps de Servius, on nommait au pupille qui avait un procès avec son tuteur, non pas un curateur, mais un tuteur ad hoc.

(6) Certains auteurs (Voigt, Jîg., I, 803, 1) font remonter cette doctrine à une époque antérieure : ils en trouvent la preuve dans Gelsus (11 Dig., D., XXIII, 3, 60\ qui parle du consensus curatoris. Mais ce texte est interpolé (cf. Pellat, Dot, 290; Lenel, I, 142, 3), de même que Ter. Glem., {eod., 61 pr.). D'après Mod. (2 Reg., D., I, 7, 8), on a, sous le règne de Claude, changé la règle ancienne ne curatoris auclorilas intercederet in adrogatione. Il s'aj^it ici sans doute de l'opposition que le curateur ferait à l'adrogation ; il refuserait de se dessaisir des biens dont la garde lui a été confiée. Cette opposition fut admise à partir de Claude. Cf. C, V, 59, 5, in fine.

(7) Ulp., 35 ad Ed., D., XXVI, , 1, 3 ; Pap., ap. Ulp., eod., 26

Lorsque le curateur se borne à donner son consentement au mineur, son rôle est analogue à celui du tuteur ; son consensus produit le même effet que Vauctoritas. Cette faculté d'agir contre le mineur autorisé a pour le demandeur l'avantage de simplifier la procédure et de lui faire obtenir une condamnation exécutoire contre le mineur (1). Cette faculté n'a pas été réservée à ceux qui voulaient plaider contre les mineurs : on l'a accordée aux curateurs permanents; ils peuvent à leur choix, comme les tuteurs, intenter l'action au nom du mineur ou le faire agir avec leur consentement. L'assimilation de la curatelle à la tutelle est, sous ce rapport, attestée par Dioclétien (2) .

La conséquence de la règle nouvelle, c'est de traiter tout mineur comme un incapable, au moins quant aux procès. Pour les mineurs pourvus d'un curateur, cette incapacité parait avoir été entendue d'une manière plus large au nt siècle : cnratorum auxilio regiuitur, dit TJlpien (3) . Papinien considère la curatelle comme un prolongement de la tutelle (4), et Dioclétien décide que les mineurs qui ont un curateur ne peuvent valablement faire une vente. Leur situation n'est pas, dit le rescrit, sans analogie avec celle du prodigue à qui l'on a retiré Tadministration de ses biens (p. 166). Comme lui, sans doute, et à fortiori puisqu'ils ne sont pas privés du commercium^ ils peuvent rendre leur condition meilleure sans leur curateur (5) .

Dès lors, de deux choses l'une : ou le mineur n'a pas de curateur, et sa capacité est entière (sauf quelques exceptions) , mais les tiers ont à redouter Vin integruni restitutio pour cause de lésion ; ou le mineur a un curateur, et il est incapable de rendre sa condition pire sans le consensus du curateur. Ce consensus devient un élément de la validité de l'acte ; il doit être donné, comme V auctoritas du tuteur, au moment de sa formation. Une ratification postérieure ne saurait enlever au mineur le droit de demander la nullité d'un acte vicié dans son origine (6) . Quant

(1) Arg. DiocL., C, II, 25, 4.

(2) Ulp., D., XXVI, 7, 1, 4; Diocl., C, III, 6, 2 ; In rébus c/uœ privati ju- (licii cjuœstionem habent sicut pupillus tutoi e auctorc et agere et conveniri potest^ ita et adultus curatore consentiente litem et intendei^e et excipere débet.

(3) Ulp., D., IV, 4, 1,3 : Nec ante l'ei suce administratio eis committi débet, cjuamvis bene i^em suam gerentibus. De même ils ne peuvent intenter contre leur curateur la postulatio suspecti, si ce n'est ex consilio necessainorum (Ulp., 1 de omn. trib., D., XXVI, 10, 7, i).

(4) Pap., 5 Resp., D., XXVI, 7, 39, 15 : Curatores qui tutelam ad se negligenlia non transtulerunt...

(5) Paul, D., XXVI, 7, 24, 1; Mod., 4 de prsescr., D., XLV, 1, 101, et l'interprétation deJHERiNG, OEuvres choisies, trad,, I, 220.

(6) Cf. J.-E. Labbé sur Ortolan, II, 714.

LA CURATELLE

à l'm integrum restitutio^ elle n'est possible qu'en cas de mauvaise gestion du curateur.

§ 4. Venia œtaiis. — Depuis Sévère et Garacalla, par une faveur spéciale et très rarement accordée, le mineur peut obtenir du prince, avant l'âge de vingt-cinq ans, la libre administration de ses biens. C'est la venia œtatis, qui fut plus tard réglementée par Constantin et Justinien. Elle a pour effet de relever le mineur de son incapacité s'il a un curateur et, dans tous les cas, de lui faire perdre le droit de solliciter Yùi iniegruin rcstitutio (1). La venin œtatis est donc un moyen d'augmenter l'indépendance et surtout le crédit du mineur; les tiers traiteront avec lui d'autant plus volontiers qu'ils n'auront plus à craindre la rescision des actes conclus avec le mineur.

V. Curatelle des arsents. — Dans l'ancien droit, l'absent était en fait incapable de conclure un acte juridique d'après la loi romaine ou de faire valoir un droit en justice. La création du contrat litteris et la loi Hostilia atténuèrent dans une certaine mesure les effets de cette incapacité (I, 571 ; 575, 2; 672). En droit classique, la capacité de fait de l'absent a été notablement étendue : la plupart des contrats et des pactes peuvent se conclure par messager [per nuntiiun) ou par correspondance [per epistolam), et l'on est admis à se faire représenter en justice. Les biens de l'absent sont administrés soit par le mandataire qu'il a choisi (I, 574), soit par un curateur nommé par le magistrat (2) .

A défaut de mandataire ou de curateur, les intérêts des tiers aussi bien que ceux de l'absent pourraient en certains cas être compromis. Le Préteur est venu au secours des uns et des autres : il promet d'accorder après enquête l'm integrum restitutio pour une usucapion accomplie au profit ou au préjudice d'un absent, et d'une manière générale pour les cas où l'on n'a pu faire valoir un droit ou une action en raison de l'absence de l'une des parties en cause. Cet édit existait au temps de Cicéron (3).

VL Curatelle des captifs. — Le droit classique s'est efforcé de définir la condition juridique du captif : 1" durant la captivité ; 2" après son retour; 3" en cas de décès en pays ennemi.

V Durant la captivité. — D'après le droit des gens, le prisonnier de guerre devient esclave (4); mais comme il a l'espoir de

(1) Ulp., D., IV, 4, 3 pr.; C, II, 44, 2 et 3. Cf. Aurelian., eod., 1.

(2) Ulp., 63 ad Ed., D.. XLII, 5, 22, 1.

(3) Ulp., 12 ad Ed., D., IV, 6, 1, 1; Gic, in Verr., II, 2, 26; Serv., ap. Ulp., eorf., 26, 4.

(4) PoMP., 37 ad Q. Mue. , D., XLIX, 15, 5, 2 ; Gaius, I, 129.

redevenir citoyen s'il parvient à rentrer sur le sol de la patrie, il aurait été excessif de le traiter à tous égards comme un esclave. On ne l'a admis que dans deux cas : lorsqu'il y aurait eu des inconvénients à laisser en suspens l'état du captif (mariage, tutelle) (1), lorsque l'exercice ou l'acquisition d'un droit dépend d'un état de fait incompatible avec la captivité. Le captif ne peut faire ni un testament ni un codicille (2) ; il ne peut ni posséder ni usucaper (3) . Pour la puissance paternelle il n'y avait pas urgence à prendre un parti : on décida qu'elle resterait en suspens jusqu'à ce qu'on sût si le captif peut ou non invoquer le postliminium (4). S'il meurt chez l'ennemi, ses enfants seront réputés sui juris du jour où il a été fait prisonnier (5) ; s'il revient à Rome, ils seront censés avoir toujours été sous sa puissance. Par exception, on permit aux enfants du captif de se marier sans le consentement de leur père, trois ans après qu'il a été fait prisonnier. Cette exception, conforme à l'esprit des lois caducaiies, a été étendue aux autres cas d'absence du père (6) .

Dans tout autre cas, on considère la captivité comme un état provisoire. Le captif perd Texercice, mais non la jouissance de ses droits : son patrimoine subsiste et doit être confié à un curateur (7) . Il peut acquérir un droit réel ou de créance (8) , une succession ah intestat ou testamentaire (9) . Il reste tenu envers

(1) T. I^ p. 572, 3 ; 573, 7. Gails, I, 187.

(2) Paul, III, 4% 8; Marc, 2 Re^r., D., XXXIX, 17, 7 pr. On a fait exception hwnanitatis ratione pour le codicille rattaché à un testament fait avant la captivité (Tryph., 4 Disp., D., XLIX, 15, 12, 5).

(3) Trypii., eod., 12, 2 : Facti autem causœ infectœ nuUa constitutione fieri possunt.; Jav., 1 Ep., D., XLI, 2, 23, 1; Pap., 3 Quœst., D., IV, 6, 19. Mais le captif peut usucaper les choses possédées par son fils ou par son esclave (Jul., ap. Tryph., /. c). L'opinion contraire de Marcellus n'a pas prévalu.

(4) Gaius, I, 129; Ulp., X, 4; Tryph., eod., 12, 1. Paul paraît être d'un avis différent, si le texte des Sentences (II, 25, 1) n'a pas été remanié.

(5) La question, douteuse pour Gaius, est résolue par Julien (62 Dig., D., XLIX, 15, 22, 2; Pap., eod., 11 pr.; XXXVIII, 16, 15).

(6) Tryph., eod., 12, 3; Ulp., D., XXIII, 2, 9, 1 , Paul, 10. Julien (eod., 11) autorise le mariage, même avant l'expiration du délai de trois ans, lorsque le fils ou la fille épouse une personne dont la condition aurait été certainement agréée par le père. Mais ce texte paraît interpolé : dans la partie qui a trait à l'absence, il tranche une question qui était encore douteuse au temps de Paul.

(7) DiocL., G., VIII, 50, 3; Ulp., 13, 38 ad Sab., D., XXXVIII, 17, 2, 30; XXVI, 1, 6, 4; 35 ad Ed., D., XXVII, 3, 7, 1. Le captif ne peut avoir de procurator (Ulp., 12 ad Ed., D., IV, 6, 15 pr.).

(8) Pap., 29Qu£est., D., XXXVIII, 16, 15; Jav., 7 Ep., D., XLIV, 3, 4 ; Pomp., 19 ad Sab., D., IX, 2, 43. Cf. Ulp., D., XLVII, 2, 41 pr. ; Paul, D., XLV, 1, 11.

(9) Gaius, 1 de test., D., XXVIII, 5, 32, 1; Paul, IV, 8, 24; Ulp., 13 ad Sab., D., XXXVIII, 17, 2, 7 ; 39 ad Ed., D., XXXVII, 4, 1, 4.

LES PERSONNES JURIDIQUES. 173

ses créanciers qui pourront faire saisir ses biens, mais non les vendre avant son retour (1) .

2" Après son retour. — Sauf quelques exceptions, le captif recouvre rétroactivement tous ses droits (2) ; c'est la conséquence du jus posdiminii. Deux conditions sont requises pour qu'il puisse l'invoquer : le retour effectif sur le territoire de Rome ou d'une cité amie du peuple romain (3) ; l'intention d'y rester [animus remanendi) (4). S'il a juré de retourner chez l'ennemi, ou s'il a profité d'un armistice (5), il n'y a pas de postliminhun.

3° Mort en captivité. — La jurisprudence, développant l'idée introduite par la loi Gornelia, fait remonter le décès au jour où le captif est tombé au pouvoir de l'ennemi : c'est ce qu'on appelle la fiction de la loi Gornelia (I, 573, 2). Le captif est réputé mort en pleine possession de sa capacité juridique.