PROMESSE DU FAIT D AUTRUI

lation, certaine pour les uns, est vraisemblable pour les autres.

h) La promesse du fait d 'autrui est nulle. Le stipulant ne peut demander au tiers Texécution d'un eng^agement qu'il n'a pas contracté; il ne peut pas davantage demander au promettant l'exécution d'un fait qu'il n'est pas en son pouvoir d'accomplir (1). Sous ce dernier rapport, la nullité n'avait d'autre cause que l'interprétation stricte des termes de la stipulation. On l'écartait dans la pratique en employant une formule appropriée, ou en promettant une peine pour le cas où le tiers ne ferait pas ce qui était convenu (2). Cette précaution était inutile dans les contrats de bonne loi où il est de principe qu'on doit recliercher l'intention des parties, où l'on n'admettait pas facilement que le promettant n'eût pas eu l'intention de s'obliger sérieusement. On finit par appliquer la même règle, sinon à toutes les stipulations, du moins à celles qui se concluaient en justice lorsqu'on plaidait pour autrui : ce fut la conséquence logique de la faculté reconnue aux plaideurs de se faire représenter en justice. Le représentant devait nécessairement promettre le fait d'autrui : ratcnn rem dorniniun Jiabiturum^ anipUus non f)eti. On interpréta de même la promesse aliquem sisti par laquelle on garantissait la comparution du défendeur au jour fixé par le magistrat (3) .

En présence de cette réaction de la jurisprudence contre la vieille règle qui annule la promesse du fait d'autrui, on s'étonne de la trouver reproduite dans le Gode civil (art. l 119). C'est un vestige d'une conception depuis longtemps abandonnée.

§ 3. Exclusion de la représentation. — En droit moderne, la représentation fait considérer comme présente à un acte juridique une personne qui, en réalité, y est restée étrangère. Il suffit que l'acte ait été conclu en son nom et dans son intérêt. Le représenté devient le sujet actif ou passif du rapport de droit, à l'exclusion du représentant : les effets de l'acte se produisent en sa personne et non en la personne du représentant. La représentation est en somme un moyen d'écarter la lègle qui exclut

Paul (6 Qurest., D., XXIV, 3, 45), l'action utile est donnre à un ((djectii:; solution^ (jratia. Quant à Dioclétien (C, III, 42, 8), où l'action utile est accoidée au (léj)()sitaii-e proptcr œqtiitath rationeni, il .seuihle bien (jue celte phrase ait été ajoutée après coup, pour tempérer la rij^ueur de la décision. Cf. Eisklk, Bciiracjc zut- ruin . lieclitn- (/efic/tichtc, 1896, p 76,

(1} Gaius, III, 100; lJi.p., A. t., 38, 1; IIkism., 1). , XLVI, 1 , 65.

i (2y I^ST., m, 19, 3 : Quodsi effeclurum se iil Titiiv; dare spoponderit, obli-

; ^rafu? ; Ulp., /. c , 38, 2. Cf. t. I, 650, 2.

(3) JuL., 5 ex Min. D., XLVl, 8, 23; Pomp., 26 ad Sab., eod., 18; Paul, 13 ad

|! Sab., eod., 19. Cf. Ulp., 79 ad Ed., D., XLVl, 5, 3; Paul, 48 ad Ed., eod., 5.

les tiers du rapport obligatoire ; mais elle a une portée bien plus largue : elle s'applique même en dehors des obligations.

Le principe de la représentation n'a pas été admis à Rome. Il était incompatible avec le formalisme de l'ancien droit (l), et l'on n'a pas jugé utile de l'introduire plus tard. On s'en est tenu à la conception la plus simple qui était aussi la plus vraie : l'acte accompli par un mandataire produit ses effets en sa personne, mais le bénéfice ou la charge qui en résulte doit être transféré au mandant (2) . Telle fut la règle appliquée aux divers cas où un tiers contractait dans l'intérêt d'autrui, et sans sou intervention: à titre de pronirator (I, 574), de mandataire (1, ()50), de gérant d'affaires (I, 576), de tuteur ou de curateur.

Ce systèuie n'était pas sans inconvénients : a) Si le tiers, le mandataire, par exemple, devenait insolvable avant d'avoir transmis le bénéfice du contrat, le mandant n'avait que la ressource de venir en concours avec les autres créanciers; h) ceux qui traitaient avec un mandataire ne devaient compter que sur lui pour acquitter l'obligation : c'était une restriction au crédit dont pouvait |Ouir personnellement le mandant. Ces inconvénients étaient atténués, lorsque, suivant l'usage, on avait recours à l'intermédiaire d'une personne placée sous la puissance de l'intéressé : les membres de la famille étant pour le chef des instruments d'acquisition, le bénéfice du contrat passait immédiatement au paierfamilias ; quant aux obligations, il en était vraisemblablement tenu lorsqu'elles avaient été contractées sur son ordre.

Les besoins du commerce ont d'assez bonne heure déterminé les Romains à modifier le droit commun quant aux effets des contrats (3) . Ces modifications sont dues les unes au Préteur, les autres à la jurisprudence.

§ 4. Modifications dues au Prëleur. — Le Préteur autorise en certains cas les tiers qui ont traité avec une personne en puis-

(1) cf. IjABhk sur Ortolan, III, 867; Mitieis. Die f. élire (1er Stellvertre iiiiy , 1885, |). 13; Katilowa, II, 948.

(2) Faul, 5 ad Plaut., T)., XVII, i, 4.5 pr. : Et ?-ecte dicitur in hoc es<;e mandati actionem, ut auscipiam obligationem quœ aduei su i te venditoi i l ompetit ; nani et ejo tecum aijere po^isxan ut prœster> mihi adversus venditoreni emti actionem.

(3) Des inodilications analo{jues furent admises pour l'acquisition de la possession (p. 213), de la propriété (p. 237, 6) et du précaire (Ulp. . D., XLIII, 26, 6, 1}; pour l'acquisition du ^a{»e du bailleur d'un fonds rin-al sur les objets affectés par le procurator du colon (Ulp., D., XX, 1, 21 pr.); pour l'accomplisseiueut des actes t onservatoires d'un droit préexistant : sommation à un débiteur pour le constituer en denieuie (^Ulp., D., XX, 1, 24, 2^; défense préalables à l'interdit quod vi aut clam (Ulp., d., XLIII, 24, 3 pr. . Pour la dénonciation de nouvel œuvre, cf. Ulp., D., XXXIX, 1, 5, 18-20.

ACTION tXERClTOrRE

saiice à exercer un recours contre le chef de famille soit pour le tout, soit dans une mesure limitée.

i" Ij' action exercitoire est donnée à ceux qui ont traité avec le préposé à l'exploitation d'un navire [magisier navis] (1). Tout contrat conclu avec ce préposé dans les limites de ses pouvoirs [lex prœposiiioiiis] (2) et pour les besoins du navire (3) oblige sans réciprocité (4) l'armateur [exerciior) (5) envers les tiers qui ont traité avec son magisier. Cette oblig^ation est sanctionnée par une action prétorienne, l'action exercitoire. En créant cette action, le Fréteur a voulu aug^menter le crédit du magisier et pourvoir aux exigences du commerce maritime, qui laisse rarement le temps de s enquérir de la condition de ce préposé, de rechercher s'il est libre ou esclave, alieni juris ou sui juris (6). Le tiers contractant a, dès lors, deux débiteurs entre lesquels il doit choisir : le préposé et le préposant. Si l'armateur est alieni juris, l'action exercitoire se donne in solidum contre son père ou son maître lorsqu'il exploite le navire avec son assentiment. Dans le cas contraire, le paierfamiLias n'est tenu que de peculio ou quasi Lribuioria, suivant que l'armateur a agi à son insu ou avec sa tolérance (7).

La faveur due à la navigation et à l'armement des navires (8) a fait admettre d'autres dérogations au droit commun : a) le magisier navis peut se substituer un tiers, même contre le gré de l'armateur; /;) s'il y a plusieurs armateurs pour un même navire, chacun peut être poursuivi pour le tout, quelle que soit sa part dans le navire ; c) si V exerciior est alieni juris, son père ou son maître est tenu in solidum de ses engagements et de ceux du magisier; d) l'action exercitoire est perpétuelle et transmissible activement et passivement : elle ne s'éteint ni par la mort du magister, ni par le décès de l'armateur, ni par son aliénation s'il est Cbclave (9) .

(1) tli.p., 28 ad Ed., t)., XIV, 1, J, 15. Affièteiïienl, Uansporl des voyageurs et des luarcliandises ; acliat et vetUe de marohandises [ ibid.^ I, 3 et 7); entretien et réparation du navire, salaire des {»ens de l'équipage {il)., 1, 7). Peu importe que le navire seive à la navigation fluviale ou maritime (î7?., i, 6).

y2) Ibid., I, 12. Voir notre article liîx pr^epositionis (/>jc7. des Aiitù/., V, 1121 ^ La prœpositio, qui émane du préposant, ne doit pas être confondue avec le contrat (loua{>e de services ou mandat) qui lie le i)iufji:;ter nai'is à Vcxercitor (Ulp., J, 18).

,3 Ofil., ap. Ulp., eod., 1, 9; I*kg., eod., J, 8. k) Ibid., 1, 18 : Quia non eodeni anxilio indigebnt .

5} Ibid., 1, 15; Gaius, IV, 71 : Ad cjuein cotlidianiv; aiuentu:: perveuit. G; Ulp., h. t., 1, 24; 1 pr.; 1, 3.

7) Ibid., 1, 17; ibid., 1, 20; Pai'l, g Hrev., eod., 6 pr.

(8) Ulp., 1, 20 : Ad summam rcipublicœ navium exercitio peiti/iet; Uli-., J, 5 : Eo usque producendam utilitatein navi/jantiuin.

(6^ JuL., eod., 1, 5; Ulp , 1, 19-20 et 25: 4, 3 et 4; G.mus, eod., 2; Paul, 3.

2'" Aclion iustitoire. — XJ'inslilor est un préposé (l). Ce fut d'abord un esclave oli un fils de famille, plus tard une personne quelconque sui ou alieni juris (2), établie dans une boutique [laberna) et préposée à un commerce (3) . La jurisprudence a donné au mot institor un sens plus largue encore : elle l'applique aux colporteurs comme aux boutiquiers, à celui qui est préposé à une maison ou à la culture d'un champ (4). La seule réserve, c'est que Vinsiilor doit être préposé propter (juœsiiim^ pour procurer un gain au préposant.

Tout contrat conclu par Y institor dans les limites de ses altributions oblige le préposant in solidum envers le tiers qui Ji traité avec le préposé en cette qualité (5). Le tiers a deux débiteurs entre lesquels il peut choisir : le préposé (6) et le préposant. Celui-ci ne peut s'exonérer de cette obligation qu'en avertissant les tiers soit par un avis individuel, soit par une affiche apposée en permanence devant la boutique, en un lieu très apparent (7). L'obligation du ])réposant est sanctionnée par une action prétorienne de même nature que l'action exercitoire (8) : c'est l'action institoire.

Trois différences séparent la situation de Yinstiior de celle du niagister navis : a) on n'admet pas facilement que Y institor se substitue un tiers ; la responsabilité du préposant est sous ce rapport moins étendue ; — h) si Yinstitor est alieni juris, son père ou son maître n'est pas tenu des engagements qu'il a conclus comme préposé (9) ; — c) on aduiit au ii*" siècle que le tiers qui contracte avec un institor est réciproquement obligé envers le préposant, lorsque celui-ci n'a pas d autre moyen de sauvegarder ses intérêts (10).

(1) GAins, IV, 7 : Tabemœ prœpositui ; Ulp.,26 ad Ed., D., XIV, 3, 3 : Institor appellatiis est ex eo fftiofl ne(/otio (jerciiilo iii itet.

(^2i Ibid., 7, t. Même un enfant (^Gau .s. 9 ad Ed., j)rov., cod., 8).

1^3 I Ibid., 3; 5 pr. : Cuii-nmque ucqotio prœpositu.'! ; 5, 4 : Circilore.: ; I'afi,, do var. lect., eod., 18 : l\ibfrnœ . . . sine loco; 30 ad Ed., eod., 4. (If. les institore.'; t/einmarain sericarunique uestinni ^Tukophr., ap. Sen., Vat.fr. 13, 52\

(4) SKttv., 1 ad Bri:t., eod., 5, 1; Lab., eod., 5, 2; Paul, 29 ad Ed., eod.. 16. Cette réserve exclut le villieus préposé propter fructus recipiendos.

(5j Ui.P., 5, 11; Cass., eod , 5, 12. C'est l'opinion générale; elle s'appuie sur Ulp., d., XIV, 3, 5, 17; Paul, eod., 17, 3. L'exception au droit commun n'a pas de raison d'être si le tiers n'a pas su qu'il traitait avec un prépo.sé. Cf. Dernbuuo, II, 37, 13; MiTTEis, 29; Karlowa, II, 1128.

(6) La règle s'applique mênie au cas oii le préposé est une fennue ^^Ulp., D.,

XIV, 3, 7, 1) : bien qu'elle s'oblige ici pour autrui, on écarte le Se. Velléien, par une faveur sp' ciale au connnerce.

(7) Hall, 30 ad Ed., eod., 17, 4; Ulp., eod., JO, 2-4; :Pai]l, 4 ad Plant., D.,

XV, i, 47 pr. : Cum Januario servo meo f/eri neyotiuin veto.

(8) JiJL., ap Ulp., eod., J3, 2; Ulp., 15.

(9) Ulp., I)., XIV, 1, 1, 5; 1, 20.

(10) Marcel., ap., Ulp., 1; Gaius, eod., 2. Vour V exercitor, le Préfet de l'an-

ACTION « DE PECULIO »

L'action institoire existait au temps de Servius (1). Elle est postérieure à l'action exercitoire qui lui a servi de modèle à plusieurs égards (2). L'une et l'autre présentent dans leur formule cette particularité que Vintentio mentionne le contrat conclu avec le préposé, tandis que la condemnatio est dirigée contre le préposant. En raison de cette particularité, les auteurs modernes appellent ces actions adjectitiœ qualitatis. La condamnation est subordonnée à la double preuve de l'existence du contrat et de la qualité de la personne qui s'est obligée (3) .

3" Action de peculio. — Le père de famille, qui concède à son fils ou à son esclave la libre administration d'un pécule, est responsable envers les tiers des engagements contractés dans l'intérêt du pécule (4). Sa responsabilité est limitée à la valeur du pécule. L'action 6/e^ecw/?o qui sanctionne l'obligation du maître est, comme les actions exercitoire et institoire (5), une action adjectitiœ qualitatis . Elle en diffère en plusieurs points.

a) Elle n'est pas perpétuelle : elle s'éteint à la mort du maître ou de l'administrateur du pécule, ou lorsque celui-ci est libéré de la puissance paternelle ou dominicale. En droit, il n'y a plus de pécule; mais comme, en fait, les valeurs qui le composent sont aux mains du maître ou de ses héritiers, il a paru inique de

none ou le gouverneur de la province peut venir à son secours extra ordinem (Ulp., D., XIV, 1, 1, 18). Le caractère exceptionnel du recours du préposant contre les tiers se justifie par la différence qui existe entre sa situation et celle des tiers : ceux-ci peuvent dire qu'ils ont traité en considération du préposant, tandis que celui-ci ignoiait avec qui contracterait son préposé. D'autre pari, en autorisant le préposant à agir contre les tiers, on enlèverait au préposé une recette sur laquelle il comptait peut-être pour se rembourser de ses avances : ce serait une iniquité.

(1) Servius, dans ses libri ad Brutum (ap. Ulp., XIV, 3, 5, 1), accorde l'action institoire à celui qui a traité avec un insularius. Sans doute on hésitait à appliquer ici cette action, parce que le préposé n'était pas chargé de vendre ou d'acheter.

(2) Lorsque, par exemple, Vinstitor ou le préposant est une femme : Ulp., eod., 7, 1; D., XIV, i, 1, 16; XV, 1, 3, 2 ; cf. Jul., D., XIV, 3, 13, 2.

(3) Ce point a été contesté, mais Lenel (E. P., I, 300-314) a solidement établi après Keller que Vintentio des actions adjectitiœ qualitatis était in jus concepta, et qu'elle était rédigée de manière à mettre en relief l'exception au droit commun consacrée par le Préteur. Si le préposé était un esclave, on agissait avec la fiction : Si liber esset ex jure Quiritium.

(4) L'action de peculio n'est pas donnée en raison d'un délit. Cependant si l'esclave a commis un dol à l'occasion d'un acte qui donne lieu à l'action de peculio, l'action de dol pourra être intentée de peculio (Lab., ap. Ulp., 11 ad Ed., IV, 3, 9, 3). De même si l'esclave a fait un acte en fraude de ses créanciers (Ulp., D., XLII, 8, 6, 12). L'action de peculio se donne également en raison d'un précaire conclu par le fils ou l'esclave à l'insu du maitre (Pomp., D., XLIII, 26, 13; Ulp., D., XV, 1, 5, 1). Ulpien (eod. 42) signale une application anormale de l'action de peculio, admise contre l'avis des Sabiniens : l'adrogeant est tenu de peculio des dettes contractées par l'adrogé avant l'adrogation.

(5) L'action de peculio doit être plus ancienne que l'action institoire, car elle lui a servi de modèle à quelques égards (Jll., ap. Ulp, D., XV, 3, 13, 2). Elle est en tout cas antérieure à Servius (ap. Ulp., D., XV, 1, 9, 3).

les dégfager de leur obligation : l'Edit a créé une action de peculio annaiis qui se donne contre eux pendant une année utile (1).

b) L'action de peculio n'est pas donnée contre le maître pour le tout, mais seulement, comme son nom l'indique, jusqu'à concurrence de la valeur du pécule. On doit même en déduire ce qui peut être dû au maître ou aux personnes placées sous sa puissance, sa tutelle ou sa curatelle, ou dont il administre les biens (2) . Cette règle souffre trois exceptions : a) lorsque le créancier du pécule a été victime d'un dol du maître, celuici doit réparer intégralement le préjudice causé (3) ; Pj il en est de même si le pécule a été diminué par le dol du maître (4) ; y) si l'acte fait par le fils ou par l'esclave a profité au maître, celui-ci est tenu dans la mesure de son enrichissement (5) .

Dans ce dernier cas, le créancier n'a pas à choisir entre deux actions distinctes : il n'a qu'une seule action (6), mais cette action a exceptionnellement deux condemnationes ; elle confère le pouvoir de condamner, soit de in rem verso ^ soit de peculio. Le juge examine d'abord s'il y a in rem versum; il ne passe à l'estimation du pécule qui si le maître n'a tiré de l'acte aucun

(1) Ulp., 29 ad Ed., D., XV, 2, 1, 1-2. Cette clause existait dans l'édit au temps d'Auguste : Lab., eoc/. , 1, 10. Les héritiers qui ont recueilli le pécule (pênes se) sont tenus pour leur part et portion, et non solidairement (Jul., ap. Ulp., 2 Disp., D., XV, 1, 32 pr.). Si l'esclave a été vendu, les créanciers peuvent, d'après Gains (9 ad Ed. prov., h. t., 27, 3), soit agir pour le tout contre le vendeur ou contre l'acheteur, soit réclamer à chacun une part de la dette. Proculus (ap. Paul, 4 ad Plaut., eod., 47, 3) n'admet pas cette division : si le créancier n'a obtenu de l'acheteur qu'un payement partiel, il lui donne une action utile pour réclamer le surplus au vendeur.

(2) Les créanciers non pavés peuvent renouveler leur action si le pécule s'accroît dans la suite. De là une difficulté qui sera examinée à propos de la litiscontestatio .

(3) PoMP., ap. Ulp., 2 Disp., h. t., 36.

(4) Ulp., h. t., 21 pr. Cette exception existait au temps d'Auguste (Mêla, eod.).

(5) Exception admise au temps d'Alfenus (D., XV, 3, ÏQ). Le maître serait tenu in solidum si l'argent avait servi à acheter des choses dont il avait besoin (5 pr.).

(6) L'action de in rem verso semble avoir eu une existence indépendante dans trois cas cités par Labéon (ap. Ulp., D., XV, 3, 1, 1) : si le maître a retiré sans doi le pécule ; si le pécule a été épuisé par un créancier antérieur; si l'année utile est écoulée (cf. Karlosva, Hg.^ II, 1154). Elle paraît aussi avoir été appliquée, en dehors de tout pécule, aux rapports entre associés : la dette contractée par un associé n'est pas opposable aux autres, à moins que l'argent n'ait profité à la caisse commune (Pap., 3 Resp., D., XVII, 2, 82). C'est une question controversée que de savoir si l'action de in rem verso a été donnée, d'une manière générale, à titre d'action utile, pour des contrats conclus par des personnes sui juris. Un rescrit de Dioclétien (G., IV, 26, 7, 3) tendrait à le prouver ; mais l'action de in rem verso et l'action de peculio ont une formule unique, donc supposent une personne alieni juris. Cette conclusion est confirmée par Dioclétien, C. 11,24, 4, relatif à un contrat fait par une personne sui juris : NulLam ei prorsus adversus vos actionem competere manifestum est. Il y a donc lieu de croire que le premier rescrit a été interpolé. Cf. Lenel, Archiv. f. civ. Pr,, 1892, LXXVIII, 354; Schlossmann, Jherings Ja/irb., 1896, XXXIV, 316. Contra : Lowenfeld, Die selbstàndige actio de in rem ver»o, 1873; Tubr, Actio de in rem verso, 1895; Voigt, Rg.^ II, 369.