C, VIII

(7) P. 210, 2. Sauf convention contraire (Pap., 7 Resp., D., XXXIII, 10, 9, 2).

(8) G., IV, 24, 1-3. On peut convenir que la jouissance de la chose tiendra lieu d'intérêts : cette convention aléatoire porte le nom d'anf/c/irè^e (Marc, h. t., 11, 1). Elle est sous-entendue lorsque le créancier reçoit une chose frujjifère pour sûreté d'un prêt gratuit (Paul, D., XX, 2, 8).

(9) Marc, D., XX, 5, 7 pr. ; Alex., G., IV, 24, 4 ; Gord., eod., 7. Cf. p. 398.

vente (1). Le débiteur est responsable de sa faute ou de son dol (2) ; il doit indemniser le créancier des impenses nécessaires (3). Ces obligations sont sanctionnées les unes par Faction pigneratiiia directa, les autres par l'action pigneratitia contraria. L'hypothèque se distingue à cet égard des droits réels civils qui ne consistent jamais in faciendo; la combinaison du droit réel et du droit de créance apparaît ici très nettement.

§ 2. Droit de vente. — he jus possidendi n'assurait pas directement le payement de la dette : c'était plutôt un moyen de pression sur le débiteur; on espérait que, privé de sa chose, il aurait à cœur de se procurer l'argent nécessaire pour la dégager. La pratique imagina deux moyens de donner satisfaction au créancier : la lex commissoria, \e pactutn de distrahendo.

La lex commissoria est une clause jointe au pacte d'hypothèque et qui attribue au créancier non payé la propriété de l'objet hypothéqué. Il l'acquiert soit pour un prix qui sera fixé par une estimation faite à l'échéance (4) , soit pour un prix égal au montant de la créance. Cette dernière clause, très dangereuse pour le débiteur lorsque la chose avait une valeur supérieure au montant de la dette, fut prohibée par Constantin (5).

Bien préférable est le pactum de distrahendo : le créancier est autorisé à vendre la chose ; il impute sur le prix la somme qui lui est due et restitue l'excédent s'il y en a. Ce pacte, qui donne satisfaction au créancier en ménageant le débiteur, fut de bonne heure usité (6) et devint peu à peu une clause de style : on finit par le sous-entendre. Au iif siècle, le droit de vente appartient, sauf convention contraire (7) , à tout créancier hypothécaire (8) .

Ce fut un grand progrès au point de vue théorique : la fonc-

(1) Ulp., eod., D., XIII, 7, 9, 3 ; Pomp., eod., 6, 1; Paul, eod., 7.

(2) Ulp., 13, 1 ; Paul, eod., 14.

(3) Ulp., eod., i, 2; 9 pr. ; Pomp., eod., 8 pr. ; Ulp., eod., 25.

(4) Sev., Car., ap. Marc, A. t., 16, 9.

(5) Vat.fr., 9; G., VIII, 34, 3. Cette clause était au ii^ siècle usitée en Syrie (Sc*:v., 16 Dig., D., XXXII, 101 pr.). Cf. Mitteis, 441.

(6) Le pacte de vendendo pignore est mentionné par Javolenus (15 ex Gassio, D., XLVII, 2, 74), par Labéon (1 Pith., D., XX, 1, 35) et même par Servius (ap. Ulp., 71 ad Ed., D., XLVII, 10, 15, 32). Ge pacte devait, dans le principe, être fait in continenti. Au temps d'Ulpien, c'était indifférent, car le droit de vente était alors de la nature de l'hypothèque (D., XIII, 7, 4).

(7) Sous Justinien, cette convention n'a d'autre effet que de forcer le créancier à faire trois sommations au constituant : c'est ce qui résulte d'un texte interpolé d'Ulpien (D., XIII, 7, 4). La vente ne peut en aucun cas avoir lieu moins de deux ans après la sommation (G., VIII, 33, 3).

(8) Ulp., eod : Hoc jure utimur ut liceat distrahere.

tion de l'hypothèque peut désormais être réalisée directement; le créancier a le moyen de se faire payer. Au point de vue pratique, la transformation d'un droit conventionnel en un droit consacré par la loi améliora la situation du créancier : au lieu d'ag^ir comme mandataire du constituant, il exerce un droit propre (1) qui n est pas soumis aux chances d'extinction du mandat. Le créancier peut vendre, quand bon lui semble (2), contre la volonté ou après la mort du constituant, après même que le débiteur a aliéné la chose hypothéquée. Il lui suffit d'annoncer publiquement la vente [proscribere) et de notifier son intention au débiteur (^3) .

Si la vente ne donne pas de résultat (4j , le créancier peut demander à l'empereur de lui attribuer la propriété de la chose [dominii impetratio) (5) . Le débiteur a un délai (6) pour désintéresser le créancier et reprendre sa chose, sinon le créancier devient définitivement propriétaire.

§ 3. Effets de V hypothèque d'iuie chose incorporelle. — Il ne saurait être ici question du jus possidendi, mais seulement du jus distrahendi. Le droit de vente appartient au créancier qui a hypothèque sur une servitude rurale, sur un usufruit, une superficie, un jus in acjro vectigali ; mais dans le premier cas, la vente ne peut être consentie qu'au profit d'un voisin (p. 309, 6).

he pignus ?iominis confère un double droit : 1" celui d'exiger

(1) Pap., eod., 42 : In venditione... suian creditor negotiiim geril; Ulp., 35 ad Ed., D., XXVII, 9, 7, 1 : Jus suum exsequitur; Paul, 1 Decr., D., XX, 5, 13.

(2) MoD., 4 Reg. , D., XX, 5, 8. En cas de pacte de distra/iendo, Atilicinns était d'avis que le créancier pouvait être forcé de vendre dans l'intérêt du constituant (ap. POMP., 35 ad Sab., D., XIII, 7, 6 pr.).

(3) Alex., C, VIII, 27, 4. Le créancier hypothécaire n'est pas garant de l'éviction : la bonne foi l'oblige seulement à garantir qu'il a le droit de vendre en raison du rang de son hypothèque, et à s'abstenir de tout dol (xIlex., C, VIII, 45, 1; GoRD., eod., 2). Dans tout autre cas, l'acheteur n'a de recours que contre le débiteur qui a été libéré par son fait. On fut assez embarrassé pour déterminer l'action à exercer. Ulpien (2 Disp., D., XXI, 2, 38) oblige le créancier vendeur à céder son action pi(jneratitia contre le débiteur, comme si cette action n'avait pas été éteinte par le payement. Tryph. (8 Disp., D., XX, 5, 12) donne une action utile {negotiorum gestorum contraria), bien que le gérant n'ait pas eu l'intention de faire l'affaire d'antrui. Herm. (D., XXI, 2,78) donne tout simplement l'action ex empto utilis contre le débiteur. Cf. Jourdan, 540.

(4) Le débiteur n'est pas admis à acheter sa propre chose : on ne veut pas qu'il tente de se libérer en l'achetant au-dessous de sa valeur (Pap., 3 Resp., D., XIII, 7, 40 pr.).

(5) Alex., C, VIII, 33, 1. Le créancier ne peut, lors de la vente, se porter acquéreur ni directement fDioCL., G., VIII, 27, 10) ni par personne interposée (G., VIIÎ, 33,3).

(6) Deux ans sous Justinien (G., VIII, 33, 3), qui a réglementé à nouveau la matière : il prescrit d'estimer la valeur de la chose; si elle est inférieure a la somme due, le créancier conserve son action personnelle pour l'excédent; si elle est supérieure, le débiteur conserve une quote-part de la propriété.

le payement à Féchéance : le créancier hypothécaire est assimilé à un cessionnaire de créance ; il peut exercer comme actions utiles les actions du cédant dans la mesure de ce qui lui est dû à lui-même; il compensera la somme, touchée avec celle qui lui est due. Si la créance a pour objet un corps certain, ce corps lui servira de garantie jusqu'à ce qu'on l'ait payé (1). 2° Celui de vendre la créance et de se payer sur le prix (2) .

Le pignus pignoris donne au créancier le droit de faire valoir l'action hypothécaire de son débiteur; il lui donne également, d'après l'opinion générale, le droit d'exercer son action personnelle comme un cessionnaire de créance (3j : le pignus pignoris renferme un pignus nominis (4) .

VII. Extinction de l'hypothèque. — L'hypothèque s'éteint par voie de conséquence ou par voie principale : par voie de conséquence dans tous les cas où le créancier a reçu son payement ou une satisfaction équivalente (5) ; par voie principale dans une série d'hypothèses telles que la vente de la chose par un créancier antérieur (6), la renonciation expresse ou tacite (7), la prœscriptio longœ possessionis, mais non l'usucapion (8) .

VIII. Pluralité d'hypothèques. — L'un des avantages de l'hypothèque est de permettre au débiteur d'affecter une même chose à la sûreté de plusieurs dettes. Mais les créanciers, qui ont obtenu successivement une hypothèque sur cette chose, n'ont pas des droits égaux (9j : l'hypothèque étant un droit réel,

(1) Paul, 29 ad Ed., D., XIII, 7, 18 pr. ; Alex.. C, VIII. 16, 4.

(2) DiocL., G., IV, 39, 7.

(3) Marc, lut., 13, 2; Gord., G., VIII, 23, 1; Sc^v., D., XLIV, 3, 14, 3. Cf. Vangerow, I, 805; Dernburg, I, 2, 315; Windscheid, I, 239; Jourdan, 292.

(4) C'est un point contesté. D'après Hiischke (Giesz. Zeits., XX, 221), Brinz ÇPand., I, 83), Girard [Manuel. 768, 3), le pignus pignoris aurait pour objet l'hypothèque sans la créance ; le créancier ne pourrait donc pas exercer l'action personnelle de son débiteur. Cette opinion méconnaît le caractère accessoire de l'hypothèque ; elle met le créancier à la merci de son débiteur, qui peut exiger le payement •et réduire à néant la sûreté qu'il a concédée. On objecte que, dans notre manière de voir, le pignus pignoris ne se distingue pas nettement du pignus nominis. Mais rien ne prouve que les Romains aient vu dans le pignus pignoris une convention essentiellement distincte du pigiius nominis; ils appellent pignus pignoris la convention qui a pour objet l'hypothèque d'une créance garantie par une hypothèque : l'attention ■des parties se porte ici plutôt sur la garantie que sur la créance.

(5) Ulp., 78 ad Ed., D., XX, 6, 6 pr.

(6) Paul, II, 13, 4 et 8 ; Diocl., G , VIII, 27, 15.

(7) Car., C, VIII, 25, 2. Il y a renonciation tacite lorsque le créancier restitue la chose au constituant, ou donne son assentiment à la vente faite par le débiteur (Diocl., eod., 9 ; Gaius, D.,XX, 6, 7 pr. ; Ulp., eod., 4, 1); de même lorsque avant la vente les créanciers ont été invités publiquement à se faire connaître et que l'un d'eux, bien que présent, a négligé de se présenter (Diocl,, eod., 6).

(8) P. 251. Pap., d., XLI, 3, 44, 5 : Persecutio pignoris quœ nulla societate dominii conjungitur sed sola conventions constituitur usucapione rei non perimitur.

(9) Il en serait autrement si les hypothèques avaient été constituées en même temps

le débiteur ne peut, par un acte ultérieur, porter atteinte au droit qu'il a déjà concédé. Entre plusieurs créanciers hypothécaires, le premier en date a le droit le plus fort : prior tempore, potior jure (1). La priorité s'établit par témoins ou par écrit (2).

L'importance attribuée à la priorité donne lieu à trois questions, successivement résolues par la jurisprudence : 1" Peut-on céder son rang d'hypothèque [successio in locum) ? 2" Un créancier postérieur peut-il prendre la place d'un créancier antérieur en offrant de le désintéresser {jus offerendœ pecunice)1 3° Les créanciers postérieurs ont-ils un droit actuel ou conditionnel?

V Successio in locum. — H y ci successio in locum lorsqu'on prend la place d'un créancier hypothécaire pour jouir des avantages attachés à son rang d'hypothèque. C'est un bénéfice, de bonne heure consacré par la jurisprudence et qui donne à l'hypothèque une souplesse conforme aux exigences de la pratique. L'hypothèque, étant un droit accessoire, ne peut être détachée de la créance qu'elle garantit pour être rattachée à une créance nouvelle; mais on peut attribuer à un créancier postérieur le rang d'un créancier antérieur, le substituer à ce créancier dans l'exercice du droit hypothécaire. Cette solution ingénieuse fut proposée sous Trajan par Ariston et admise au profit du prêteur dont l'argent a servi à payer un créancier hypothécaire (3) . Elle est subordonnée à la condition que le prêteur ait obtenu une hypothèque sur la chose (4) : cette condition est nécessaire, car la successio in locum n'entraîne qu'une cession d'antériorité. Une cession d'hypothèque est impossible : l'hypothèque ne peut sur-

avec solidarité (Ulp,, h. t., 10). A défaut de solidarité, chaque créancier a un droit proportionnel au montant de sa créance (d'après Pap., 11 Resp., D., XLII, 96, 3; iMaRc, /i. f., 16, 8) ou au nombre des créanciers (d'après Paul, 29 ad Ed., D., XIII, 7, 20, 1, et Ulp., loc. cit.).

(1) Car., g., VIII, 17, 4. Cette règle s'applique si la première hypothèque a été constituée pour sûreté d'une dette conditionnelle et que la condition se soit réalisée. Lorsque la dette est future, on doit rechercher si les parties ont entendu se lier actuellement (Gaius, D., XX, 4, 11 pr., 1 ; Pap., eod., 1 pr.).

(2) Gaius, h, 4. Pour éviter une antidate, Léon décida, en 472, qu'une hypothèque constatée par un acte public ou devant trois témoins serait préférée à celle qui ne serait constatée que par un acte sous seing privé même antérieur en date (CVIII, 17, 11).

(3) Le bénéfice de la successio in locum a été étendu 1" au créancier hypothécaire qui a consenti à une novation par changement de débiteur, lorsqu'il est convenu que la chose restera hypothéquée pour la nouvelle obligation (Pap., eod., 3 pr. ; Marc, eod., 12, 5); 2" à l'acheteur d'un immeuble hypothéqué, lorsque son argent a servi à payer le premier créancier (Paul, 6 Resp., eod., 17). Si les jurisconsultes classiques avaient été de purs logiciens, ils auraient ici exclu la successio in locum: l'acheteur, devenu propriétaire, ne peut avoir d'hypothèque sur sa propre chose. L'équité l'a emporté sur la rigueur des principes,

(4) Ap. Paul, 3 Quaest., D., XX, 3, 3; Car., C, VIII, 19, 1. Cf. une application analogue dans Pap., ap. Marc, D., XX, 4, 12, 9.

vivre à la créance qu'elle garantit et que le payement a éteinte. La cession d'antériorité est un tempérament d'équité dont les créanciers ne peuvent se plaindre, car leur situation n'est en rien modifiée (1) .

2" Jus offerendi. — C'est le droit reconnu à tout créancier hypothécaire d'offrir et d'imposer à un créancier antérieur (2) le payement de ce qui lui est dù. Celui à qui l'offre est adressée ne peut la décliner sous peine d'être déchu du droit d'exercer l'action quasi Servienne. he jus offerendi a été admis au temps de Gains pour améliorer la situation des créanciers postérieurs : il a paru inique de les laisser à la merci du premier créancier, et l'on a pu leur accorder une prérogative très importante en s'appuyant sur les termes de la formule insérée dans TEdit. Pour obtenir gain de cause, il faut qu'il n'ait pas dépendu du demandeur de recevoir son payement : or, ici, il n'a qu'à s'en prendre à luimême s'il n'est pas payé (3). — L'offre doit être suivie de consignation : à cette condition, le créancier postérieur est mis au lieu et place du premier créancier (4) ; c'est une nouvelle application de la successio in locuni.

3° Droits des créanciers postérieurs . — On ne s'est pas contenté d'accorder le jus offerendi aux créanciers postérieurs : on a cherché à définir leur situation d'une manière générale (5) . Ou

(1) Il ne faut pas confondre la successio in locian avec le bénéfice de cession d'actions qui est accordé à la caution ou au tiers détenteur d'une chose hypothéquée. Deux faits le prouvent : a . le bénéfice de cession d'actions doit être demandé sous forme d'exception de dol ; la successio in locum a lieu de plein droit; b. la cession d'actions peut avoir lieu au profit d'un créancier chirographaire ; la successio in locum n'est admise qu'au profit de ceux qui ont une hypothèque ou un droit de propriété sur la chose : cette condition serait injustifiable s'ils pouvaient se faire céder l'action hypothécaire garantissant la dette primitive. — L'intérêt de la distinction entre ces deux bénéfices consiste en ce que la successio in locum a un effet bien plus restreint que la cession d'actions : elle ne s'étend pas aux actions personnelles ou réelles du créancier dont on a pris la place. On n'a pas jugé utile d'accorder un surcroît de garantie à un créancier qui agit dans son intérêt personnel et non par nécessité. Cette distinction, méconnue par nos anciens auteurs, a été mise en lumière et justifiée par J.-E. Labbé (III, 904-907). Elle n'a pas été maintenue par notre Gode civil : voir les art. 1249- 1252 sur le payement avec subrogation.

(2) D'après Paul (II, 13, 8), le même droit a été accordé au créancier antérieur visà-vis d'un créancier postérieur. Cf. Labbé, op. cit., III, 904, 2-4.

(3) Gaius, D., XX, 4, 11, 4..

(5j Ont-ils un droit conditionnel subordonné à l'extinction de la première hypothèque, ou un droit actuel, quoique moins fort que celui du premier créancier? Chacune de ces conceptions a eu ses partisans. Gaius, et probablement avant lui Julien, ne lui attribue qu'un droit conditionnel (Afr., 8 Quaest., D., XX, 4, 9, 3 : Priore dimisso, sequentis confirmatur pignus ; Gaius, h. t., 15, 2 : Res est obligata... in solidum, cum primo debito liberata res fuerit). Cette doctrine était fort rigoureuse; le droit des créanciers postérieurs reste en suspens tant que le premier créancier n'est pas payé ; il ne devient efficace avant la vente que grâce au jus offerendi. L'exer-

leur attribue un droit actuel susceptible de s'exercer contre toute personne autre que le premier créancier (1). Ce droit porte sur la chose et non sur 1 excédent du prix. Les créanciers postérieurs peuvent en faire usage pour se faire mettre en possession : peuvent-ils également vendre la chose? On peut le soutenir en théorie (:2), mais en pratique ils trouveront difficilement un acheteur, car celui qui traiterait avec eux ne pourrait se faire délivrer la chose contre le gré du premier créancier (3) . Mais si celui-ci prend l'initiative de la vente, le second créancier a le droit de lui demander le reliquat du prix jusqu'à concurrence de ce qui lui est dû (4). Le surplus, s'il y en a, pourra être réclamé par les créanciers subséquents dans l'ordre de leurs créances (5j .

En somme et sauf le cas où ils sont en mesure d'exercer le jus offerendi, les créanciers postérieurs n'ont qu'une garantie précaire : ils sont à la merci du premier créancier. Il était donc très important pour celui qui exigeait une hypothèque, de savoir s'il était le premier en date ; mais comme ni la loi ni l'édit n'avaient organisé aucun mode de publicité de l'hypothèque, la pratique et la jurisprudence imposèrent au débiteur le devoir de déclarer à qui ses biens étaient déjà hypothéqués : à défaut d'une déclaration préalable, il était passible des peines du stellionat (6).

IX. Hypothèques privilégiées. — Certains créanciers jouissent d'un privilège : ils sont préférés à tous les autres, quelle que soit la date de leur hypothèque. H y a deux hypothèques privilé-

oice de ce droit n'était pas toujours facile, car il fallait au préalable se procurer l'argent nécessaire pour payer le premier créancier. A litre de tempérament, Gaius, «'inspirant du droit grec, reconnaît aux créanciers un droit actuel à l'excédent du prix de vente sur le montant de la première dette [liyperocha) : In id quod excedit priorem obligationem res est obligata, ut sil pignori hypothecœve id cjuod pluris est; Pap., D., XLVI, 3, 96, 3 : Superfiuum pignorum ; Paul, 25 Quœst., D., XXII, 2, 6 ; Tryph., 8 Disp., D., XX, 4, 20. Cette solution avait l'inconvénient de transformer le droit des créanciers : leur droit portait non plus sur la chose, mais sur l'action par laquelle le constituant pouvait après la vente exiger le reliquat du prix. Ils n'étaient plus que les cessionnaues des droits du débiteur contre le premier (néancier. Les jurisconsultes postérieurs ont trouvé une solution théoriquement plus satisfaisante.

(1) Marc, D., XX, 4, 12, 7 : Ab omni possessore eam auferre poterit prœter priorem credilorem et qui ab eo émit ; Ibid., 12 pr.

(2) La question est discutée : cf. LabbÉ, loc. cit., 927 ; Dernburg, Pfandrecht, II, 482 ; Wkndscheid, I, 241, 5; Jourdan, 658.

(3) Pap., 26 Quaîst., D., XX, 5, 1 pr.; Diocl., C, VIII, 17, 8.

(4) Marc, loc. cit., 12, 5.

(5) A la différence du droit français, le prix de vente n'est pas consigné et réparti entre les créanciers sous le contrôle des magistrats : à Rome, les ci'éanciers postérieurs courent le risque de l'insolvabilité du premier créancier qui a touché le prix de vente; ils n'ont pas de recours contre l'acheteur qui n'a pas contracté avec eux.

(6) Gaius, h. t., 15, 2 ; Ulp., D., XLVII, 20, 3, 1 ; D., XIII, 7, 36, 1.

giées (1) : T celle du fisc; 2" celle du créancier qui a prêté de l'argent pour conserver, réparer ou acquérir une chose hypothéquée à d'autres créanciers (2). Le privilège pour cause d'm rem versio n'existe que si l'hypothèque a été constituée au moment même où naît la créance ; il a été établi par la jurisprudence par application du principe qu'on ne peut s'enrichir aux dépens d'autrui. — En cas de concours entre créanciers privilégiés, le fisc passe avant tous autres pour sa créance en recouvrement de l'impôt (3), mais non pour ses créances contractuelles (4).

(1) Justinien en a créé une troisième au profit de la femme, pour la restitution de sa dot (G., VIII, 17, 12; Nov., 97, 4).

(2) Marcel., ap. Ulp. , D., XX, 4, 7, 1 ; Ulp., eod., 5; Pap., eod.,Z, 1 ; DiocL., C, VIII, 17,7.

(3) Garac, g., IV, 46, 1 : Pnor est causa Iributorum.

(4) Ulp., 3 Disp. D., XLIX, 14, 28.