SPÉCIFICATION

matière appartenant à autrui (1), on fabrique une chose d'une forme nouvelle [species nova), par exemple avec du marbre une statue, avec des raisins du vin, avec des olives de l'huile (2). Il faut d ailleurs que le travail n'ait pas eu lieu en vertu d'un accord préalable avec le propriétaire de cette matière.

La transformation subie par la matière a-t-elle une influence sur le droit de celui à qui elle appartenait? La question fut discutée entre Sabiniens et Proculiens Les premiers soutenaient que la matière constitue la substance des choses : la propriété doit subsister quelle que soit la forme donnée à la matière. Pour les Proculiens, ce qui est décisif, c'est la forme et la destination de la chose : si elles changent, la chose changée également (3) ; un objet nouveau prend la place de celui qui existait précédemment : il appartient au spécificateur. Tandis que les Sabiniens ne tenaient compte que de la matière, les Proculiens pensaient que le travail méritait lui aussi d'être protégé. On conçoit qu'à une époque où le développement économique est peu avancé, on ait donné la prépondérance à la matière; mais à mesure que la valeur du travail est plus appréciée, ses droits grandissent et sont pris en considération par la loi (4) .

Au cours du ii^ siècle, une opinion intermédiaire se fit jour : si la chose peut être ramenée à sa forme antérieure, elle appartient au propriétaire de la matière, sinon au spécificateur (5). Cette opinion, bien qu'elle ait fini par prévaloir, est peu satisfaisante : elle fait dépendre la solution de la question d'un fait accidentel; elle ne tient pas compte de la valeur peut-être consi-

1 ' La question se pose ép^alernent en matière de legs lorsque le testateur a transformé la chose léguée : s'il y a une nova species^ le légataire ne peut la réclamer Mar. el., Resp., D , XXXIV, 2, 6, i; Paul, 5 ad 1. Jul. et Pap., D., XXXII, 88, 1).

(2^ Il n'y aurait pas spécification si l'on avait feint avec de la pourpre la laine d'autrui (Lab., ap. Paul, 14 ad Sab., D., XLI, 1, 26, 3), ou battu des épis pour en faire sortir le blé (Gaius, 2 Aur., eocl., 7, 7 in fine).

(3) Sur les idées philosophiques qui ont inspiré les deux écoles, cf. Sokolowsky, Z. Sav. St., XVII, 252.

(4) Certains interprètes ont contesté que la propriété de la species nova ait été altribufc au spécificateui-, en raison de son travail; il en deviendrait propriétaire par voie d'occupation, comme d'une ?'es nullius. Cette manièi-e de voir semble trouver un appui dans un passage où Gaius (/. c.) rapporte la raison invoquée par Nerva et Procuius Joutant hune dominutn esse qui fecerit, quia, quod fuctum est, antea ni'llius fucrat). Mais le raisonnement que Gaius prête à ses adversaires n'est pas < xact, sans ({uoi la propriété n'aurait pas nécessairement appartenu au spécificateur : • lie aurait été au premier occupant. Inst. (II, 25, 1) prouve que les Romains tenaient conqjte ici de la valeur du travail : operam suam dédit.

(5) Gaius, Ioc. cit. ; Pomp., ap. Ulp., 16 ad Ed., D., VI, 1, 5, 1. D'après Ferrini (Bull, di d. B., II, 182, 231), le premier texte serait interpolé; le second exprimerait une doctrine Proculienne et ne serait pas exempt d'altération. Mais la même doctrine se retrouve dans Paul (14 ad Sab., D., XLI, 1, 24).

dérable que le travail de l'artiste a donnée à la chose (1). Quoi qu'il en soit, il y a là une restriction à l'acquisition de la propriété par spécification. Les jurisconsultes du iif siècle paraissent en avoir admis une autre : la bonne foi. Paul déclare que le spécificateur de mauvaise foi ne devient pas propriétaire. La loi ne saurait en effet protéger que le travailleur de bonne foi (2) .

Dans les cas où la propriété de la nova species est au spécificateur (3) , le propriétaire de la matière a-t-il droit à une indemnité en raison de la perte qu'il subit? S'il a été victime d'un vol, il aura l'action furii et la condiciio furtiva; il aura même, depuis l'époque où la bonne foi a été exigée pour l'acquisition de la propriété, la revendication (4). Que si la chose n'a pas été volée (5), ou si le spécificateur a été de bonne foi, la propriété semble perdue sans compensation : le propriétaire de la matière subit la peine de sa négligence (6) .

TRANSFERT COiWENTIONINEL DE LA PROPRIÉTÉ.

I. Différence entre le droit romahn et le droit français. — Le principe du droit romain en cette matière est que l'accord de volontés des parties ne suffit pas pour transférer la propriété. Il faut que cet accord se manifeste soit en la forme solennelle delà mancipation ou de Vin jure cessio^ soit sans aucune formalité, par une simple tradition (7). Deux éléments sont donc nécessaires : l'un intellectuel, l'autre formel ou matériel. C'est ce que les anciens commentateurs exprimaient en distinguant le tiiulus et le mofius adquirendi. Le niulus, vente ou donation, ne confère

(1) Justinien (^Inst.^ Il, 1, 25) paraît écarter cette distinction dans le cas où le spécificateur a utilisé pour partie une matière qui était à lui.

(2) 26 ad Ed., D., X, 4, 12, 3. Ici encore on a prétendu que ce texte est interpolé. Mais si l'on supprime le passage relatif à la mauvaise foi, on tnet Paul en contradiction avec lui-même, puisqu'il attribuerait la chose au propriétaire de la matière alors qu'elle ne peut revenir à sa forme antérieure.

(3) Dans le cas inverse, le spécificateur pouvait-il réclamer la plus-value qu'il •avait donnée à la chose? Aucun texte ne prévoit cette hypothèse.

(4) Paul, 54 ad Ed., D., XLI, 3, 4, 20; LJlp , 37 ad Ed., D., XLVII, 2, 52, 14.

(5) Le mot vol est pris ici dans un sens large : il comprend même le vol avec violence, Gaius (II, 79) autorise la condictio furtiva contre d'autres possesseurs que les voleurs. Ci. Glugk-Gzyhlarz (ad D., XLI, i), p. 380.

(6) Jhkring, OEuvres choisiea, I, 307. Rien ne prouve qu'il ait eu une condictio sine cama. Gaius (11 ad Ed., prov., D., XXIV, 1, 30) accorde bien une action utile, mais seulement dans les rapports entre époux.

(7) DiocL., G., II, 3, 20: Traditionibus et usucapionibus dominia rerum, non nudis pactis, transferuntui\

TRADITION

qu'un droit de créance à l'acheteur ou donataire. Le vendeur ou donateur conserve la propriété jusqu'à la tradition qui est le modus adcfuireiidi (I). C'est là une différence profonde avec le principe posé par l'article 1138 du Gode civil : » L'obligation de livrer la chose est parfaite par le seul consentement des parties contractantes. Elle rend le créancier propriétaire et met la chose à ses risques dès l'instant où elle a dù être livrée, encore que la tradition n'en ait point été faite... "

L'innovation consacrée par le Gode civil ne constitue pas un propji'ès : elle a simplifié les conditions requises pour le transfert de la propriété, mais cette simplification n'a été obtenue qu'aux dépens de la sécurité des tiers. Les formes solennelles requises par le droit romain avaient l'avantagée de donner au transfert de propriété une certaine publicité : l'acte avait lieu en présence de témoins, ou par-devant le maj;istrat sur la place publique; la tradition elle-même, bien que dépourvue de toute solennité, avertissait les tiers du changement de propriétaire. Rien de pareil dans le système du Gode civil : l'acquisition de la propriété est indépendante de l'acquisition de la possession . Ge système a paru si dangereux qu'un demi-siècle après la promulgation du Gode, la loi du 23 mars 1855 a établi une formalité destinée à assurer la publicité des actes entre vifs translatifs de propriété immobilière : la transcription de l'acte sur les registres du conservateur des hypothèques. La législation romaine a donc été bien inspirée en maintenant le principe que le simple consentement est insuffisant pour opérer le transfert de la propriété (2).

IL Les trois modes de transfert. — Les trois modes de transfert conventionnel de la propriété sont la mancipation. Vin Jure ccssio, la tradition. Les deux premiers sont des modes solennels consacrés par le droit civil; le troisième est un mode non solennel du droit des gens. Les deux premiers sont des actus legitimi qui ne comportent aucune modalité expresse : la tradition peut être affectée d'une condition. La tradition n'est possible que pour les choses corporelles; la mancipation et Vin jurecessio appliquent à certaines choses incorporelles (3) .

(I Entre deux personnes qui ont acheté une même chose, on préfère celle (|ui In preuiière a reçu tradition (Diocl., G., III, 32, 15 pr.) : Cui priori traditiim est, m detinendo doiniiiio ease potioi em. Cf. Hoffmann, Die Lehre von titulus luid modus arquirtnidi, 1873.

(2) Ce principe comporte quelques exceptions (p. 211; 214, 1). Cf. Biermann, Traditio Jicta, 1891 .

(^3) La tradition ne permet pas non plus à l'aliénateur de retenir une servitude (Pa«l., Vat.fr., 47 a) : de la possession qu'il transmet, il ne peut déduire une chose non auscejitible de possession.

23t> DROIT CLASSIQUE.

De ces trois modes, le moins usité est l in jure cessio (l) (I, 266, 2). La mancipation est employée pour les res mancijn; on l'a parfois appliquée à des res nec mancipi d'une certaine importance (2) et à des universitates rerum (3) . L'usage de la mancipation se maintint d'autant plus aisément qu'on lut moins exigeant pour l'accomplissement des solennités (4) : faculté de transférer la propriété sans transmettre la possession; dispense de se rendre sur les lieux pour l'aliénation d'un immeuble (5) ; faculté de manciper plusieurs immeubles ensemble (I, 258, 1) ; réduction du nombre des personnes dont la présence était requise (6) .

Quant à la tradition, c'est le mode normal d'acquérir la propriété quiritaire des res nec mancipi^ et la propriété sui generis qu'on peut avoir sur les fonds provinciaux. Elle fait également acquérir sur les res mancipi Vin honis^ en attendant qu'il se transforme en propriété quiritaire par l'usucapion (I, 512). C'est enfin un mode du droit des gens, accessible aux pérégrins.

III. Conditions requises pour la tradition (7). — Trois conditions sont nécessaires : 1' la capacité de l'aliénateur; 2" la remise de la chose ; 3" la volonté réciproque d'aliéner et d'acquérir. Il faut de plus, lorsque la tradition a lieu en exécution d'une vente au comptant^ le payement du prix ou une satisfaction équivalente fournie au vendeur (I, 269, I).

l" Capacité. — Pour être valable, tout mode de transfert conventionnel doit, en principe, émaner du propriétaire (8) : encore faut-il qu'il soit capable d'aliéner (9). Dans certains cas, un non-propriétaire a le droit d'aliéner la chose d'autrui : le curateur d un fou (I, 3 L>, 3) , le créancier hypothécaire. A l'inverse, un propriétaire capable est parfois privé du droit d'aliéner soit

(1) Elle existait encore au temps de Dioclétien : G. Herm,, VIF, 1 ; cf. C. I. A.., XIV, 715.

(2) Ferles : Plin., H. n., IX, 35, 117 et 124. Urnes cinéraires : C I. L , VI, 10241. Columharia : Farretti, p. 53, n° 307. Prœdium vectigalf :ICic., De Icge açjr., III, 2, 9 ; Plin., Ep., Vlî, 18, 2. Fonds provincial : C. I L., III, 2, p 940.

(3) La foriïjule de la mancipation doit ici contenir rénuinération de chacun des objets compris dans Vuniversitas (DiocL., G. Herm., VII, i).

(4) Les pérégrins eux-tnêmes font usage de la mancipation, bien qu'elle ne puisse produire à leur égard ses effets ordinaires. Voir les triptyques de Transylvanie : C. L L., 111, p. 941.

(5) Gaus, IV, 17, 131; I, 121

(6) L'ante.ttatus [l, 254, 3) se confond désormais avec l'un des témoins : Papyrus de Berlin, 327.

(7) Pour les conditions de la mancipation, voyez I, 253, 733; pour Vin Jure cessio, I, 441 .

(8) Ulp., 29 ad Sab., D., XLI, 1, 20 pr. : Traditio iiihil ampliii<! transferre débet vel poiest ad eum gui accipit, qiiam est opud eum qui tradit.

(9) Gaius, 12 ad Ed. prov., D., XXVI, 8, 9, 1.

TRADITION

par la loi (1), soit par autorité de justice : le mari ne peut aliéner le Fonds dotal sans le consentemenl de la femme (p. 1 06) ; les fonds ruraux ou suburbains des pupilles et des mineurs de ving^t-cinq ans ne peuvent être aliénés sans un décret du mag^istrat (p. 158; 163). Le Préteur peut, sur la demande des créanciers d'une SLiccession, défendre à Théritier suspect d'aliéner aucun bien héréditaire; celui qui^en connaissance de cause, lui achèterait un de ces biens ne pourrait l'usucaper (2) . — L'inaliénabilité ne peut être établie par convention (3) : une pareille clause n'est efficace qu'entre les parties; elle autorise le créancier, au cas où elle n'est pas observée, à exercer une action personnelle dans la mesure de son intérêt (4) . Sévère et Garacalla permettent exceptionnellement au testateur d'interdire en faveur de ses enfants, affranchis ou héritiers, l'aliénation d'un bien héréditaire (5).

2" Remise de la chose. — La tradition consiste en un transfert de possession (6) : elle s'effectue suivant les règles déjà exposées à propos de la possession. De là une triple particularité : a) la tradition ne peut émaner que d'une personne qui a la possession ; b) elle peut avoir lieu entre absents; c) elle peut se faire par l'intermédiaire d'autrui : l'acquéreur aussi bien que l'aHénateur peuvent être représentés par un tiers (7).

3° Volonté réciproque. — L'acquisition de la possession n'entraine pas de plein droit l'acquisition de la propriété : il faut qu'elle ait lieu en vertu d'une jusia causa, ou tout au moins que l'aliénateur et l'acquéreur aient la volonté réciproque d'aliéner et d'acquérir. — Cette régule n'a pas été tout d'abord formulée avec cette généralité : on a admis certaines causes d'acquisition telles que la vente, la donation, la constitution de dot, avant d'arriver à la notion abstraite de la juste cause. Puis on s'est con-

(1) Un édit d'Auguste interdit à celui qui revendique un fonds italique d'aliéner le fonds litigieux (Fr. de jure fisci, 8 ; Gaius, IV, 117). L'aliénation n'est pas nulle, mais elle n'est pas opposable au défendeur qui peut écarter l'acquéreur par une exception.

(2) Ji L., 44 Dig., D., XLI, 4, 7, 5; Ulp., 2 de onm. trib., D., XLIJ, 5, 31, 4; Ui.p., /. c, 31, 1. L'héritier est suspect lorsque sa solvabilité est douteuse.

,3) PoMP , 9 ad Sab., D., II, 14, 61.

(4) Sc.Ev., 5 Resp., D.,XLV, 1, 135, 3; Paul, 33 ad Ed., D., XIX, l, 21, 5.

(5) Marc, 8 Instit., D., XXX, 114, 14.

(6) Tradere de mnnu in maiium (uic, Ad fam., Vil, 5, 3). Per manux tradere (Fap., d., XXIX, 7, 10). 'Atiô ysipoç £tç yzli^a, : Papyrus de Berlin (Wilckek, Hervu's, XIX, 419), du Hritish Muséum (Wëssely, Wiener Sludien, IX, 267, I. 36), du l^ouvre (p. 230, 1. 11, 18). Vacua?n posse^sioiiem tradere (Paul, 5 ad Sab., D., XIX, 1, 2, 1).

(7) Le procurator agissant voluntate domiiii est mis sur la même ligne que le fds de famille ou l'esclave (Ulp., D., VI, 1, 41, 1. Cf. (îaius, D., XLI, 1, 9, 4).

tenté de Vanimus transferendi et acquirenai dominii. En gfénéral la tradition suppose une convention préalable (1), le tradens veut rendre Vaccipiens propriétaire, et celui-ci entend acquérir la propriété (2) ; mais cela n'est pas rigoureusement nécessaire. Si, par exemple, j'achète une chose à une personne qui en est, à mon insu, propriétaire, la tradition n'en transférera pas moins la propriété (3). Il n'est pas non plus nécessaire qu'on ait la volonté de transférer la chose à une personne déterminée : tel est le cas du magistrat qui jette à la foule des pièces de monnaie (4). En somme, la justa causa, au sens primitif, n'est plus que le signe auquel on reconnaît d'ordinaire la volonté réciproque d'aliéner et d'acquérir. Cette cause de la tradition consiste toujours, sauf dans la donation, en une contre-valeur promise ou reçue. Là où elle n'existe pas, là où il n'y a pas non plus intention de libéralité, la tradition ne transfère pas la propriété, par exemple en cas de dépôt ou de louage.

S'il est utile de rechercher la cause de la tradition pour savoir si les parties ont eu la volonté réciproque d'aliéner et d'acquérir, il ne faut pas en conclure que l'elfet de la tradition soit subordonné au but que les parties se proposaient respectivement. L'erreur commise sur ce but n'empêche nullement la volonté d'aliéner et d'acquérir (5) : le payement de l'indu en est un

(1) Jav., 12 A>., D., XLIV, 7, 55.

(2) Ulp., XIX, 7 : Harum rerum doininiuin nuda traditione adprelienditnus , scilicet si ex justa causa tradita sunt nobis . Si ce texte exprime le droit en vigueur au temps cl'Ulpien, \ai justa causa n'est plus le fait juridique antérieur à la tradition et ijui la motive : elle se confond avec la volonté d'aliéner et d'acquérir. Mais Paul (31 ad Ed., D., XLl, 1, 31 pr.) les distingue : Si venditio aut aliqua justa causa prœcesserit prop er quant traditio sequcretur. De là, entre les interprètes, des divergences sur la conception de \?i justa causa. Il est, croyons-nous, préférable de s'attacher aux décisions concrètes données par les textes qu'à des règles abstraites formulées peut-être pour des cas spéciaux.

(3) Paul, D., XXII, 6, 9, 4 : Plus in rc est quant in existimatione mentis.

(4) Lnst., 11,2, 46. Est-ce à dire que la tradition puisse résulter d'un acte unilatéral, dépendant de la seule volonté du tr ulens ? On pourrait le croire d'après Gains (D., Xld, 1, 9, 3) : Nihil tant conveniens est naturali œquitati quam voluittatein domini vulentis rem suam in alium transferre ralam Jiabei i. Mais Gains voulait sans doute faire remarquer que la volonté du propriétaire est ici l'élément décisif pour le transfert de la propriété. C'est en quoi la tradition est conforme à l'équité naturelle, à la différence de la mancipation et de Vin jut e cessio qui sont dés modes du droit civil. Il est si vrai que la volonté du propriétaire est l'élément décisif que, si elle fait défaut, l'acquéreur pourra avoir la possession, mais non la propriété. Si par exemple un acheteur se met en possession de la chose vendue, sans le consentement du vendeur, on le traite comme un usurpateur Çpiœdo) (Paul, 63 ad Ed., D., XLI, 2, 5 ; PoMP., 32 ad Sab. eod., 33).

(5) On dit souvent que la tradition est un acte abstrait comme la mancipation et Vin jure cessio. Celte manière de voir, présentée par Savignv ( Oas Obliqationeiireclit, trad II, 420), est critiquée par Strohal {J h erings Jahrl . , XXVII, 324); Perozzi (Tradizione, p. 140); Ferrini \Manuale di I^atidette, p. 400).

TRADITION, 239

exemple. 11 en est de même de Terreur qui porte sur la nature de l'acte : si vous avez entendu me donner une somme d'argent, que j'ai cru recevoir à titre de mutuum, la propriété est transférée (1); mais dans ce cas comme dans le précédent le iradens aura, pour recouvrer la valeur transmise, une action personnelle [coiidiciio) fondée sur un enrichissement sans cause. Telle est la doctrine de Julien et des jurisconsultes du ii^ siècle. Ulpien n'admet pas cette manière de voir : d'après lui, le but des parties est une condition tacite à laquelle est subordonné le transfert de propriété (:2) . Il y a là un prog^rès réalisé par la jurisprudence au moins dans certains cas : a) Lorsque l'erreur porte sur l'identité de l'objet, elle exclut Vanimus nécessaire à la tradition (3) . h) Lorsque le tradens livre la chose en qualité de mandataire, croyant qu'elle appartient au mandant, alors qu'en réalité c'est lui qui en est propriétaire, Terreur commise exclut la volonté d'aliéner (4). Dans ces deux cas, le tradens peut revendiquer l'objet livré : il a un droit opposable aux tiers.

IV. Tempéraments d'équité : Exception rei venditse et traditœ. — La théorie de la tradition a été progressivement élargie par la jurisprudence. Dans plusieurs cas, malgré l'absence d'une des conditions requises pour que la tradition transfère la propriété, il a paru équitable de protéger l'acquéreur et de lui assurer, en fait, une situation analogue à celle d'un propriétaire.

Cette doctrine, de bonne heure appliquée à la tradition d'une res mancipi (1, 513), Ta été ensuite : 1" dans le cas d'une tradi-

(1) JuL., 13 Dig., D., XLI, 1, 36 : Constat proprietalem ad te transire, nec impedimeuto ewe quod circa causam dandi et accipiendi di'^senserinius. Par exception, si la tradition est faite en vue de réaliser un acte illicite, comme une donation entre époux, la nullité de la cause entraine la nullité du transfert (Ulp., 32 ad Sab., D., XXIV, 1, 3, 10).

^2) Cette doctrine n'est que la généralisation de la règle des Douze TaMes qui subordonne l'eflicacité de la tradition faite en exécution d'une vente au comptant à la condition tacite du payement du prix. On remarquera que la condition affecte, non pas le transfert de la possession qui est un fait matériel sur lequel la modalité n'a aucune prise, mais l'acte qui motive la tradition, ou le transfert de propriété que les parties ont en vue.

(3) Aoy< puto erranteni ad'cju'uere (Ulp., D., XL), 2, 34 pr.). Celsus et Marcellus raisonnaient autrement : ils décomposaient l'acte de transfert de la possession en deux actes distincts et indépendants : abandon de la possession d'une part, acquisition de la possession d'autre part. Par suite, la possession était perdue pour le tradens, bien qu'elle ne fût pas acquise à Vaccipii^ns (Gels., 23 Dig., D., XLl, 2, 18, i).

^4) Ulp., h. t., 35. La doctrine d'Ulpien est moins satisfaisante dans le cas pn vu pari)., XII, 1, 18 pr. Dire que celui (jui a voulu faire une donation n'a entendu transférei' la propriété que si Vaccipiens consent à être donataire, qu'il n'y a rien de fait si Vaccipiens entend rembourser l'argent qu'on lui donne, c'est «lépasser la mesure ( t accorder sans motif sulHsant une action réelle à qui a voulu se d<'pouiller de sa chose. Cf. Dernburg, I, 2, 105, 9.

240 DIîOlT CLASSIQUE.

tion faite par un non-propriétaire qui, après coup, acquiert la propriété, ou qui laisse pour héritier le véritable propriétaire, ou qui avait reçu mandat du propriétaire (l); 2° en l'absence de tradition, soit que Tacheteur se soit mis de lui-même en possession sine viiio, soit que le propriétaire ait matériellement livré la chose, mais sans avoir Fintention d'en transférer la propriété (2).

Dans ces divers cas, Taliénateur reste en droit propriétaire ; mais s'il s'avise de revendiquer l'objet livré, l'acquéreur ou ses ayants cause (3) le repousseront par l'exception rei vendiiœ et iradîtœ, pourvu qu'ils soient en possession. S'ils n'ont plus la possessioi) et que l'aliétiatcur l'ait recouvrée, ils intenteront la Publicienne, et si l'aliénateur leur oppose l'exception yi/.s7î dominii, ils en paralyseront l'effet par la réplique rei venditœ et tradiiœ (4) .