CHAPITRE II

Les modes de formation du droit.

Les modes de formation du droit sont au nombre de six : la coutume, la loi, le sénatus-consulte, les édits des magistrats, les constitutions impériales, les réponses des prudents. Cette multiplicité des org^anes du pouvoir lég^islatif est un trait particulier au droit romain : c'est une différence avec le droit moderne.

I. La coutume. — La jurisprudence a déterminé le fondement théorique et la valeur de la coutume (l, 61, 3). Tout droit, dit Julien, repose sur le consentement du peuple (l). Ce consentement peut être exprès ou tacite : exprés dans la loi, tacite dans la coutume. Donc la coutume a une valeur é^ale à celle de la loi.

Dans un État aussi étendu que l'Empire romain, il devait être difficile de constater l'adhésion tacite de la masse des citoyens. Aussi les coutumes g^énérales sont-elles infiniment moins nombreuses que les coutumes locales (2) . La plupart des coutumes citées dans les textes sont des coutumes provinciales (3) ou propres à une cité, notamment à la ville de Rome (4) .

II. Les lois-plébiscites. — F Diverses espèces de lois. — On peut classer les lois à deux points de vue : quant aux limites qu'elles imposent à la liberté des citoyens, les lois sont impératives, prohibitives ou déclaratives (5) ; quant à l'étendue de leur application, les lois sont g^énérales ou particulières.

a) Les lois impératives et prohibitives obligent tout citoyen : il doit faire ce qu'elles commandent, s'abstenir de ce qu'elles défendent. Pour tout le reste, il conserve sa liberté d'action. Les lois impératives doivent être observées à peine de nullité ; elles ne peuvent être modifiées par la volonté des parties (6). Les lois

(1) Il est à reiiiar(|uer que cette conception de la coutume apparait à une épot|ue où le peuple a cessp d'être convO(|ué dans les comices. Il sertd^le que Julien aitvoulu montrer qu'il conservait en fait la faculté de participer à la formation du droit.

(2 Exeiujiles de coutumes {générales : hypothèque tacite du bailleur d'un fonds rural sur les fruifs perçus par le fermier (Pomp., D., XX, 2, 7 pr.) ; quarte légitime (Plin., Ep., V, 1, 9"!; bénéfice de cession d'actions (JuL.. D., XI^VI, 1, 1).

(3) Gmus, d., XXI, 2, 6 ; Ulp., D., I, 3, 34- ; D., XXVI, 7, 7, 10 ; M. Aur., Ver., ap. Papir., D., XVIII, i,7i.

(V, Gkls., d., XXXIII, 10, 7, 1 ; Jul., D., I, 4, 32 pr. Exemple : hypothèque tacite du bailleur d'une enaison sur les meubles du locataire i^INkrat, D., XX, 2, 4). Justinien a étendu a toutes les provinces cette coutume appliquée d'abord à Rome, puis à Constantinople (C, VIII, 14, 7).

(5) VIoD., IRe»., D , I, 3, 7.

(6) Fap., 2 Quœst., D., II, 14, 38 ; Ulp., 41 ad Sab., D., XIII, 7, 4.

18 y DROIT CLASSIQUIi.

prohibitives ont une sanction qui varie suivant que la loi est perfecla^ mimis quant, perfecla (1) ou imperfecta (I, 463).

Les lois déclaratives ont un caractère tout différent. En général, ce sont des lois interprétatives de la volonté des parties : elles déterminent les effets d'un acte juridique pour le cas où les parties ne l'auraient pas fait. Parfois les lois indiquent ce que le législateur considère comme étant d'utilité générale, mais comme elles n'ont ici pour objet que la protection d'intérêts privés, il est permis d'y déroger (2) .

b) Les lois générales forment le droit commun {jus commune^ ; les lois particulières, l'exception [jus singulare) (3). Ces exceptions ont été admises pour des raisons d'utilité publique ou privée (4) : privilèges des militaires, des mineurs, des absents, des femmes.

Il ne faut pas confondre avec ces lois exceptionnelles les anomalies qui sont ordinairement les vestiges d'un état antérieur du droit (5). Ces anomalies forment aussi un jus singulare, mais ne peuvent être étendues par voie d'analogie (6) . Les lois exceptionnelles au contraire sont souvent étendues conformément à l'esprit, sinon à la lettre de la loi (7).

2" Vole de La loi. — Depuis la loi Hortensia, le plébiscite a force de loi et reçoit le nom de lex (I, 458, 4). Aux derniers siècles de la République, la plupart des lois sont des plébiscites. Comme à l'époque antérieure, le pouvoir législatif s'exerce régulièrement par l'action commune d'un magistrat (consul, préteur ou tribun de la plèbe) d'une part, et du peuple assemblé dans ses comices d'autre part. Lex est générale jussuni populi aut plebis, rogante magisiralu (8). La loi résulte d'un acte bilatéral.

On a souvent prétendu que le peuple, à Rome, était souverain, tout au moins sous la République. Cette assertion, prise à la lettre et dans un sens absolu, n'est pas exacte. A aucune époque, le peuple n'a eu le droit d'initiative : il n'a jamais pu s'assembler sans une invitation du magistrat, ni voter sans une proposition formelle de sa part. A l'origine, la souveraineté populaire n'était qu'une apparence : le vote, dans les comices par centuries, était

(1) Il existe encore des lois minus c/uam perfectœ : G. civ., 156-157.

(2) Lab , ap. Ulp., 4 ad Ed., D., 11, 14, 7, 14; Pomp., 16 ad Sab., D., L, 17, 27 ; Paul, 35 ad Ed., D., XXXIII, 4, 12, 1.

(3; Ulp., 2 ad Sab., D., XXIX, 1, 3; Gaius, 15 ad Ed. prov. eod., 2.

(4) Jw., 1 Ep., D., XLI, 2, 23, 1 ; Paul., de jure .sing., D., I, 3, 16.

(5) JuL., 55 Dig. e'.r/., 20 ; Nkr., 6 Membr. eod., 21.

(6) Paul, 55 ad Ed. eoc/., 14.

(7) Tel est le cas du Se. Velléien.

(8) Gapito, ap. Gell., X, 20, 2.

LES LOIS-PLÉBISCITES. 10

organisé de manière à assurer la victoire, non pas à la majorité, mais à une minorité privilégiée, aux citoyens de la première classe (], 144). En outre, la loi votée était soumise au contrôle des patres : leur aucioriias était nécessaire pour la rendre exécutoire (I, 461). Ces restrictions au pouvoir du peuple ont été atténuées, soit par la loi Publilia qui fit de Vaucioritas patrum une simple formalité, soit lorsque les comices centuriates eurent été réorganisés dans un sens démocratique (I, 458). Mais en même temps le pouvoir du sénat grandit : les magistrats auraient gravement engagé leur responsabilité s'ils avaient soumis au peuple un projet de loi sans favis du sénat.

Le principe de la souveraineté populaire s'est dégagé des entraves qui arrêtaient son expansion (I) dans les conciles de la plèbe et dans les comices par tribus. Cependant, ici encore, le peuple n'a pas le droit d'initiative. Les tribuns, il est vrai, sont le plus souvent les organes de ses sentiments ou de ses passions ; mais il faut l'accord de tous les membres du collège : l'opposition d'un seul surfit pour euipècher la présentation du projet de loi. De plus, dans les comices par tribus, les citoyens ne sont pas égaux quant au droit de vote : la valeur de leur suffrage dépend du nombre des membres de leur tribu (1, 120). Les 4 tribus urbaines sont sous ce rapport moins favorisées que les 35 tribus rurales.

Le peuple a conservé, au début de l'Empire, le pouvoir législatif. Les comices curiates statuent encore sur les projets d'abrogation (1 , 235, 3); mais ils n'ont plus lieu que pour la forme : dès le temps de Gicéron, personne ne s'y rend, sauf les trente licteurs chargés de les convoquer, et le magistrat qui doit présider l'assemblée. Les parties intéressées amènent leurs amis, et la foule est nombreuse lorsqu'il s'agit d'un membre de la famille impériale (2).

Il y a également, sous Auguste, des comices par centuries, tenus au champ de Mars. Pour permettre aux citoyens qui ne résidaient pas à Rome d'exercer leur droit de vote, Auguste autorisa les décurions des colonies à voter par correspondance (3). Cette mesure fut peu efficace ; les comices centuriates ne pouvaient guère se maintenir à une époque où les opérations du cens n'avaient plus lieu d'une façon régulière (4), où le recensement de l'armée ne se faisait plus par classes.

(1) Les esprits éclairés n'étaient pas favorables à ce principe. Gicéron le qualifie irrévérencieusement : Stultorum sententiœ {De leg., I, 16; III, 1). ^2) SiJKT., Aug., 65 ; Tac, ^u«., XII, 26. (3) SuET., Aug.skQ.

'^4) Elles furent supprimées en fait en 74. Depuis longtemps l'évaluation des for-

On ne connaît pas d'une manière précise la compétence des comices centuriates sous l'Empire (1). Les lois intéressant les hautes classes de la société furent soumises aux comices par tribus. Celles qui réformèrent les mœurs publiques, l'org^anisation judiciaire ou la procédure furent présentées aux conciles de la plèbe : Auguste le déclare dans son testament (2). La distinction des comices par tribus et des conciles de la plèbe, fut d'ailleurs moins tranchée, sous l'Empire, que dans la période qui suivit la loi Hortensia : la séparation des plébéiens et des patriciens n'était g^uére facile ; seuls, les représentants des grandes familles devaient être exclus des conciles.

Le pouvoir lég^islatif du peuple s'est maintenu sous les successeurs d'Auguste (3). Mais, après Tibère (4), les comices lég^islatifs ont été rarement convoqués (5). Les empereurs devaient être peu disposés à faire usage d'un droit d'initiative qui les mettait au niveau d'un simple magistrat et qui rendait manifeste leur subordination à la volonté du peuple. En théorie, le pouvoir législatif du peuple n'a jamais été supprimé; en fait, il n'est plus exercé après Nerva ou Trajan.

3" Rédaction de ta toi (6). — Le libellé de la loi comprend régulièrement deux parties : Vi}idex et la rogaiio (7). h'mdex contient ordinairement les noms gentilices des magistrats qui ont proposé la loi et l'indication de son objet. C'est l'en-tête de la loi et une manière abrégée de la désigner : lex Vateria Horaiia de provocntione. Parfois V index indique simplement l'objet de la loi : lex de XX quœsiorihus (8). Très souvent les lois consulaires sont désignées par deux adjectifs formés avec les noms des consuls en

tunes en vue de l'impôt n'avait pas de raison d'être, puisque les citoyens en étaient dispensés

(1) On sait bien qu' Au;i[uste proposa certaines lois à titre de consul, ou les fit présenter par un cousmI : on ne peut cependant afHrnii r qu'elles ont été soumises aux centuries, car, sous l'Empire, on n'observe plus ri{joureuseinent les rèf[lef". anciennes sur la présidence des comices.

(2) /îe? cjatœ divi Aiig., Gr., -î, 19 (Mommsen, p. 30).

(3) La phrase de Tacite [Ann., I, 15 : Tune primum e campo comitia ad patres translata .iiiiit) se rapporte aux comices électoraux.

(4) Ijois du rè{;ne de Tibère : Junia Petronia, Junia Norbana (?), Visellia, Junia Vellaen, et la loi citée par Tac, Ann., iV, 16.

(5) i^oi Claudia sur la tutelle des femmes ; loi Petronia sous Néron ; loi a{i;raire de Nerva ; sous Trajan, loi sur l'af francliissenient des esclaves appartenant aune cité.

(6) Voir notre article i>:k (Dict. dei Antiquité", t. V, p. 1123).

(7) A ces deux parties se joignent souvent la prœscriptio et la sanctio. La prœscriptio, (pie Gicéron distingue de ['index (^De lecje agr.^ II, 9, 22), contient : 1° les noms des auteurs du projet; 2" les jour et lieu oii la loi a été votée ; 3" le nom de la tribu ou de la centurie dont on a fait connaître le vote en pre-iuer lieu ; 4" le nom du citoyen qui a voté le premier Voir le texte de la prœ<:criptio de la loi Quinctia de 745 dans Frontin., de aquii^ 129. — Pour \a sanctio, voir t. I, p. 462.

LES LOIS-PLÉBISCITES

exercice (1) ; on met en tête le nom de celui qui a présidé les comices : tex JEiia Sentia (2). Les plébiscites n'ont habituellement qu'un seul nom (3), alors même que le projet émane du collège des tribuns : c'est une abréviation. Pareille abréviation se rencontre pour les lois consulaires : la loi Papia Poppsea est aussi appelée Papia.

La rogaiio est la proposition soumise au peuple (4). Il est interdit de réunir, dans un même projet, des questions qui n'ont pas de rapport entre elles (lex saiura) (5) : ce serait une entrave à la liberté du vote ; on n'a pas voulu que les citoyens fussent contraints à accepter une disposition qui leur déplaît, pour faire passer celle qui leur a^^^rée. Cette défense, qui existait au temps des Gracques, fut confirmée en 656 par la loi Gœcilia Didia (6) ; elle n'a g^uére été observée (7).

Tout projet de loi doit être porté à la connaissance du public : il doit être annoncé verbalement [jier pjœconem) et affiché {/n^omiilgare). C'est une g^arantie contre tout changement introduit, après coup, dans le texte du projet. En 692, la loi Licinia Junia ordonna de déposer au Trésor une copie ne varietur (8). Ces précautions rendaient moins utile la publication de la loi après le vote. Cependant il était d'usage d'inscrire, sur des tables de bois ou de bronze, les lois les plus importantes et de les fixer en un lieu où tout citoyen pût les lire aisément (9) .

4° Abrogation des lois. — En principe, une loi est toujours révocable. Le peuple n'est pas lié par son vote à tout jamais. D'après les Douze Tables, la loi la plus récente a seule force obligatoire (10). Cette disposition ne fut d'abord appliquée qu'en droit public. Elle fut écartée en fait pour les lois confirmées par un serment des magistrats (tels que les fœdera) ou de la plèbe, [lex sacraia) (11). Elle fut écartée également pour les droits privés

(1) Sons l'Empire, on désigne parfois les lois par le surnom de leur auteur mis au génitif {lex Augiati, Veftpasiani), ou en lui donnant la forme d'un adjectif (/e.v Sullana, Augustiana). Hycin., 201, 7; 261, 22; 233, 10; 237, 5.

(2) Lorsrpie les deux adjectifs sont r'^unis par la conjonction et, cela désigne en général deux lois différentes ayant le même objet, (^icéron suit un usag(î contraire. Cf. Baiter, Onom. Tu/l.,p. 145 ; 149, 198, 21().

(3) Les lois prétoriennes n'ont aussi qu'un seul nom : telle la loi Papiria de 422.

(4) Le mot rofjatio désigne parfois la loi votée par le peuple. Gell., X, 20.

(5; Fkst., a. v° : Satura et cibi genus ex variis rchus conditum est, et lex multis alis le(jibus coiifeita. La loi Licinia Sextia (I, 378) en est un exemple.

(6) Gic.,p. dowo, 20. Cf. la loi Acilia, C. I. L, I, 198.

(7) Voir la loi Julia de maritnndù ordinibua .

(8) Kest., V. Promulgari. Schol. Bob., p. 310, in Gic. p. Sest. (Orelli).

(9) T. I", 11, 1. V.*L." PnoB., 10 : Unde de piano revtc legipossit.

(10) Liv., VII, 17, 12. Cf. IX, 34, 6; Cic, p. Balbo, 14, 33.