CHAPITRE III Contrats solennels

I. Contrats a verbis » . — Les contrats, qui se forment par la prononciation de paroles solennelles, sont au nombre de trois : la stipulation, la doiis dictio, la jurata promissio operarum liberti. Le premier est de beaucoup le plus important.

§ V\ Utilité de la stipulation. — La stipulation est le seul contrat verbal qui ait une portée générale (I) . C'est la forme régulièrement employée pour donner force juridique à toute espèce de convention faite en vue de créer une obligation. Que cette obligation ait pour objet une somme d'argent, une chose certaine ou incertaine, elle est toujours sanctionnée par la loi par cela seul qu'elle a été contractée en forme de stipulation.

r La stipulation sert à réaliser certaines conventions qui, par elles-mêmes, n'ont pas de valeur juridique, comme la donation, la dot, la promesse d'intérêts par un emprunteur (2) .

subsiste est de pure forme ; dans les contrats de bonne foi, l'exception de dol est sous-entendue (^p. 356, 9), tandis que dans les contrats de droit strict, le défendeur doit en demander l'insertion dans la formule. Ce serait pourtant une erreur de croire que dans les contrats de bonne foi le ju^we a toute latitude pour statuer sur le différend qui lui est soumis : avant Marc-Aurèle, il ne pouvait admettre la compensation ex dis'pari causa.

(1) Les deux autres contrats s'appliquent chacun dans un cas spécial : l'un pour la constitution de dot, l'autre pour la promesse de services faite par un affranchi à son patron. La dotis dictio, qui remonte à l'ancien droit (I, 231), subsiste sanschan- {Tcment; elle est sanctionnée par une condictio (Sev., Car,, C, V, 12, 1, où l'on a interpolé le mot dictio en y substituant pollicitatio). La jurata pj^omissio operaruiu liberti est, comme son nom l'indique, une forme spéciale d'en^iagement usitée loi's qu'un affranchi promet ses services à son patron. C'est le seul cas où le sermentilt été élevé au rang de contrat. Le maître qui voulait imposer des services à l'esclave qu'il allait affranchir, les lui faisait promettre sous serment. Cette promesse ne produisait qu'un lien religieux, car l'esclave ne peut s'obliger civilement ; elle devait être renouvelée aussitôt après l'affranchissement et dans une forme solennelle : le lien religieux était par là transformé en un lien juridique. Si l'on avait recours à une forme spéciale au lieu d'employer la forme ordinairede la stipulation, c'est sans doute qu'au début la loi ne sanctionna que les stipulations dont l'objet était une somme d'argent. Dans tous les cas, l'obligation était sanctionnée, au temps de Cicéron (Serv., ap. Ulp., 42 ad Ed., D., XXXVJII, 2, 1 pr ), par l'action operarum, consacrée, mais non introduite par le préteur Rutilius (Ulp., eod., i, 1). Cf. Lenel, E. P., 270 ; Karlowa, II, 701 ; Demelius, Sc/iiedseid., 40. Contra: Pernice, Ber. d. Preuss. Akad., 1886, p. 1177 ; Voigt, Rg., 1, 596. — On a remarqué que l'action operarum est conçue comme la condictio trilicaria : elle tend à dure oportere (Lab., ap. PoMP., 8 ad Sab., D , XXXVIII, 1, 8 pr. Cf. Jul., 22 Dig., D., XLV, 1, 54, 1). Les operœ sont traitées conmie une res certa, et même, suivant Poujponius (4 ad Sab., D., XXXVIII, 1, 4), comme une pecuaia crédita, bien qu'elles consistent en un facere. Lorsqu'on eut sanctionné les stipulations incertaines, l'action operarum aurait dû disparaître : on la conserva parce qu'elle était entrée dans l'usage.

(2) Jul.. ap. Afr., 8 Quœst., D., XIX, 5, 24 (p. 104 ; 386, 3).

2" On l'emploie souvent à la suite d'un contrat (1). La stipulation accessoire à un contrat a pour objet soit ce qui est clù, soit une peine. L'usage de la stipulatio debiti remonte à l'époque où les contrats non formels n'étaient pas sanctionnés par la loi : on le conserva à l'époque ultérieure parce que la stipulation donnait plus de précision au droit du demandeur, écartait l'arbitraire du jug^e, facilitait la preuve en justice (2). La stipulation de peine a aussi pour objet une somme fixée à forfait en cas d'inexécution du contrat (chap. XI); une application plus ancienne a déjà été signalée (I, 674).

3" La stipulation accessoire à un contrat revêt un caractère particulier et présente une utilité toute différente lorsqu'elle émane d'un autre que le créancier, ou qu'elle est consentie par un autre que le débiteur : dans le premier cas, il y a adsiipulatio; dans le second, adpromissio. On connaît déjà l'utilité de Vadpromissio (I, 702) ; on signalera ici celle de V adsiipulatio . Xwit siècle, cette stipulation accessoire (3) sert uniquement à rendre valable une stipulation post mortem suam fl, 695). Le stipulant principal prie un de ses amis de stipuler à côté de lui ce qu'il vient de se faire promettre post mortem suam : Yadsiipulator stipulant post mortem alterius acquiert un droit d'action qu'il devra exercer dans l'intérêt de son mandant (4) . Il est peu vraisemblable que

(1) Cf. Paul, 3 Ep. ; Alf., Di^r., D., XVII, 2, 71 pr.

(2) P. 354, 2. Ce dernier avantage était à peu près le seul qui subsistât lorsque la stipulation consécutive au contrat avait pour objet un incertum, par exemple r/uidquid ex causa emptioni<: dai e facere oportet ; le juge de l'action ex stipulatu avait en effet, à plusieurs égards, des pouvoirs analogues à ceux du juge d une action de bonne foi. — Une autre raison explique l'emploi si fréquent de la stipulation consécutive au mutuum : les deux contrats étant de droit strict et sanctionnés par une action certœ pecuniœ ou par une condictio triticaria. les pouvoirs du juge étaient les mêmes. Pourquoi donc stipuler le capital prêté? C'est que le j>2ufiat/n étant un contrat gratuit, la stipulation était nécessaire pour faire courir les intérêts : on prit alors l'habitude de stipuler en même temps les intérêts et le capital. L'effet de la stipulation n'était d'ailleurs pas le même suivant qu'on avait promis d'une manière abstraite la somme empruntée, ou qu'on s'était engagé à rendre la somme effectivement prêtée. Dans le premier cas, le promettant était tenu alors même qu il n'avait pas reçu 1 argent, sauf à opposer une exception de dol ou à réclamer sa libération par une condictio [G k\v s, IV, 116; Ulp., 76 ad Ed., D.. XLIV, 4, 2, 3 in fine). Dans le second cas, l'efficacité de la stipulation était subordonnée à la réalisation du prêt (FAri., 5 ad Plaut., D., XII, 1, 30). Lorsque la stipulation avait suivi le prêt in conlinenti, les jurisconsultes se divisèrent sur le point de savoir si l'obligation qui en résultait était formée vetbis (la stipulation ayant ici un effet novatoire), ou si elle était née à la fois re et verbis, de sorte que la stipulation étant nulle pour un vice de forme, l'obligation n'en existait pas moins en vertu du mutuum (^p. 349, 6).

(3) Le caractère accessoire de V adsiipulatio se manifeste én ce que Vadstipulator ne peut stipuler plus que le créancier principal (Gaius, III, 113).

(4) Ce droit d'action, qui est aussi étendu que celui du stipulant principal, ne compte pas dans le patrimoine de Vadstipulator : il est intransmissible à ses héritiers (I, 696j ; il n'est pas acquis au paterfamilias lorsque Vadstipulator est un fils de famille. Ceux qui ne peuvent agir en justice, esclaves, personnes in mancipio, ne

LA STIPULATION. 375

V adstipulatio soit entrée dans la pratique en vue de ce cas exceptionnel : on ne s'expliquerait guère que certaines personnes aient fait, sous la République, métier à' adsiipulator il) ; on ne comprendrait pas surtout que de très bonne heure la loi Aquilia ait cru devoir édicter une disposition conireV adsiipulator infidèle à son mandat fl, 585). Aussi a-t-on conjecturé que l'usage de V adsiipuLaiio remonte au temps des actions de la loi et servait à atténuer les inconvénients du principe de la nonreprésentation en justice ; on faisait intervenir un adstipulator en prévision du cas où l'on serait empêché de faire valoir soimême son droit en justice f2) .

4" La stipulation sert enfin à transformer une obligation préexistante, à opérer une novation (chap. x) .

§ 2. Formes de la stipulation. — Si la stipulation a reçu une si large application, c'est qu'elle a perdu en grande partie le caractère strict qui la distinguait à l'époque antique : d'une part sa forme est devenue plus souple, d'autre part, l'une des actions qui la sanctionnent confère au juge un pouvoir d'appréciation analogue à celui d'un arbitre. Il dépend même des parties d attribuer dans tous les cas ce pouvoir au juge, en ajoutant à la stipulation la clause de dol.

La stipulation exigeait anciennement pour sa formation : 1 " une interrogation suivie d'une réponse concordante ; 2" l'emploi de paroles sacramentelles fl, 392). La première condition requise encore par Gains ne l'est plus par ITlpien (3) : il n'est pas nécessaire que le même mot soit employé par les deux parties. De même la réponse doit, d'après Venuleius, être immédiate, former avec la demande un seul tout : il faut qu'il y ait entre elles continuité (I, 726), sinon il n'y aurait plus une certitude suffisante sur l'accord de volontés des parties f-4) . De là il résulte

peuvent être ad&tipulatoi-es. Le fils de famille (I, 193, 4) ne peut ajjir en vertu d'une adstipulatio (|ue s'il est sorti de la puissance paternelle sans capitis deminutio. VÂ. sur d'autres particularités de V adstipulatio, Gaius, III, Ji4.

(1) Cic, in Pis., 9.

(2) Karlowa (II, 738) objecte que \ adstipulatio ne peut être adjointe qu'à une stipulation, et que l inconvénient subsistait pour les contrats de bonne foi. objection disparaît pour ceux qui pensent avec nous que ces contrats ont été sanctionnés

à une époque récente (l, 693).

(3) Gails, m, 92, 93; Ulp., 48 ad Ed., D., XLV, 1, 1, 2. Cf. Flou., 8 îost., eof/., 65 pr. ; Pat L, iôKesp., eod., 134, 1 ; Inst., III, 19, 5 in fine. La concordance entre la demande et la réponse devait evister également dans le fond (ITlp., D , XLV, 1, 1, 5). Cette règle a été atténuée pour les stipulations ayant pour objet une quantité : si la réponse indique une quantité plus forte ou plus faible que lademandf-, la stiptdation sera valable jusqu'à concurrence de la somme la plus faible (Ulp., eod., 1, 4; Pai l, eod., 83, 3).

4 Venul., 1 stip., eod., 137 pr. Cette condition a été maintenue par notre droit français pour le testament (C. civ., 975) et le mariage (G. civ., 75).

que la stipulation ne peut avoir lieu qu'entre personnes présentes capables de parler et d'entendre (1). Cette règle a été modifiée : Paul admet l'efficacité des pactes joints in continenti à la stipulation ; il les considère comme faisant corps avec elle (2) .

La seconde condition n'est pas non plus rigoureusement exigée : les parties jouissent d'une assez grande latitude dans le choix des termes : on admet de nombreux équivalents (p. 52).

Mais ce qui contribua surtout à atténuer le formalisme dans la stipulation, ce fut l'usage emprunté aux Grecs de constater par écrit les conventions (3; . L'écrit [instrumenta stipulatio interposita) (-4j portait le nom de cautio : il facilitait la preuve en justice. On ne tarda pas à se demander s'il était nécessaire, lorsqu'on produisait un écrit rédigé en présence des parties, de prouver que les paroles de la stipulation avaient été réellement prononcées. On posa les deux règles suivantes : 1" l'écrit rédigé par le débiteur ou en sa présence fait présumer que la stipulation a eu lieu : la preuve contraire n'est pas admise (5); 2" lorsque l'écrit constate la promesse du débiteur, on doit présumer que l'interrogation préalable a eu lieu, à moins que le stipulant ne prouve qu'il était absent (6) .

Dès lors la stipulation fut plus souvent une fiction qu'une réalité : de sa forme antique il ne reste que la nécessité de la pré-

(1) Au iii*^ siècle, on permet au muet de faire une délégation soit par écrit soit par un signe de lèle (Ulp., 8 ad Ed , D., XLVI, 2, 17).

(2) 3 ad Ed., D , II, 14, 4, 3; 15Resp., D., XLV, 1, 134, l;30uœst., D.,XII, 1, 40 pr. Il en est (^e même à plus forte raison des pactes qui précèdent la stipulation (t^AUL, D., XLV, 1, 134, 3; 140 pr. ; Alex., G., II, 4, 6, 1. Diocl., C, II, 3, 27). On évitait par là les difficultés de rédaction d'une formule visant les détails de

^ l'accord intervenu entre les parties (1, 724, 1).

(3) Cet usage existait dès le temps de Cicéron {ad Her.^ II, 9, 13; Cic, Pail. Orat., 37. 130; P. Cœc, 18, 51 ; Ad Att., XI, 17, 2). Il se développa sous l'Empire. Parfois on se contentait, comme en Grèce, de rédiger par écrit le contrat : les ^Cf^u/œ, qui émanai(!nt du débiteur, constituaient un chirograpliuni'jyioD . , 3Resp., D., XXII, 1 41, 2). Plus souvent on y joignait, suivant l'habitude romaine, la clause de stipulation : Stipulatio subjecta (Diocl., IV, 64, 3; VIII, 44, 3; Ulp., 4 ad Ed., 1)., II. l'i, 7, 12 : Quod fere novissiina parte padorum ita solet inseri : Bogavit Titius, .':/)()pondit Mœvius, Jiœc verba non tantum pactioni^ loco accipiuntur sed etiam stipulationis). Cf. Pius, C, IV, 32, 1; Papyrus du Louvre, 251, n° 21'''% 1. 30; Nicole, Ecv. de ph.il., XX, 49, 1. 22. Cet usage s'est introduit dans les pays de civilisation grecque après l'édit de Garacalla : il n'existait pas en Thébaïde en 154 (Pap. du Louvre, 17); on en trouve la trace dès l'an 235 dans un papyj-us d'El- Faijum (Wessely. Wiene)- Stud., IX, 241), et avec une application inattendue, pour confirmer un testament. Cf. Mitteis, Bcichsr., 98, 487.

(4) Callist., d., XXIV, 3, 48 ; Paul, D., XLV, 1, 134, 2 : Lilteris cavere.

(5) Cette règle, implicitement contenue dans Papinien (H Resp., D., XLV, 2, 11, 1, I), est formulée par Ulpien (47 ad Sab., D., XLV, 1, 30; 36 ad Ed., D., XXVI, 7, 4, 3). On en fit l'application à la caution rem pupilli salvam fore ; l'inscription du nom du fidéjusseur sur les registres publics tient lieu de stipulation si elle a été faite en sa présence (p. 157,

(6) Paul, V, 7, 2 ; Sev., Car., C, VIII, 38, 1.

LA STIPULATION

sence des parties. La prononciation de paroles solennelles, qui pendant tant de siècles avait joué un rôle prépondérant dans la formation des actes juridiques, n'est guère plus qu'un souvenir. L écriture prend la place de la parole comme en droit moderne (p. 16) (1).

§ 3. Sanction de la stipulation. — Au temps des actions de la loi, la stipulation donnait lieu à la legis aciio per condictionem, en vertu de la loi Silia lorsqu'elle avait pour objet une somme d'argent, en vertu de la loi Calpurnia lorsqu'elle avait pour objet toute autre res certa (I, 667 ; 679j. Sous la procédure formulaire, le Préteur délivre l'action certœ creditœ pecuniœ (I, 630; 685, 5) clans le premier cas, la condiciio triticaria dans le second (2).

A côté de ces deux actions, il en est une troisième qui sanctionne les stipulations incertaines : l'action ex stipulatu. Cette action, dont l'existence au commencement du viif siècle de lîome est attestée par la loi Rubria (c. 22], diffère essentiellement par son principe et par ses effets de l'action ceriœ pecuniœ et de la condictio triticaria (1, 681) : elle tend, non pas à réprimer le tort commis par celui qui retient injustement l'argent ou la chose d'autrui, mais à conférer au juge le pouvoir d'estimer l'intérêt du demandeur (I, 689, 1). Elle ne donne pas lieu à une sponsio et à une restipulatio tertiœ partis, comme l'action certœ pecuniœ (I, 632, 669j ; le demandeur ne court pas le risque de commettre une plus peiiiio (3j . L'action ex stipulatu n'est pas pour cela traitée de tout point comme une action de bonne foi : sauf le pouvoir d'évaluation accordé au juge et qui lui permet de tenir

(1) Mais, (lit Paul (3 ad Ed., D., XLIV, 7, 38) : Non fujura litierarinn, sedoratione, quam expiimu)it litteiœ, oblicjamur : cjiiateiuis placiiit., non minus valere, (juod sci-ipiura, quam quod vocibus linr/iia figuratis siqnificaretur .

(2) La première est le type des actions de droit strict : elle a une intentio et une condemnatio certa : le demandeur cpii réclame plus qu'il ne lui est dû perd son procès {plus petitîo^: ; le juge, qui condamne à une somme stipérieure à celle qui a été inscrite par le Préteur dans la formule, commet un quasi délit [titem suant facit) ; enfin les parties peuvent faire une stipulation et une restipulatioo du tiers pour obtenir réparation du [)réjudice que leur cause une contestation mal fondée (I, 715). ha condictio triticaria a aussi une intentio certa; le demandeur court le risque de la plus petitio. A tous autres égards elle diffère de l'action certœ pecuniœ : elle ne donne pas lieu à la stipulation et à la restipulation du tiers ; la condemnatio est incerta : le juge doit évaluer l'objet du procès, (juanti ea res est (I, 680).

i3 Sur les applications de l'action ex stipulatu à l'époque antérieure, voir t. P"", 689. 1. La formule invite le juge à rechercher (/ui(/uid ob eam rem JS'" iV™ A" A" dure facere oportet . Elle a une intentio incerta (Gaius, IV, 131 ; Ulp., Pand., D., XH. 1, 24t ; cette intentio était ju-écédée d'une prœscriptio tenant lieu âc demoustratioiGAivs, IV, 136; Pap., D., XLVI, 2, 27; Pall, D., XLV, 1, 89; 125; Ulp., D., XLIV, 5, 1, 4j. La formule se terminait par une condemnatio incerta, con)me celle de la condictio triticaria : Quanti ea res est, tantani pecuniani judex iV™ A'" A' A" condemnato, si non paret absolvito (Gaius, IV, 47). Elle était vraisemblablement limitée par une taxatio (Gau^s, IV, 51). Cf. Lenel, E. P., I, 174.

compte des fruits et des intérêts moratoires (1), l'action ex stipulatu reste une action de droit strict (2) .

§ 4. Clausida doit. — La clause de dol est de règle dans les stipulations prétoriennes et dans les stipulations judiciaires : elle est très usitée dans les stipulations conventionnelles. Le débiteur promet dolum malum huic rei promissionique ahesse ahfuturumque esse. Cette clause a pour effet d'atténuer la rigueur avec laquelle on interprète d'ordinaire la stipulation : elle transforme les stipulations certaines en stipulations incertaines (3) ; elle est sanctionnée par l'action ex stipulât u (4) ; le juge est autorisé à tenir compte des événements que les parties n'ont pas prévus (o) : il jouit d'inie latitude d'appréciation analogue à certains égards à celle qu'il a dans les actions de bonne foi, notamment le pouvoir de réprimer tout dol (I, 682).

IL Contrat littéral. — § V\ Transcriptio. — Le contrat litteris^ dont la forme, l'application et les effets ont été exposés (I, 670 ; cf. 668; 715), n'a pas reçu de développement à l'époque classique. Gains n'en signale que deux applications : la transcriptio a re in pcrsonam qui sert à transformer l'obligation résultant d'un contrat de bonne foi, tel que la vente, le louage, ou la société, en une obligation de droit strict ( 6) : la transcriptio a persona in

(1) Pap., 27 Quîcst., D., XXII, 1, 4 pr.

(2) G., V, 13, 1,2. Le serment in litem, admis dans les actions de bonne foi, ne l'est pas dans l'action ex stipulatu (Paul, 26 ad Ed., D., XII, 3, 6); l'exception de dol n'y est pas sous-entendne ( Lab., ap. Ulp., 76 ad Ed., D., XLIV, 4, 4, 1.5 u

rS) Pap., 11 l\esp., D., XLV, 1, 121 pr.

(4) Lorsque la clause de dol accompagne une stipulation dont l'objet est un certum, le créancier a-t-il deux actions ou une seule? A-t-il la condictio triticaria pour réclamer la res certa qui lui a été promise, et l'action ex stipulatu pour se faire indemniser du préjudice que lui cause le dol du défendeur ? Tel est l'avis de Karlowa (II, 712). Papinien (36 Quœst., D., XLV, 1, 119) affirme que la clause de dol est non pertinet ad cas partes stipulationis de quibus nominatim cavetur. Ailleurs (11 Resp., eod., 121 pr.\ il dit qu'on exercera l'action incerti en vertu de cette partie de la stipulation qui contient la clause de dol ; d'où a contrario on doit exercer la condictio certi pour le surplus. Mais divers textes prouvent que les stipulations prétoriennes, qui contiennent toujours la clause de dol, donnent lieu exclusivement à l'action ex stipulatu. Papinien (2 Quœst., I)., II, 11, 15) et Ulpien (7 ad Ed., D., II, 10, 1, 3) le disent pour la cautio in judicio sisti qui a toujours pour objet une certa pecunia (Gaius, IV, 186; Pap., 2 Quaest., D., XLV, 1, 115 pr.).

(5) JuL., D., XLV, 1, 53 : Stipulationes commodissimum est ita componere, ut (juœcumc/ue specialiter coinprehendi possint, contineantur ; doli autem clausula ad ea pertineat^ cjuœ in prœsentia occurrere non possint et ad incertos casus pertinent. Si l'une des parties a corrompu l'arbitre, ou l'avocat de son adversaire (Ulp., 13 ad Ed., IV, 8, 31); si le débiteur a mancipé l'esclave dû après l'avoir empoisonné, le fonds vendu après l'avoir détérioré ou grevé de servitudes (Lab., ap. Ulp., 11 ad Ed., D., IV, 3, 7, 3) ; si le vendeur a fait croire à l'acheteur qu'un objet en bronze était en or (p. 352, 1); si le stipulant a commis un oubli dont le promettant voudrait profiter (Jul., D., XLVI, 8, 22, 7\ la clause de dol produira son effet.

(6) Gaius, III, 129, 130; C. I. L., XIV, 3471.