ACTION « QUOD JUSSU

profit OU s'il n'en a pas profité pour le tout (1) . Il y a m rem versum dans tous les cas où l'esclave aurait eu l'action contraire de g^estion d'affaires s'il eût été sui juris (2); mais, dans l'opinion qui a prévalu, on n'exigée pas qu'il ait eu, au moment où il a fait l'acte, l'intention d'agir dans l'intérêt du maître (3).

Les créanciers sont payés dans l'ordre où ils obtiennent jug^ement (4). Le plus diligent exclut les autres : occupantis melior est conditio.

A" Action quod jussu. — Tout chef de famille est tenu in solidum de l'obligation contractée sur son jussum par une personne placée sous sa puissance : c'est comme si l'on avait traité avec lui-même (5j . Le jussum n'est pas un ordre, une injonction (6) adressée au fils ou à l'esclave ; un ordre serait inopérant, car il dépend du tiers de ne pas se prêter à son exécution, he jussum est l'adhésion donnée par le chef de famille au contrat qui va être conclu. Cette adhésion a pour effet de mettre l'obligation à sa charge comme s'il avait pris part en personne à la formation du rapport de droit. — he jussum peut être donné en une forme quelconque (7) ; il est ordinairement notifié au tiers intéressé (8) ; il est général ou spécial. Il peut être révoqué, mais on doit prendre soin d'en informer celui à qui on l'a notifié.

L'action quod jussu existait au temps de Labéon (9) . Elle figure dans l'êdit, de même que l'action de in rem verso, comme une annexe de l'action de peculio : de là le nom à'edictum triplex donné à cette partie de l'édit (10) .

5" Action iributoire. — Lorsqu'une personne en puissance a

(1) Inst., IV, 7, 4 b.

(2) Ulp., 29 ad Ed., D., XV, 3, 3, 2.

(3) Po.MP., ap. Ulp., eod., 10, 10 : An ex eventu possit in rem patris jilius vertere. Contra : Paul, II, 9, 1 in fine.

(4) Gaius, II. t., 10 : Qui prior ad sententiam judicis pervenit.

(5) Ulp., D., XV, 4, 1 pr.

(6) Le Tcioi jussum désigne tantôt un ordre, tantôt une simple autorisation. Lors- •qu'on dit qu'un esclave a commis un délit jussu ddimini, on entend parler d'un -ordre ; les jurisconsultes posent à cette occasion la question de savoir si l'esclave e»t tenu d'une obéissance passive (Gels., ap. Ulp., 18 ad Ed., D,, IX, 4, 2, 1). Si au contraire une succession est déférée à un fils de famille ou à un esclave, le jussum nécessaire pour l'adition d'hérédité n'est plu» un ordre : potuit enim [serons) (fuamvis jïihente domino nolle adiré (Alex., C, VI, 24, 3).

(7) Ulp., D., XV, 4, 1, 1. On tient pour équivalent un mandat, ou une subscriptio sur le c/iirographum délivré par l'esclave {ibid., 1, 3-4).

(8) Ulp., 1,1,2: Quod voles cum Sticho servo meo negotium gerere periculo meo. Casiius (ap. Ulp., 8 ad Sab., D., XXIX, 2, 25, 4) marque la différence qui sépare le jussum de Vauctoritas du tuteur.

(9) Ap. Ulp., eod., 1, 9; D., XLII, 8, 6, 12. Cette action paraît inconnue h Alfenus, ou au jurisconsulte dont il cite la réponse (2 Dig., D., XV, 3, 8).

(10) Ulp., d., XV, 1, 1, 1. Sur cet édit et sur la formule de l'action (j/uod jussu, cf. Lenel, E. p., I, 320, 323.

entrepris un commerce (1) de sa propre initiative et non comme préposé, son actif commercial est le gage commun de tous ses créanciers. Si elle fait de mauvaises affaires, le maître ne peut invoquer ni son droit de propriété sur le pécule, ni un droit de préférence à titre de créancier privilégié (2) . Le Préteur lui impose certains devoirs envers la masse des créanciers : sur leur requête, il F invite A répartir entre eux (m tributum vocare) Tactif commercial après l'avoir liquidé. La répartition a lieu au prorata des créances; chaque créancier s'oblige, au cas où l'on découvrirait des dettes ignorées, à restituer ce qu'il a reçu en trop. Le maître ne peut décliner cette mission qu'en renonçant à tout droit sur la merx peculiaris ; le Préteur nomme alors un arbitre pour procéder à la répartition (3).

Quatre conditions sont requises pour que les créanciers puissent demander au Préteur la distribution de l'actif : a) que le fils ou l'esclave soit insolvable ; h) qu'il ait fait le commerce ;

c) que ce commerce ait été connu du maître et toléré par lui ;

d) que les créanciers aient contracté à l'occasion de ce commerce. — Si l'esclave fait en même temps plusieurs commerces, ou un seul commerce en des lieux différents, on procède à des répartitions distinctes pour chaque établissement (4) .

Le devoir imposé par le Préteur doit être accompli de bonne foi : le maître qui commet un dol dans la répartition ou qui ne met pas intégralement l'actif à la disposition de l'arbitre, est responsable du préjudice causé. Le Préteur accorde aux créanciers une action tributoire. Cette action ressemble à certains égards à l'action de dol : elle se donne contre un pupille s'il est doli capax ; contre les héritiers, dans la mesure de leur enrichissement. Mais elle ne tend pas à l'application d'une peine; elle n'a pour but que la réparation du préjudice : elle est perpétuelle (5) . — Les créanciers peuvent^ s'ils le préfèrent, intenter l'action de peculio : ils y ont intérêt lorsque l'actif commercial ne

(1) L'édit parlait de merx peculiaris (Gaius, IV, 72) : la jurisprudence en étendit l'application à toute espèce de commerce (Ped.. ap. Ulp., 29 ad Ed., D., XIV, 4, I, 1). L'édit lut rendu vers le temps d'Auguste : Labéon a résolu plusieurs questions qui s'y rattachent.

(2) Lab., ap. Ulp., h. t., 5, 7 : Privilegium deductionis perdidit. Le maître est obligé même si ses créances absorbent tout le pécule (Ulp., 1, 2),

(3) Ulp., A. i., 5, 6 et 11; 5, 19.

(4) Ulp., 1, 3; 5,4; 5, 15-16.

(5) Ulp., 3, 1-2; 7, 2-4; Jul., 11 Dig., h. t., 8. On ne connaît pas laformulede l'action tributoire. Il est vraisemblable que le créancier invoquait, comme dans les actions adjectitiœ qualitatis, le contrat conclu avec le fils ou l'esclave, et que la co^zdemnatio tendait à quanto minus eo nomine dolo malo iV' A° A'^ tributum est quam ex ediclo meo .4° A° tribui debuit, tantam pecuniam, etc. Cf. Lenel, E. P., I, 317.

ACTION QUASI INSTIÏOIRE. 341

comprend qu'une faible partie du pécule, et que la créance du maître est peu importante.

§ 5. Modifications dues à la jurisprudence. — 1° Contrats conclus par un tuteur au nom du pupille. Ces contrats produisent leurs effets au profit ou au préjudice du pupille dans les cas indiqués p. 156. Scœvola, Papinien, Ulpien donnent une action utile au pupille ou contre lui (1). Ils vont même jusqu'à permettre au tuteur d'écarter par une exception l'action qui serait intentée contre lui en raison d'un engagement qu'il a contracté au nom du pupille (2) . En un mot, le tuteur devient un représentant au sens moderne du mot. La même régie fut appliquée au curateur du fou, du mineur de vingt-cinq ans, à Vactor d'un municipe (3) .

2° Contrats conclus par un mandataire. La modification fut ici moins profonde : on s'est borné à étendre les régies de l'action institoire à des personnes qui ne sont pas préposées à un commerce. Papinien, le premier, proposa d'accorder un recours contre le mandant aux tiers qui auraient traité avec un mandataire, de leur donner une action quasi institoria ou ad exemplum institoriœ actionis (4) . Il en fit l'application au mandat de contracter un emprunt cjuia et hic quasi prœposuisse eum mutuœ pecuniœ accipiendœ videatur, au mandat de vendre et à quelques autres hypothèses (5). La raison qu'il invoque, c'est que celui qui traite avec un mandataire, comme celui qui contracte avec un institor, agit en considération du mandant (6) . Il n'y a pas ici représentation : le mandataire reste obligé à côté du mandant au lieu de s'effacer devant lui; il n'a pas, comme le tuteur, une exception pour écarter l'action du créancier (7).

Si le mandant est obligé envers les tiers qui ont traité avec le mandataire, la réciproque est-elle vraie? Le mandant devient-il créancier par l'intermédiaire du mandataire, et peut-il agir contre les tiers en vertu d'un contrat auquel il n'a pas pris part?

(1) SC.F.V., 13 Resp., D., XXVI, 9. 8; Pap., ap. Ulp., 32 ad Ed., D., XXI, 2, 4, 1; Ulp., 1 Op., D., XXVI, 9, 2 ; Alex., C, V, 39, 2; Diocl., eod., 5.

(2) Pap., 5 Resp., D., XXVI, 9, 5, i : Actionem post finitam tutelam recte récusât; Garac, g., V, 39, i.

(3) Ulp., 27 ad Ed., D., XIII, 5, 5, 9.

(4) Labéon donnait une action quasi institoire contre l'entrepreneur des pompes funèbre» en raison des actes du set-vus pollinctor (t. I", p. 616, 6. Ap. Ulp., 28 ad Ed., D., XIV, 3, 5, 8).

(5) Ap. Ulp., 31 et 32 ad Ed., D., XVII, 1, 10, 5 ; XIX, 1, 13, 25 ; Pap , 3 Resp. , D., 111,3, 68. Gf. Ulp., D., XLV, 1,79; 111,3, 28; Diocl., G., 111,42, 8.

(6) Pap., 2 Resp., D., III, 5, 31 pr. : Liberto vel amico mandavit pecuniam accipere mutuam : cujus litteras creditor secutus contraxit

(7) C'est ce que dit Papinien pour le procurator absentis (Vat. fr., 328, 332.)

L^analogie établie entre le mandataire et Vinstitor devait conduire la jurisprudence à résoudre la question négativement, sauf le cas où il n'y aurait pas d'autre moyen de sauvegarder les intérêts du mandant (J). Telle était également la règle suivie à l'égard des armateurs, lorsqu'ils agissaient extra ordinem (2).

En somme, l'innovation introduite par Papinien n'a rien changé au principe exclusif de la représentation : elle en a seulement atténué les inconvénients en laissant au Préteur le soin de décider, suivant les circonstances, s'il y avait lieu d'en écarter l'application (3) . Deux exceptions ont été admises (4j : l'une pour les contrats conclus par les tuteurs ou curateurs; l'autre, spéciale au mutuum, est une conséquence de la régie qui permet d'acquérir ou de transmettre la possession per extraneam personam (5). L'aliénation, nécessaire pour la formation du mutuum^ peut être faite par un mandataire ou au profit d'un mandataire : dans le premier cas, c'est le mandant qui devient créancier, puisqu'il est censé avoir fait l'aliénation; dans le second, c'est lui qui devient seul débiteur, puisque c'est lui qui a acquis la

(1) MAttGEL.,ap. Ulp., 28 ad Ed., D., XIV, 3, 1; Gars, 9 ad Ed. prov., eor/.,2. Si par exemple le mandataire devient insolvable, le mandant n'aura pas à subir le concours des autres créanciers; il agira directement contre le tiers qui a traité avec le mandataire. Oa a accordé le même droit au mandant lorsque le mandataire n'avait pas d'intérêt à l'en empêcher : soit dans le cas d'un mandat de stipviler (Pap., 3 Resp., D., III, 3, 68), soit dans le cas d'un mandat de vendre lorsque le mandant offre de garantir le mandataire contre le recours de l'acheteur. Il en serait de même dans le cas d'un mandat d'acheter si le mandant a fourni l'argent. Dans tous ces cas on simplifiait la procédure en permettant au mandant d'agir contre le tiers sans demander au mandataire la cession de son action. Mais si le mandataire a payé de suo l cL Pap., il Resp., D. , XX, 4, 3, 1), il y aurait injustice à permettre au mandant d'exercer l'action en garantie contre l'éviction : ce serait enlever au mandataire un moyen d'obtenir le remboursement de seis avances en lui refusant la cession de ses actions (Pap., d., XLI, 49, 2: Evictionis actio domino contra venditorem invito procuratore non datur : sed per actionem niandati ea cedere coffitia). Un texte d'apparence générale (Ulp., d., XIX, 1, 13, 25) a donné lieu de penser que le mandant avait toujours une action contre les tiers. Mais cette généralisation ne saurait être admise en présence d'Ulpien (D., XIV, 3, 1) et des textes qui viennent d'être cités.

(2) Ulp., D., XIV, 1, 1, 18 : Soient plane prœfecti propier ministerium annonce, item... prœsides provinciarum extra ordinem eos juvare ex contracta magistrorum. Cf. MiTTEis, Trapezitica, 1899, p. 5.

(3) C'est à J.-E. Labbé que revient le mérite d'avoir montré quelle fut en cette matière la doctrine du droit classique. Il a fait à ce sujet une comparaison judicieuse entre le système romain et celui du droit moderne et montré comment le Préteur romain et notre législateur, préoccupés du même intérêt de justice, y ont donné satisfaction par des procédés différents (sur Ortolan, III, 876-880).

(4) Une autre exception semble admise pour la formation du contrat de société (Lab., 6 Post. epit., D., XVII, 2, 84) : Qnoties jussu alicujus vel cum filio ejus vet cum extraneo societas coitur, directo cum illius persona agi possc^ cujus peraona in contrahenda societate spectata sit. Mais l'expression directo agi posse que l'on retrouve dans Inst. (IV, 7, 8), rend le texte suspect d'interpolation.

(5) Sur la portée de cette exception, cf. Gérardin, Nouv. Rev. hist., 1900, p. 31.

ACTIONS NOXALES.

possession (1) . Cette exception apparaît dès le règne de Trajan (2) .

§ 6. Règles particulières aux délits. — 1" Plus nombreuses sont, en matière de délits, les exceptions à la règle que les obligations n'ont pas d'effet à Tégard du chef de famille ou des tiers. De très bonne heure, le chef de famille a été tenu de certains délits commis par les personnes en sa puissance : il est obligé à en faire Tabandon noxal ou à réparer le préjudice causé (I, 366, 1) (3). Le droit classique a conservé et généralisé une règle (4) qui témoigne d'un adoucissement des mœurs publiques : l'extension de l'action noxale coïncide avec la disparition du système de la vengeance privée et de celui des compositions légales.

Pour être passible de l'action noxale, deux conditions sont requises, et toutes deux s'apprécient au moment de la litiscontestatio : V que le défendeur ait sous sa puissance l'auteur du délit. Anciennement, l'action était exclusivement donnée contre le dominus; elle se donne maintenant contre un simple possesseur de bonne ou de mauvaise foi (5) , et dans tous les cas avec cette restriction imposée par l'équité : qu'il ait la possibilité d'exhiber l'auteur du délit (6). Si Tesclave est en fuite, l'action n'est pas recevable ; s'il est absent, on aura recours à une interrogatio in jure pour faire constater s'il est sous la puissance et en la propriété du défendeur (7). 2*" Que l'auteur du délit n'ait été sous la puissance de la victime ni au moment où le délit a été commis, ni même, d'après les Sabiniens (8), à une époque ultérieure : c'est une atténuation apportée à la règle antique.

(1) Paul, SQuœat., D., XLV, 1, 126,2; Aristo, Jul., ap. Ulp., 26 ad Ed.,D., XII, 1, 9, 8. Le payement de l'indû est à cet égard traité comme le mutuum; fait à un mandataire, il oblige le mandant (Pap., 3 Resp., D., XII, 6, 57, 1).

(2) Elle est attribuée à Ariston. Julien en fit l'application au mutuum consenti par un tuteur (D., XXVI, 7, 9 pr ).

(3) L'action donnée contre le maître n'est pas nécessairement délictuelle. Une action contractuelle peut aussi être donnée noxaliter, lorsqu'un esclave remis en gage, déposé ou prêté, a commis un délit (Jul., ap. Afr., 8 Quaest., D., XLVII, 2, 62, 1. Cf. Proc, ap. Ulp., 18 ad Ed., D., IX, 2, 27, 11).

(4) Ulp., 41 ad Sab., D., XLVII, 1, 1-2 : Placet. L'extension a été réalisée par les lois Aquilia (I, 374, 3), Plœtoria (ha^ment de formula Fabiana : Girard, Textes, 368), et surtout par l'Edit.

(5) Gaius, 13 ad Ed. prov., D., IX, 4, 13 : Nam et absurdum videtur... prœdones securos esse; Ulp., 7 ad Ed., eod., 11.

(6) Ulp., 23 ad Ed., eod., 21, 3; Paul, II, 31, 37. L'action de la loi Aquilia fait seule exception à la règle (Ulp., D., IX, 2, 27, 3) : on n'a pu jusqu'ici en donner une i-aison satisfaisante. Cf. Lenel, E. P., I, 180, 13.

(7) Sur l'existence, l'utilité et la sanction de cette double interrogation, voir Lekel, E. p., I, 183 ; Karlowa, II, 1173. Lorsque l'esclave est grevé d'un usufruit ou d'une hypothèque, l'usufruitier, le créancier hypothécaire ont la faculté de défendre à l'action noxale pour la conservation de leurs droits (Paul, 18 ad Ed., I)., IX, 4, 26, 6; Gaius, 6 ad Ed. prov., eod., 27).

(8) Gaius, IV, 78. Cf. t. P% p. 372, 1.

Par exception, le maître est tenu in solidum même si F esclave n'est plus en sa puissance : 1" lorsqu'un damnum injuria datum a été commis sur son ordre ou à sa connaissance ; 2" lorsqu'il a par dol cessé de posséder; 3" s'il a par dol nié avoir l'esclave en sa puissance (1). — Si l'esclave est mort après la litiscontestatio, la situation du maître varie suivant que la mort est ou non le résultat d'un délit : dans le premier cas, il doit céder ses actions à la victime (2) ; dans le second, il doit faire l'abandon total ou partiel du cadavre (3) .

L'objet de l'obligation du maître varie suivant le moment où on l'envisage : avant la litiscontestatio, le maître est tenu d'une obligation facultative ; il doit livrer l'auteur du délit, à moins qu'il ne préfère indemniser la victime; après la litiscotitestatio, son obligation devient alternative : il doit livrer l'esclave ou payer la litis œstitnaiio (4) ; après la sentence et jusqu'à son exécution, il doit la litis œstimatio avec faculté de se libérer par un abandon noxal (5) .

Si le prétendu maître refuse de défendre à l'action noxale ou s'il est absent, le magistrat autorise la victime à emmener chez elle l'auteur du délit (6) . Si le maître est présent, le demandeur peut exiger la rnancipaiio et la caution de dolo : en cas de refus, le Préteur donnera contre le maître une action sine noxœ dedilione (7) .

(1) Ulp., 18, 23 ad Ed., eod., 2 pr., 1 ; 22, 1. Conséquence ; le maître reste tenu après l'aliénation, l'affranchissement ou la mort de l'esclave (Ulp., eod., 5, 1\

(2) Ulp., 18 ad Ed., D., IX, 1, 1, 16.

(3) C'est au fragment d'Autun, cité p. 62, 7, que l'on doit la connaissance de cette règle. On a voulu sans doute conserver au père de famille le droit de punir le délit commis par son fils ou par son esclave en leur infligeant la peine de mort. Il ne pouvait dépendre du fils ou de l'esclave de se soustraire, en commettant un délit, à la puissance du chef de famille. L'obligation pour le père de livrer l'auteur du délit et par là même de renoncer à son droit de maître n'a plus qu'un caractère subsidiaire. Cf. SCIALCIA, Bull. did. B., XIII.

(4) Voir pour le premier cas, Paul, D., IX, 4, 26, 4; pour le second, Jul., eod., 16.

(5) Ulpien (76 ad Ed., D., XLII, 1, 6, 1} déclare que la condamnation ne peut, à peine de nullité, avoir pour objet le seul abandon noxal : Noxœ deditio in solntione est quœ e lege tribuitur.

(6) Càllist., 2"ed mon., D., IX, 4, 32; Ulp., D., IX, 1, 1, 16.

^7) Certaines actions noiales présentent des particularités qui méritent d'être signalées : 1° Dans l'action d'injures et dans l'action de la loi Plœtoria, le maître peut, s'il le préfère, livrer l'esclave pour être battu de verges au gré du juge (Ulp., 57 ad Ed., D., XLVII, 10, 17, 3 et 5; Pall, 1 Sent., D., IV, 4, 24, 3). 2" Dans l'action furti, lorsque le vol a été commis par une bande d'esclaves (familia), la litis œstimatio est, d'après l edit, calculée comme s'il n'y avait qu'un seul délinquant. Octavenus proposa d'étendre cette faveur à d'autres actions noxales (cf. Pomp., Paul, 3 ad Ed., D., II, 1, 9). Lorsqu'un vol a été commis par une familia de publicains, ceux-ci sont invités à présenter les gens qu'ils emploient, esclaves ou libres, faute de quoi l'action sera donnée contre eux sirie noxœ deditione (Ulp., 38 ad Ed., D.,