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comme un homme libre, un citoyen romain, un ingénu ou un affranchi, a la possession de l'usufruit (1), ou la possession d'état de la liberté, de la cité (2), de l'ingénuité ou de la libertinité (3).

La possession a une importance pratique considérable, soit en matière de procédure, parce qu'elle donne droit aux interdits possessoires et que dans une action en revendication elle dispense le défendeur de prouver son droit; soit pour l'acquisition de la propriété : c'est l'une des conditions requises pour l'usucapion, l'occupation, la tradition. Neratius va même jusqu'à dire que la propriété a commencé par la possession. Faut-il en conclure que la notion de la possession remonte à l'origine de Rome? A parler exactement, on ne peut pas dire que cette notion ait existé avant le jour où la possession a été séparée de la propriété, où le possesseur a été reconnu et protégé comme tel. Gomment s'est opérée cette séparation? Gomment a-t-on eu la pensée de protéger le possesseur?

Ge sont là deux questions différentes : elles ont été résolues successivement et dans l'ordre inverse où elles viennent d'être indiquées. Gicéron affirme que l'interdit iinde vi existait apud majores; tandis que la distinction des gênera possessioniim est attribuée à son contemporain Q. Mucius (4), celle des causœ adquirendi est postérieure à ce jurisconsulte. Les Romains ont commencé par protéger la possession sans se préoccuper de ses

(1) JuL., 7 Dig., D., VII, 6, 3.

(21 POMP., 9 ad 0. Mue, D., XL, 12, 28. Édlt de Claude : C. I. L , V, 5050, 1. 25.

(3) Ulp., 2 de off. cons., D., XXII, 3, 14. Sous la Piépublique, la possession, n'a pas une portée aussi large : restreinte aux choses corporelles, on ne la conçoit pas encore sous la forme abstraite d'un pouvoir analogue à la propriété. Avant de s élever à l'idée de la possession , les Romains ont connu (es possessions. Dans son acception première, le mot possession s'applique uniquement aux fonds de terre, et spécialement aux terres de Yager publicus occupées par les particuliers à charge de les cultiver et moyennant une redevance payée au Trésor (Fest., v° Possessiones. Liv., III, 6. Loi agraire de 643). Bien que l'Etat reste propriétaire, en fait il n use pas de son droit ; les possesseurs agissent comme si le champ leur appartenait Gic, De leg. agr.y III, 2 : alic/uam similitudinem propriœ possessionis). Possessio, dit Labéon (ap. Paul, loc. cit."), vient de sedes ; c'est donc le fait de s'asseoir, de se fixer quelque part, ce qui ne peut s'entendre que d'un immeuble. Cicéron (PAi7., III, 11) emploie possessio dans un sens analogue, bien que métaphorique : In possessionem libertatis pedem ponimus. L'emploi du mot possession a été généralisé : on l'a étendu aux terres susceptibles d'appartenir en propriété à un citoyen (.El. Gall., ap. Fest., v" Possessio; cf. Gic, P. Cœc, 32), puis aux mai- •sons et aux objets mobiliers (L.\b., ap. Jav., 5 Post., h. t., 51). L'application dumot possession aux res privatœ ne fut pas une simple affaire de langage ; elle a coïncidé avec la création suivant les uns, avec l'extension suivant les autres, des interdits possessoires.

(4 Gic, P. Tull. ; Paul, h. t., 3, 23.

rapports avec la propriété ; ils ont ensuite recherché les analogies qui existent entre la possession et la propriété. On ne saurait être surpris qu'il n'y ait pas une harmonie parfaite entre les solutions données aux deux questions. On ne saurait non plus affirmer, comme on le fait souvent, que les Romains ont protégé la possession pour protég^er plus efficacement la propriété.

II. Analogie entre la possession et la propriété. — r La possession est un élément du palrimoine. C'est au dernier siècle de la République que la jurisprudence commence à se préoccuper de l'analogie qui existe entre la possession et la propriété. Elle cherche d'abord à définir les cas où on peut la traiter comme un élément du patrimoine. Lorsqu'une personne a une chose entre les mains sans qu'elle puisse affirmer qu'elle en est propriétaire, doit-on compter cette chose dans ses biens? En cas de honor^um vendiiio, les créanciers sont intéressés à le savoir (1). La question se posa à une époque où la vente, le louage, etc., étaient récemment entrés dans le domaine du droit : on la résolut d'après la cause de la possession. La possession fut considérée comme un élément du patrimoine toutes les fois qu'elle était fondée sur une causa adquirendi ejus quod noslrum non fit (2), pourvu que cette cause ne fût pas réprouvée par la loi. Telles furent les possessions pro emtoj-e, pro donalo, pro dote, pro legato, pro herede^ pro noxœ dedilo.

C'était là une façon nouvelle d'envisager la possession : elle était étrangère à Q. Mucius. Paul en fait la remarque : il reproche à ce jurisconsulte d'avoir considéré comme un possesseur celui qui n'était à ses yeux qu'un simple détenteur (3). Mais l'opinion de Q. Mucius se justifiait au point de vue spécial où il avait classé les possesseurs : pour déterminer ceux qui méritaient d'être protégés par le Préteur (4) , il avait distingué les possessions (gênera possessionum) suivant qu'elles étaient ou non fon-

(1) Au début de son cornmentaii'e de l'édit ex quibus causis in possessionem eatiir (59 ad Ed., D., L, 16, 49), Ulpien définit les bona, puis donne l'énumération des cas où une chose, sans être notre propriété, est cependant in bonis.

(2) Paul, loc. cit., 3, 21.

(3) Ibid., 3, 23 : Quod Q. Mucius inter gênera possessionum posuit... ineptissimum est. Cf. nos Recherches sur la possession à Rome sous la République et aux premiers siècles de l'Empire, p. 42 (Nouv. Rev. hist., 1894).

(4) Cicéron (De lege agr., III, 3) reproche à Ruilus de proposer une loi qui confirme toutes les possessions de terres postérieures au consulat de Marius et Garbo, les transforme en propriétés privées sans exclure ceux qui possèdent fi, c/am ou yoreca/io. Il conclut : Ergo liac lege jus civile, causœ possessionum, prœtorum interdicta toilentur. L'exception vitiosœ possessionis était admise dans les interdits uti possidetis, utrubi, unde vi, mais non dans l'interdit </e vi armata (Gaius, IV, 154, 155).

LA POSSESSION

dées sur un titre régulier, tel qu'un décret du magistrat ou une convention conclue avec le propriétaire. A cet égard, il était exact de considérer comme ayant une justa possessîo celui qui avait obtenu du Préteur un envoi en possession à titre conservatoire, un créancier gagiste ou un précariste (1). 11 en fut tout autrement lorsqu'on envisagea la possession comme un élément du patrimoine : on refusa la qualité de possesseur à l'envoyé en possession à titre conservatoire, au créancier gagiste, au précariste, à l'usufruitier (2).

Pour attribuer cette valeur à la cause de la possession, il fallut rendre cette cause indépendante de la volonté du possesseur. Tel fut sans doute le but de la règle posée par les Veteres : nul ne peut changer lui-même la cause de sa possession (3) . Alors que la possession n'était pas encore distinguée de la propriété (4) , c'est à la causa adquirendi qu'on s'attachait pour savoir si la possession comptait dans les biens du débiteur (5).

2" La possession est un pouvoir analogue à celui d'un propriétaire.

Au premier siècle de l'Empire, la jurisprudence découvrit une seconde analogie entre la possession et la propriété : la possession implique en certains cas un pouvoir analogue à celui d'un propriétaire (6). Ceux-là seuls sont vraiment possesseurs qui, en

(1) Q. Mue, ap. Paul, 3, 23; Paul, 65 ad Ed., eod., 11 ; Gaius, 7 ad ed. prov., D., VI, 2, 13, 1. A la tin de la République, on discuta la question de savoir si deux personnes peuvent posséder en même temps la même chose, V nue juste, l'autre injuste. Trebatius pense que ces deux possessions ne s'excluent pas. Labéon criti(|ue son maître quoniam in summa possessionis non multum interest juste quis an injuste possideat (ap. Paul, 3, 5). Sabinus va plus loin que Trebatius ; il admet la possession simultanée du bailleur à précaire et du précariste.

(2) Cic, P. Caec, 32. Cf. nos Recherches, p. 39. Gaius (/oc, cit.) distingue les justœ causœ adquirendarum rejum et les justœ possessiones. Son observation, qui tend à expliquer pourquoi la Publicienne est refusée au juslus possessor, fait ressortir le changement survenu dans la conception de la possession.

(3) Ap. Paul, loc. cit., 3, 19.

(4) Voir les preuves dans nos Rechei'ches, p. 39-41.

(5) On ne peut objecter que la règle concerne la possession et non la détention : à l'époque où la règle fut établie, les Veteres donnaient au mot possessîo un sens large comprenant même les cas de simple détention (p. 244, 1). C'est au cours du vm* siècle que la notion de la possession a été modifiée.

(6) C'est en recherchant contre quelles personnes se donne la revendication qu'on aperçut cette nouvelle ressemblance. La revendication, dit Pegasus (ap. Ulp. , 16 ad Ed., D., VI, 1, 9), peut être exercée contre ceux qui ont une posses»ion susceptible de donner lieu aux interdits uti possidetis ou lUrubi. Or la revendication suppose un conflit entre deux personnes dont l'une affirme qu'elle a un pouvoir de maître sur la chose, tandis que l'autre le lui conteste. Il doit en être de même dans les interdits et d'une façon plus nette encore, car ils sont restés doubles à l'époque classique, comme l'était la revendication au temps des actions de la loi. On sait d'ailleurs que, pour Vuti possidetis, ce conflit de pouvoirs donne lieu à un combat simulé (Gic, P. Cœc, 7).

cas de procès, sont en mesure de contester à leur adversaire le pouvoir de maitre qu'il prétend avoir sur la chose. Les interdits uti possidetis et utruhi ressemblent à cet égard à la revendication. Bien différente est la situation de ceux qui sont seulement in possessione, tels que le dépositaire, le commodataire, le locataire, renvoyé en possession à titre conservatoire. Contre eux la revendication n'est pas possible ; leur situation ne leur permet pas de contester le pouvoir de maître du déposant, préteur, locateur, etc.

La distinction, établie par Pegasus (1), entre ceux qui possèdent et ceux qui sont in possessione^ a été critiquée sur un point par Ulpien f2) , mais accueillie par les jurisconsultes postérieurs ; elle est restée vraie dans le dernier état du droit (3) . Elle correspond à la distinction faite par le droit moderne entre la possession et la détention, mais elle n'a pas la netteté qu'elle a de nos jours : les Romains n'en ont pas déduit toutes les conséquences qu'elle comporte. C'est là un fait qu'il ne faut pas perdre de vue : une partie des difficultés que présente la théorie de la possession vient de ce qu'on n'en a pas tenu compte.

3" De la conception nouvelle de la possession, la jurisprudence a déduit plusieurs conséquences qui ont accentué 1 analogie entre le pouvoir de fait résultant de la possession et le pouvoir de droit conféré par la propriété : cij Les choses incorporelles et les choses hors du commerce ne sont susceptibles ni de propriété, ni de possession (4j . b) Les personnes alieni juris, qui en principe sont incapables d'être propriétaires, ne peuvent non plus avoir la possession (5) . cj Bien que la possession soit un pouvoir de fait, elle ne se perd pas, par cela seul que le possesseur devient incapable de l'exercer, en cas de folie,

(1) Dès îe temps de Cicéron, les Romains ont eu conscience, dans un casspécial, de la différence qui sépare le détenteur du possesseur : ils distin^auent le possesseur d'un champ de celui qui est in fundo, c'est-à-dire du colon.

(2) Ulpien (/oc. cit.) étend à la revendication la règle formulée par Gelsus (ap. Ulp., D., X, 4, 5 pr.) pour l'action ad exhibendum : il accorde la revendication contre tous ceux qui détiennent la cliose et ont la faculté de restituer. Cette opinion a été, au Bas-Empire, adoptée avec une modification par Constantin.

(3) PoMP., ap. Ulp., 69 ad Ed., XLI, 2, 10, 1 : Aliud est possidere loncfe, aliud in possessione esse. Paul [eod., 1, 3) refuse la qualité de possesseurs à ceux qui affectionem tenendi non habent, au mandataire qui non habet animum possidentis (eod., 1, 20). Au iv*^ siècle, Constantin distingue celui qui possède au nom d'autrui ■et le dominiis possessionis (C, III, 19, 2).

(4) Paul, eod., 3 pr. ; 15 ad Sab., eod., 30, 1.

(5) Pap., 2 Defin., eod., 49, 1. Dès que leur incapacité cesse, même à leur insu, elles peuvent posséder (Pap., 23 Quœst., D., XLI, 3, 44, 4).

LA POSSESSION

par exemple (1). d) Les personnes de confiance qui ont en main la chose d'autrui (mandataires, dépositaires, commodataires) , celles qui ne sont pas en état d'avoir une habitation ou une terre qui leur appartienne (locataires, fermiers ou colons), ne peuvent prétendre à la possession de la chose qu'ils ont reçue. e) Beaucoup d'auteurs pensent que l'analogie entre la possession et la propriété entraine une autre conséquence : le possesseur aurait droit aux interdits à l'exclusion du détenteur. 11 est vrai que tout possesseur, en cette seule qualité, a droit aux interdits (2) , mais la réciproque n'est pas exacte : il y a des nonpossesseurs qui sont protégés par les interdits possessoires (3) . On a fait de vains efforts pour justifier rationnellement ces anomalies (4j . Elles s'expliquent, à notre avis, historiquement : les interdits possessoires ont été établis et promis à certaines personnes longtemps avant que la distinction de la possession et de la détention ait été formulée par la jurisprudence.

4° L'analogie entre la possession et la propriété a ses limites qui résultent de ce que la possession n'est qu'un pouvoir de fait. a) Une personne capable en droit, incapable de fait, telle qu'un enfant ou un fou, peut être propriétaire; elle ne saurait acquérir la possession (p. 213). h) A l'inverse, un voleur, celui qui s'est emparé d'une chose par violence, ne sauraient acquérir la propriété de la chose volée ou usurpée; ils en ont la possession. Le conjoint donataire possède, bien qu'il ne puisse acquérir la

(1) Proc, 5 Ep., D., XLI, 2, 27.

(2) Paul, 65 ad Ed., D., XLIII, 17, 2 : Qualiscum(fue... possessor hoc ipso quod po<!sesso}' est plus juris habet, quam ille qui non possidet.

(3) Créancier {];a{Tiste, précariste. Le fermier des terres publiques est protégé par l'interdit de loco publico fruendo (Uj.v . , D . ^ XLIII, 9, i pr.). On a prétendu que cet interdit était donné aux fermiers de l'impôt dû par ceux qui jouissent de parcelles du domaine public. Ainsi entendu, cet interdit n'a plus de sens (cf. Gluck- Ubbelohde, s. 43-44, 4*^ p., 284). Il ne faut pas oublier qu'il protè{>e une personne qui e.st empêchée de jouir ex lege localionis. Or, était-il besoin d'un interdit pour permettre aux publicains d'encaisser l'impôt? Le Préteur a-t-il voulu leur permettre ^l'agir par violence? Gela n'est pas admissible. Mais, dit-on, l'interdit facilitera aux publicains l'exercice de la pignoris capio. Si cela était vrai, il n'aurait pas survécu à la procédure des actions de la loi (Gaius, IV, 32), car la pignoris capio est remplacée par une action fictice, et l'on ne conçoit plus un empêchement à l'exercice de cette action. Tout au contraire, la création d'un interdit en faveur des fermiers des terres publiques avait sa raison d'être : en leur assurant une situation à part, supérieure à celle des fermiers ordinaires, l'Etat trouva plus facilement à louer ses terres; la jurisprudence jugea équitable d'étendre aux cités le bénéfice de cet interdit (Sab., Lab., ap. Ulp., D., XLIII, 14, 1, 7).

(4) Voir la théorie de la possession dérivée projjosée par Savigny, en 1803 (^Das Recht des Bentzes^ p. 119). M. Vermond [Théorie générale de la possession, i^^^), (jui délend les jurisconsultes classiques contre le reproche d'incohérence (p. 5), est «i obligé de reconnaître (p. 324) que l'on est en présence de solutions contradictoires ».

propriété (1) c) La possession, étant un pouvoir de fait, ne se transmet pas aux héritiers comme la propriété : on exigée de rhéritier un acte d'appréhension (2) . En cela elle diffère des autres éléments du patrimoine.

III. Distinction de la possession et de la détention. — La possession exige pour son existence un élément matériel {corpus) et un élément intentionnel [animus) . Sur ce point tout le monde est d'accord; il n'en est plus de même dés qu'il s'agit de définir le corpus ou V animus.

Le corpus a été entendu par les interprètes de trois façons différentes : a) Suivant les glossateurs, le corpus implique une mainmise sur la chose, une prise de possession matérielle. h) D'après Savigny, la prise de possession n'est pas indispensable; il suffit qu'on ait la possibilité de la réaliser, par exemple si l'objet est en la présence du possesseur ou sous sa garde. c) Suivant Jhering, le corpus consiste dans le fait de se conduire vis-à-vis de la chose comme le ferait un propriétaire. Ce n'est pas un fait précis et déterminé : il dépend de la nature de la chose, des usages sociaux. Chacune de ces façons d'entendre le corpus parait correspondre à une phase différente de l'évolution de la doctrine en matière de possession. La première est la conception matérialiste ; la deuxième a déjà un caractère plus idéal; la troisième est complètement dégagée du matérialisme du droit ancien pour tenir compte des exigences de la vie sociale : c'est ainsi que la possession des salius hiberni œstivique ne dépend pas de la possibilité de pénétrer dans le fonds, mais des usages de la propriété.

Quant à Vaiiimus, la question est plus délicate encore et non moins controversée. Suivant une opinion naguère dominante, Vanimus consisterait dans l'intention juridiquement manifestée de se conduire en propriétaire et de prétendre à la propriété. C'est ce qu'on a appelé Vanimus doinini, bien que l'expression ne se trouve dans aucun texte : Jhering a combattu cette opinion. Il a établi L que la possession ne dépend pas, d'une façon exclusive, de la volonté du possesseur jointe à l'état de fait appelé corpus (3) ; 2° que la preuve directe de Vanimus domini ne peut

(L) LTlp., 69 ad Ed., XLIIJ, 16, 1, 10; Paul, 65 ad Ed., D., XLIII, 17, 2.

(2) Jav., 1 D , XLI, 2, 23 pr.

(3) Il y a des ca.s où la possession existe sans animus domini : 1° le fds de famille qui, devenu siii jiiris à son insu par la mort de son père, achète un objet qui n'appartenait pas au vendeur, commence à usucaper bien qu'il n'ait pu avoir de prétention à la propriété et que tout au contraire il ait entendu posséder pour son père (Pap., 23 Quaest., D., XLI, 3,-44,-4); 2" la possession, lorsqu'elle est séparée de la propriété, est acquise au propriétaire dès l'instant où la chose tombe &ntre ses

LA POSSESSION

être faite : on peut seulement prouver la cause de la possession lorsque l'acquisition résulte d'une tradition et qu'il 8'ag:it d'un immeuble. En matière mobilière, la preuve est extrêmement difficile, et, en cas d'occupation, la preuve ne serait guère possible que pour les voleurs et les usurpateurs; 3" que Vanimus n'est pas un élément particulier à la possession : il se retrouve dans toute détention. La détention exige la volonté d'avoir la chose à soi; elle ne résulte pas du simple contact avec la chose. Un fou, un enfant, une personne endormie peuvent être en contact matériel avec une chose : ils ne la détiennent pas (1). "L'animus et le corpus ne sont pas deux éléments distincts ; Vanimus est inséparable du corpus (2).

Si Jhering s'en était tenu là, il aurait rencontré une adhésion unanime ; mais il en est arrivé à dire qu'il n'y a pas de différence de principe entre la possession et la détention. C'est une exagération manifeste. S'il est vrai que la détention implique un élément intentionnel comme la possession, il ne s'ensuit pas que Vanimus du détenteur se confonde avec celui du possesseur. Les textes prouvent qu'il y a un animas spécial à la détention qui ne compte pas pour la possession, et que, dans certains cas, Vanimus du détenteur se transforme en Vanimus nécessaire pour acquérir la possession (3) . Il faut donc maintenir la distinction théorique de la possession et de la détention.

Le possesseur est celui qui apparaît comme le maître de fait de la chose et qui a la volonté de l'être (4) . Celui qui ne prétend pas à une jouissance indépendante, celui qui agit en subordonné (colon, locataire) ou en gardien (dépositaire, envoyé en possession) , n'est qu'un détenteur. Dans cette manière de voir, Vanimus n'est qu'un élément secondaire qui est pris en considération uniquement pour savoir si l'état de fait apparent n'est pas en contradiction avec la volonté du détenteur. Si le détenteur a reconnu lors de son entrée en possession qu'il est, non pas le maître, mais un subordonné, on ne peut faire abstraction de

mains, et alors même qu'il i^nnorerait sa qualité de propriétaire (Jav., 6 Ep. D., XLI, 3, 21, admet l'interruption de l'usucapion pro lierede lorsque celui qui s'est emparé d'un fonds héréditaire le loue à l'héritier).

(1) Paul, 54 ad Ed., A. 1, § 3, 9, 10.

(2) Lorsque Paul (ibùL, 3, 1) dit que Vanimus seul ou le corpus seul ne suffit pas pour acquérir la possession, il veut dire seulement que, pour acquérir la possession, la volonté d'être possesseur ne suffit pas si l'on n'est pas en contact matériel avec la chose. La suite du texte prouve que Vanimus a pour but de déterminer l'étendue et la portée du corpus, d'en indiquer la signification.

(3) Paul, A. ^., 3, 12; Pap. 23 Quœst., eod., 44, 1.

(4) Alex., .G. , VII, 32^.2 Cum. ipse proponas diu te in possessione fuisse0

omniaque ut dominum gessisse.