CHAPITRE X

L'hypothèque.

I. Notion de l'hypothèque. — L'hypothèque est un droit réel établi sur la chose d'autrui pour garantir le payement d'une dette. C'est un mode perfectionné de constitution d'une sûreté réelle : il n'exige ni le transfert de la propriété comme l'aliénation fiduciaire (I, 641-642), ni la remise de la chose comme le gage (I, 634). Il concilie d'une manière satisfaisante l'intérêt du créancier et celui du débiteur : au créancier, il confère le droit de se mettre en possession faute de payement à l'échéance (3) , et ce droit est sanctionné, non seulement par les interdits possessoires comme le gage, mais par une action réelle comme l'aliénation fiduciaire. De son côté, le débiteur conserve jusqu'à l'échéance l'usage, la jouissance et la disposition de sa chose, sous la réserve du droit qu'il a concédé (4) ; il peut l'affecter à la sûreté de plusieurs dettes, lorsqu'elle a une valeur suffisante pour les garantir. Après payement, s'il veut recouvrer sa chose, il n'en est pas réduit à Vusurecepiio (I, 645, 2-3) ou à l'action personnelle de fiducie : il a l'action en revendication.

Malgré les avantages que procure l'hypothèque, l'aliénation fiduciaire et le gage ont subsisté : l'une offrait au créancier une sûreté plus énergique (5) ; l'autre, une sécurité plus grande pour les objets faciles à détourner (6) .

(1) Inscr. d'H"^ Mettich, d'Aïn Ouassel ; de Thisbe, contenant un édit du proconsul d'Achaïe et publiée par Dittenberger en 1891. Cf. notre Colonat partiaire. p. 27 ; Beaudouin, Les grands domaines^ 1899, p. 264.

(2) Voir notre mémoire, p. 18-19.

(3) En cas d'abus de jouissance, le créancier peut agir avant l'échéance. Gels., ap. Ulp.,73 adEd., D.,XX, 1, 14 pr.

(4) Le débiteur peut aliéner (Diocl., G., VIII, 27, 12), sauf convention contraire (Marc, D., XX, 5, 7, 2) ou fraude (Jul., ap. Ulp., D., XLVII, 2, 19, 6).

(5) L'aliénation fiduciaire subsistait à la fin du iv'^ siècle (G. Th., V, 14, 9.)

(6) La situation du créancier gagiste a été améliorée : 1" 11 est protégé par l'exception de dol contre une revendication anticipée (I, 636); 2" s'il perd la possession, il

II. Histoire de l'hypothèque. — L'hypothèque s'est introduite lentement dans la pratique (1) . Pendant longtemps, les Romains ont continué à préférer les garanties personnelles aux garanties réelles (2). Le Préteur lui-même, qui a sanctionné l'hypothèque, n'admet pas qu'elle soit équivalente au cautionnement (3) . C'est seulement au milieu du ii^ siècle que Pomponius a pu dire : Plus caulionis in re est quam in persona (4) .

Les Romains ont de bonne heure pratiqué l'hypothèque (5j sous la forme du pignus oppositum (6) dans les cas où la remise des objets engagés n'eût guère été possible, notamment dans les baux à loyer et dans les baux à ferme (I, 635, 2-3; 624, 2). Elle n'a pris le caractère d'une institution juridique qu'après avoir été sanctionnée parle Préteur. Cette sanction a d'abord été établie pour un cas spécial, celui du colon qui affecte à la sûreté de sa dette son matériel d'exploitation. La garantie du bailleur était ici fort précaire : le colon avait plus de facilité que le locataire d'une maison pour échapper à la surveillance du bailleur et pour transporter hors du fonds les objets engagés.

Le Préteur accorde au bailleur non payé l'interdit Salvien, pour se mettre en possession des invecta et illata (7) . Désormais, le bailleur eut un droit sur les objets engagés par le

peut exercer l'action hypothécaire ; il y trouve l'avantage d'avoir une action réelle et perpétuelle (Just. , IV, 6, 7). Réciproquement le créancier hypothécaire peut user des interdits possessoires dès qu'il a été mis en possession : cette assimilation partielle du créancier gafjiste au créancier hypothécaire explique le mot de Marcien (D., XX. 1,5, 1) : Inter pignus et hypothecam tantum nominis sonus diffei^t.

(1) Ulpien (D., XIII, 5, 14 1) fait encore allusion à l'époque où utilitas pignorum irrepserit.

(2) Trois faits le prouvent : la rareté des textes du i®*" siècle sur l'hypothèque; le silence du Se. Velléien sur ce mode d'intercession qui n'était pas moins dangereux que la fidéjussion pour autrui; la part prépondérante prise par Pomponius et Gaius à la formation de la théorie de l'hypothèque, théorie qui ne fut achevée que par les jurisconsultes du m* siècle.

(3) Ulp., 14 ad Ed., D., XLVI, 5, 7.

(4j 11 ad Sab., D., L, 17, 25. Cf. Paul, 4 Resp., D., XVII, 1, 59, 6 ; 33 ad Ed., D., L, 16, 188, 1.

(5) On a prétendu que les Romains ont emprunté aux Grecs leur système de sûretés réelles, mais il existe entre les deux systèmes des différences telles qu'il est difficile d'admettre cette manière de voir. Sur l'hypothèque en droit grec, voir notre article hypotheca {Dict. des Antiq.^ V, 354-358; 361, 2).

(G) Herzen (thèse de Lausanne, 1899, p. 25 = Nouv. Rev. hist., XXII) écarte l'analogie entre le pignus oppositum et l'hypothèque. Le cas prévu par Caton [R. 146) se concilie, suivant lui, avec la remise de la possession au créancier : il est réputé avoir reçu tradition par cela seul que les objets engagés sont sur son fonds, c'està-dire dans sa sphère d'influence. Mais des deux textes cités à l'appui, l'un (Nerva, D. , XLI, 2, 3, 13) exprime la doctrine reçue plus de deux siècles après Caton; l'autre (Brut., Manil., D., XLI, 2, 3, 3) est étranger à la question, car il parle non pas de meubles déposés sur un fonds, mais d'un trésor enfoui dans un fonds.

(7) Gaius, IV, 147.

colon (1). Ce droit semble avoir été assez fragile : il était opposable au colon, mais non aux tiers détenteurs (2). Pour en faire un véritable droit réel, il fallait permettre au bailleur de s'en prévaloir envers et contre tous : ce résultat fut obtenu par la création d'une action réelle. Faction Servienne (3).

Tel fut le point de départ du pacte et du droit réel d'hypothèque (4) . On en a peu à peu étendu l'application à tous les cas où un débiteur affecte un de ses biens à la g^arantie de sa dette, sans transférer ni la propriété ni la possession (5) . On fit de l'hypothèque un instrument général de crédit, un mode de garantir toute sorte d'obligations. Le Préteur promit de protéger ces extensions du pacte sanctionné jDar Servius, par une action utile, modelée sur Faction Servienne, et appelée quasi Servienne ou hypothécaire (6) .

La sanction donnée au pacte d'hypothèque était la reconnaissance implicite du droit qui en résultait. La jurisprudence eut à

(1) Ce droit portait même sur les objets qui n'appartenaient pas au débiteur. Gela est certain pour le bail à loyer (Ulp., D., XLIII, 32, 1, 5), et il n'y a pas de raison pour qu'il en soit ici autrement. Lenel (£". P., 393) tire argument, en sens contraire, du mot hic employé par Ulpien : mais ce mot sert à marquer la différence qui existe entre les conditions de l'interdit et celles de l'action (Servienne) et non entre l'interdit de migrando et l'interdit Salvien.

(2) GoRD., C, VIII, 9, 1. Julien (49 Dig., D., XLIII, 33, 1) dit le contraire, mais ou bien ce texte a été interpolé (Julien parlait de l'action Servienne, comme il semble résulter de Ulp., 73 ad Ed., D., XX, 1, 10, qui reproduit la décision originale de Julien), ou bien la règle appliquée à l'action avait été étendue à l'interdit. Cf. Lenel, /. c; Karlowa, II, 1282. En tout cas, sous Justinien, l'interdit, comme l'action, se donne contre les tiers.

(3) Inst., IV, 6, 7. On ignore à quelle date furent proposés l'interdit Salvien et l'action Servienne : la question n'a d'ailleurs qu'une importance secondaire, aucun principe n'étant enjeu. Il est vraisemblable, et c'est l'opinion dominante, que l'interdit a précédé l'action, et que l'un et l'autre remontent au début de l'Empire.

(4) Il est très singulier qu'une innovation aussi importante n'ait été l'objet d'aucun édit : on n'en trouve pas la moindre trace. La plupart des textes relatifs à l'hypothèque sont empruntés, non aux commentaires sur l'édit, mais à des traités spéciaux ad formulam liypotliecariam. Cette singularité tient peut-être à ce que les actions Servienne et quasi Servienne furent proposées par le préteur pérégrin avant d'être accueillies par le préteur urbain. Des deux modes de constitution d'une sûreté réelle, le pignus seul était accessible aux pérégrins; l'aliénation fiduciaire n'était pas possible pour ceux qui n'avaient pas le covimerciian. On conçoit que le préteur pérégrin ait sanctionné plus tôt que le préteur urbain un mode de constitution plus souple que le pignus. Cf. Karlowa, II, 1279.

1^5) L'hypothèque fut surtout usitée dans les cas où il eût été peu pratique ou impossible de remettre la possession au créancier : hypothèque des produits d'une forêt (Gass., ap. Paul, 29 ad Ed., D., XIII, 7, 18, 3) ; des meubles d'un locataire (Nerva, Proc, ap. Paul, 5 ad Plaut., D., XX, 4, 13) ; d'une servitude rurale (PoMP.,|ap. Paul, 68 ad Ed., D., XX, 1, 12) ; d'un usufruit (Pap., ap. Marc, eod., 11, 2); d'une créance (Pomp., eod., 13, 2).

(6) Cette extension de l'action Servienne a dû suivre de près la création de Servius. Le texte précité de Cassius suppose la validité du pignus constitué par un simple paete sur les produits d'une forêt : Nominatim indando pignore adjiciendum esse ait: quœcfue ex silva facta natave sint.

déterminer la nature de ce droit, ses conditions d'existence, à régler le conflit entre créanciers ayant hypothèque sur la même chose. La théorie de l'hypothèque, ébauchée par les jurisconsultes du règne de Trajan , développée par ceux des et iif siècles, porte à tous égards la marque de l'époque où elle s'est formée. On sent qu'elle a été construite par des esprits libres et avertis, qui l'ont accommodée aux besoins de leurs contemporains. S'ils n'ont pas réussi à organiser d'une manière parfaite le crédit réel, ils ont eu du moins le mérite de tracer la voie dans laquelle le droit moderne devait s'engager : assurer au créancier hypothécaire le moyen d'être payé sur le prix (1).

III. Caractères de l'hypothèque. — r L'hypothèque est un droit réel sur la chose d'autrui. Aucune loi ne l'a consacré, mais de l'existence d'une action réelle prétorienne, la jurisprudence a conclu à l'existence d'un droit (2) opposable, soit au débiteur, soit aux tiers qui ont acquis, à ime date postérieure, un droit réel quelconque sur la chose hypothéquée (3) .

2" L'hypothèque est un droit accessoire : elle sj.ippose l'existence d'une créance à garantir. Cette créance peut être civile ou naturelle, pure et simple ou à terme, conditionnelle ou future. Si elle était nulle ou susceptible d'être paralysée par une excep-^ tion péremptoire, l'hypothèque serait inefficace (4).

IV. Constitution de l'hypothèque. — L'hypothèque s'établit de deux manières : par un simple pacte ou par la loi (5). On peut y joindre le testament, bien qu'il ne confère pas une véritable hypothèque.

§ V, Hypothèque conventionnelle. — La simple convention .suffit pour constituer une hypothèque (6) : aucune forme n'est

(1) Cf. Labbé, sur Ortolan, Ilf , 929.

(2) Gaius, D., IX, 4, 30; XXXIX, 2, 19 pr. Les textes rapprochent l'hypothèque de l'usufruit. Tous deux sont des droits réels temporaires ; ils comportent le terme suspensif ou extinctif (Ulp., D., XX, 6, 6; Paul, D., VII, 1, 4) ; ils s'appliquent à des meubles, des immeubles ou des créances. Voir d'autres analogies quant au legs d'une chose grevée d'un usufruit ou d'une hypothèque (Pap., D., XXXI, 76, 2; 66, 6), à l'usucapion (p. 251, 1) ; et une différence pour l'abandon noxal (Gaius, D., IX, 4, 27 pr.). — D'autres textes rapprochent l'hypothèque de l'obligation : l'expression rem obligare (Ulp., IV, 4, 7, 3) indique que l'hypothèque comme Vobligatio personœ est un rapport temporaire, et tend à nous procurer une valeur non pas directement, mais par l'intermédiaire d'une chose. A tous autres égards l'hypothèque se rapproche de l'usufruit. Cf. Dërnburg, Das Pfandrecht, 1865, I, 116-129.

(3) Il n'est pas nécessaire qu'ils aient traité avec le débiteur : l'hypothèque est opposable au possesseur qui a usucapé (p. 251, 1).

(4) Marc, D., XX, 1, 5 pr. ; Ulp., 28 ad Ed., D., XIII, 7, 11, 3.

(5) On ne peut considérer comme des hypothèques le pignus prœtorium et le pignus ex causa judicati captum{G\v,., C, VIII, 22, 1) qui sans doute ont quelque analogie avec notre hypothèque judiciaire, mais qui exigent une prise de possession effective,

(Q) Ulp., 11 ad Sab., D., XIII, 7, 11 pr. La convention peut être tacite (Mod., 4Resp., D., XX, 1, 26 pr.).

requise. Il est d'usage de constater par écrit la constitution d'hypothèque pour en faciliter la preuve et pour en fixer la date (1). — L'hypothèque, droit accessoire, ne peut être établie qu'au profit du créancier (2) . Consentie à un mandataire ou à un tuteur, elle n'est pas acquise de plein droit au mandant ou au pupille (3) . — L'hypothèque doit en principe être consentie par le propriétaire : il suffit qu'il ait la chose in bonis, mais il faut qu'il soit capable d'aliéner (4j . L'hypothèque de la chose d'autrui est permise de la part d'un mandataire ou d'un gérant d'affaires, ou sous la condition que la chose deviendra plus tard la propriété du constituant (5) . Peuvent aussi hypothéquer, sous réserve du droit du propriétaire au solarium ou au veciigal, le superficiaire et le fermier de Vager vectigalis.

§ 2. Hypothèque légale. — La coutume ou la loi confèrent une hypothèque à certains créanciers : au locateur d'un fonds urbain sur les meubles de son locataire, au bailleur d'un fonds rural sur les fruits (6) , au capitaliste qui a prêté de l'argent pour reconstruire une maison (7) , au pupille sur les biens achetés de ses deniers par son tuteur ou par un tiers (8) . Ces hypothèques sont spéciales et se justifient soit par l'idée d'une convention tacite, soit par une raison d'intérêt public. H y a aussi des hypothèques générales au profit du fisc sur les biens de ceux qui contractent avec lui, et sur les biens des contribuables pour assurer le recouvrement des impôts directs (9) .

§ 3. Hypothèque testamentaire. — Pendant longtemps il n'y eut pas de moyen juridique de constituer une hypothèque par acte de dernière volonté : le legs per vindicationem ne s'applique qu'aux droits consacrés par le jus civile; les autres formes de legs et les fidéicommis ne confèrent que des droits de créance.

(1) Gaius, de form. hyp., eod., 4.

(2) Tryph., 8 Disp., £)., XX, 1, 3.3.

(3) Ulp., 28 ad Ed., D., XIII, 7, 11, 6. Il en est autrement sous Justinien (G., IV, 27, 2). La convention d'hypothèque peut être conclue avec un mandataire spécial ou un gérant d'affaires (Ulp., h. t.^ 21 pr.; Jourdan, L hypothèque, 1876, p. 354).

(4) Gaius, h. t., 15, 1. Cf. p. 264, 1. Le conjoint donataire ne peut hypothéquer le bien donné (Pap., h. t., 1, 4).

(5) Paul, 29 ad Ed., D., XIII, 7, 20 pr. ; Marc, h. t., 16, 1 et 7. Dans tout autre cas, l'hypothèque est nulle d'après Paul (3 Quaest. D., XIII, 7, 41). Mais d'après Modestin, la nullité est couverte si le constituant acquiert ultérieurement la propriété et si le créancier l'a cru autorisé à constituer l'hypothèque (7 Differ., h. t. 22). Cf. Jourdan, 373.

(6) POMP., 3 exvar. lect., D., XX, 2, 7. Cf. p. 17, 2.

(7) Se. du règne de Marc-Aurèle : Pap., 10 Resp., eod., 1.

(8) Sev., Car., C, VII, 8, 6.

(9) Car., C, VII, 15, 1-2. Voir sur les hypothèques légales notre article hypo- THECA (Dict. des Antiq., V, 362).

H Y POT HÈQUE.

Au iii^ siècle, des nécessités pratiques déterminèrent la jurisprudence à donner effet aux dispositions prises par le de cujus pour assurer Texécution de ses volontés (1) : elle décida que la clause qui affecte un fonds ou tout autre objet à la garantie d'un legs de rente viagère, vaudrait comme fidéicommis et donnerait lieu à un envoi en possession à titre conservatoire (2) . Cet envoi en possession était opposable non seulement au grevé, mais aussi à toute personne qui, lors de l'acquisition de la chose, avait connaissance du fidéicommis. Le droit du fidéicommissaire n'est donc pas, comme le droit d'hypothèque, opposable à tout tiers détenteur : c'est un quasi pignus (3). Cette réserve a disparu au Bas-Empire : l'hypothèque peut être directement établie par testament (A) .

V. Objet de l'hypothèque. — Tant que l'hypothèque ne conféra d'autre droit que celui de se mettre en possession, elle eut pour objet exclusif une chose corporelle, meuble ou immeuble. Lorsque, plus tard, elle conféra le droit de vente, la portée de l'hypothèque s'élargit : Gains pose en principe qu'elle peut avoir pour objet toute chose susceptible d'être vendue (5) : au lieu d'hypothéquer la propriété, on peut, d'après Pomponius, se contenter d'hypothéquer une servitude rurale de passage ou d'aqueduc (6) , mais non une servitude urbaine (7) ; on peut aussi, d'après lui, hypothéquer une créance {pignus nominis)

(1) Cette innovation fut admise en cas de legs de rente viagère ou de pension alimentaire : ici la garantie des cautions était insuffisante, car il s'agissait de prestations à fournir pendant un nombre plus ou moins grand d'années. Ne pouvant léguer l'hypotlièque, le testateur léguait à celui qui était chargé de la rente, la propriété d'un fonds dont les revenus étaient affectés au payement du legs { fundus ad alimenta relictus) (Ulp., 5 de omn. trib., D., II, 15, 8, 15; Mob., lOResp., D., XXXIV, 1, 4). Ce procédé n'était satisfaisant ni pour les légataires qui couraient les chances d'une mauvaise récolte, ni pour l'héritier qui était définitivement privé du fonds et ne pouvait en général, comme en cas d'aliénation fiduciaire, réclamer la chose au bout d'un certain temps.

(2) Pap., 7 l\esp., D., XXXIII, 1, 9. Cf. Paul., 14 Resp., D., XXXIV, 1, 12.

(3) Ulp.. 3 Disp., D., XIII, 7, 26 pr. : Non est mirum, si ex quaciimque causa magistratus in possessionem miserit, pignus constitui, cum testamento quoque pignu'; constitui posse imperator nostei' cum pâtre sœpissime rescripsit ; C, VI, 53, 3.

(4) C. J., VI, 43, 1 : Hoc jure nostro increbuit licere testatori hypothecam reriim suarum in testamento. . . dare.

(5) Gaius, d., XX, 1, 9, 1.

(6) D., XX, 1, 12 : Propter utilitatem contrahentium admittenda est. Le créancier hypothécaire pourra, en vertu d'un pacte spécial, user de la servitude s'il a un fonds voisin, puis faute de payement à l'échéance la vendre à un tiers. C'est une extension du droit reconnu au titulaire d'une servitude de puisage ou d'aqueduc d'accorder à des voisins la faculté de prendre de l'eau chez lui (Afr., D., Vlil, 3, 33, 1).

(7) Marc, h. t. 11, 3. Cette servitude ne pouvant être utile qu'à un très petit nombre de personnes, parfois à une seule, ne pourrait donner lieu à des enchères sérieuses.

OU même une hypothèque {pig?ius pignoris). Papinien fit admettre l'hypothèque d'un usufruit, Paul celle d'une superficie ou d'un Jus in agro vectigali.

L'hypothèque est générale ou spéciale suivant qu'elle porte sur une chose isolée ou sur une universiias i^erum (1). Il était d'usagée de joindre à la convention affectant certains biens à la sûreté d'un créancier une clause d'hypothèque générale (2) .

VI. Effets de l'hypothèque. — Au début de l'Empire, l'hypothèque d'une chose corporelle confère au créancier un droit unique, le droit de posséder la chose, faute de payement à l'échéance. Au i\f siècle, elle confère un second droit, le droit de vente. L'hypothèque d'une chose incorporelle produit des effets spéciaux qui seront indiqués séparément.

§ 1". Droit à la possession. — 1" Moyen de Je faire valoir. Ce droit, qu'on ne peut faire valoir qu'après l'échéance, est sanctionné par l'action quasi Servienne. Cette action est réelle, in factum, arbitraire : a) Elle se donne soit contre le constituant, soit contre les tiers détenteurs, et même contre ceux qui, par dol, ont cessé de posséder (3) . h) Le juge a trois faits à vérifier : s'il existe un pacte d'hypothèque, si le constituant avait la chose in bonis lors de l'établissement de l'hypothèque, si le créancier n'a pas reçu son payement ou une satisfaction équivalente (4) . c) La clause arbitraire confère au juge le pouvoir d'inviter le défendeur à restituer la chose, et, à défaut, de le condamner à en payer la valeur intégrale. Le détenteur a la faculté d'arrêter les poursuites en payant la dette, mais on ne peut l'y forcer (5). S'il se laisse condamner et que le montant de la condamnation dépasse le chiffre de la dette, le créancier remettra l'excédent au débiteur ou aux créanciers hypothécaires postérieurs. Lorsque l'action est intentée contre le débiteur, la condamnation est limitée au montant de la dette : il ne serait pas raisonnable de lui demander une somme supérieure qu'il aurait Je droit de se faire restituer (6).

2° Moyens d* écarter l'action hypothécaire. — Le défendeur à l'action hypothécaire peut opposer diverses exceptions (7). Il peut alléguer : a) qu'il a une hypothèque antérieure [exceptio rei sihi

(1) Scfiv., 27 Dig., h. f., 34 pr.

(2) Gaius, h. t., 15, 1 ; Ulp., 6.

(3) Marc, /t. 16, 3.

(4) Marc, D., XXII, 3, 23; h. t., 16, 3-6; Gaius, fi. t., 15, 1; Ulp., D., XX, 6, 6.

(5) Sur la rédaction de la clause arbitraire, cf. Lenel, E. P., 397.

(6) Ulp., h. t., 21, 3 ; Gaius, IV, 51; Paul, 5 Resp., D., XX, 6, 12, 1.

(7) Voir la liste des principales exceptions dans Lenel, loc. cit.

[ante] pigneratœ) (1) ; b) qu'il possède un bien grevé d'une hypothèque générale, tandis que le demandeur a une hypothèque spéciale et une hypothèque générale : si, dans ce cas, les biens grevés de l'hypothèque spéciale suffisent pour désintéresser le demandeur, Sévère et Garacalla défendent de toucher aux biens grevés de l'hypothèque générale. Dioclétien a étendu cette règle au cas où les biens grevés de l'hypothèque spéciale sont insuffisants : on ne pourra s'attaquer aux autres que pour le surplus (2) . c) Le tiers détenteur peut aussi se défendre par une exception de dol, soit pour se faire tenir compte des impenses nécessaires ou utiles qu'il a faites de bonne foi (3), soit pour obtenir du créancier la cession de ses actions (4).

3" Avantages que procure la possession. — Le créancier a le droit de retenir la chose jusqu'à parfait payement. Ce droit n'est modifié ni par un payement partiel, ni par la division de la chose hypothéquée : l'hypothèque est indivisible (5) . Par une faveur spéciale, Gordien autorisa le créancier à retenir la chose pour assurer le payement des dettes chirographaires dont le constituant est tenu envers lui; mais ce droit n'est pas opposable aux créanciers hypothécaires postérieurs (6).

Au iif siècle le créancier peut user et jouir de la chose (7). Il perçoit les fruits ou les intérêts, à charge d'en imputer la valeur sur les intérêts qui lui sont dus et subsidiairement sur le capital (8j .

4" Rapports que la prise de possession fait naître entre le créancier et le constituant. — Ces rapports sont analogues à ceux qui résultent du contrat de gage (9) . Le créancier est obligé à conserver la chose comme un bon père de famille, à la rendre après payement ou à remettre le reliquat du prix s'il y a eu

(1) Ulp., h. t., 10; Marc, D., XX, 4, 12 pr.

(2) Sev., Car., G., VIII, 13, 2; Diocl., VIII, 23, 9. C'est \e benefichim excussionis realis des modernes. Justinien [Nov.^ IV, 2) a introduit un bénéfice dediscussion personnel : le créancier doit s'adresser d'abord à ceux qui sont tenus personnellement de la dette, au débiteur et aux cautions ; il ne peut af|ir contre les tiers détenteurs que s'il n'a pas été intéfjralement payé.

(3) Afr., 9 Qu«st., D., XXXÏX, 2, 44, \ ; Paul, 5 Resp., h. 29, 2.

(4) SczEV., 5 Resp., D., XX, 4, 19. Cette cession servira au défendeur soit pour se faire rembourser par les cautions, soit pour écarter les créanciers postérieurs.

(5) PoMP., 35 ad Sab., D., XIII, 7, 8, 2; Paul, 75 ad Ed., XLV, 1, 85, 6 ; Diocl., C, VIII, 31, 2.