Des torts coianiis par un itnpubère

La différence fondamentale qui sépare les pubères et les impubères, au point de vue de la responsabilité des torts qu'ils commettent, provient de ce que les impubères n'ont pas le discernement nécessaire pour comprendre la portée de leurs actes. Par conséquent, toutes les fois qu'un tort, pour être punissable, supposera la volonté de celui qui Ta commis, l'impubère sera exempt de la peine édictée par la loi. Il en est vraisemblablement de même dans le cas où une chose volée a été cachée dans la maison d'un impubère siii juris. On ne peut exiger de lui qu'il fasse la police de sa maison : il en serait souvent incapable matériellement ; parfois même il n'habite pas cette maison, lorsqu'il est confié" aux soins d'une agnate. Mais peut-être faudrait-il déclarer le tuteur responsable.

Si l'impubère n'encourt aucune peine, il n'en doit pas moins réparation du dommage qu il a causé, quelle que soit la nature du tort qu il a commis (3). Toutefois, cette obligation n'a pas paru suffisante, et dans trois cas, la loi des Douze Tables a jugé à propos d'édicter une peine même contre les impubères : 1° en cas de vol manifeste ; S'' dans le cas où l'impubère a nuitamment fait paître un animal [peciis) sur le champ d'autrui au temps de la moisson ; 3" dans le cas où il a coupé nuitamment la récolte d'autrui. Dans ces trois cas, les décemvirs décident que l'impubère sera battu de verges dans la mesure déterminée par le magistrat(4). Le magistrat jouit ici d'un pouvoir discrétionnaire. C'est

(1) Gàt., R. r., prœf., 1.

(2) C'est pour cela qu'on n'a pas conservé le mot qui dans l'ancienne langue latine désignait l'usurier. On trouve cependant dans les glossaires un mot usité chez les paysans pour désigner \e fœnerator et qui, selon toute apparence, est l'antique dénomination de l'usurier : c'est le mot darnus ou darnua. Salemo, gloss., v" Danus.

(3) Cf. GoLDSCHMiDT, Avcliiv f. Clu. Prax., XXXIX, 440; Ihering, De la faute,

(4) x\uht-Gelle (XI, 18, 8) ajoute que, dans le premier cas, l'impubère devra réparer le dommage (noxiam sarcire), ce qui est l'application du droit commun pour les impubères. Pline, au contraire (H. n., XVIII, 3, 12), indique une option (noxiamve duplionemve dece7-ni) : l'impubère devrait réparer le dommage (en nature?) ou payer le double : de plus, d'après le texte de Pline tel que le donnent les manuscrits, cette obligation ne se cunmlerait pas avec la peine corporelle. Gomment expliquer la différence établie entre le vol manifeste et les deux autres cas, ainsi que l'option entre la réparation du dommage etr le payement du double ? Mommsen (Bruns, Fontes, 29) pense que la peine corporelle concernait exclusivement l'impubère sui juris, tandis que l'alternative entre la réparation du dommage et la peine du double s'appli-

lui qui statue sur le tort commis par l'impubère ; il peut, suivant les circonstances, prononcer contre lui une peine plus ou moins sévère ou même le renvoyer absous.

§ 4. — Des torts qui ne donnent lieu quà la réparation du dommage .

Ces torts présentent un caractère commun : ils supposent, en général, des rapports de voisinage entre celui qui en est Fauteur et celui qui en est la victime. C'est sans doute pour cela que toute idée de peine est écartée; c'est aussi pour cela qu'on admettait, dans divers cas, une réparation en nature [noxiam sarcire) , et qu'on ne recherchait pas si l'acte avait été commis par dol ; dans d'autres cas enfin, les torts étaient réprimés d'après l'arbitrage d'un homme de bien.

1 . Travaux effectués par le propriétaire d'un fonds supérieur et qui modifient d'une manière préjudiciable le cours naturel de l'eau qui s'écoule sur le fonds inférieur. — Il s'agit ici d'une restriction apportée au droit de propriété dans l'intérêt de l'agriculture. Le propriétaire d'un fonds rural doit s'abstenir de faire certains travaux qui pourraient être préjudiciables à son voisin. Ces travaux doivent avoir pour objet de détourner ou de rendre plus rapide le cours naturel de l'eau pluviale qui s'écoule d'un fonds supérieur sur un fonds inférieur ( 1 ) . La restriction concerne les fonds ruraux ; elle ne s'applique pas aux fonds urbains (2). Elle suppose des travaux faits de main d'homme (3) : si le cours naturel de l'eau est modifié par un tremblement de terre, une inondation ou tout autre cas de force majeure, le propriétaire du fonds supérieur n'en est pas responsable (4.) .

Cette restriction au droit de propriété était écrite dans les

quait à l'impubère fils de famille. X l'appui de cette distinction, Mommsen invoque Gaius, IV, 75, relatif aux délits commis par des fils de famille. Mais dans ce texte Gains indique une alternative bien différente. Le chef de maison a le clioix entre l'abandon noxal de son fils et la réparation du prt^udice causé : il n'est pas question du payement du double. VoiCT (I, 720 ; II, 542) propose de lire noxiamque duplione decerni. Cette correction le conduit à en proposer une autre pour le texte d'Aulu-Gelle, car on ne voit pas pourquoi l'on aurait traité l'impubère pris en flagrant délit de vol moins sévèrement que celui qui a coupé nuitamment la récolte d'autrui. C'est par une négligence dont on a d'ailleurs d'autres exemples qu'Aulu-Gelle parle de la réparation du dommage sans indiquer qu'elle est portée au double. En présence de textes probablement incorrects, il est difficile de se prononcer. Un fait est certain, c'est le châtiment corporel infligé à l'impubère. (1^ Ulp., 53 ad Ed., D., XXXIX, 3, 1, i, 2.

(2) Gic, Top., 10.

(3) Cic, Top., 4; Sab. Cass., ap. Ulp., 53 ad Ed., D., eod., 1, 8

(4) Lab., ap. Paul, 49 ad Ed., D., eod.. 2, 6.

[LIV. Il ] LES DÉLITS PRIVÉS. 353

Douze Tables (1). Elle avait pour sanction une action donnée au propriétaire du ionds inférieur contre le propriétaire actuel du fonds supérieur. Cette action pouvait être exercée, même si les travaux avaient été continués à travers un locus publicus (2). Que si ces travaux avaient été effectués uniquement sur un locus publicus, il fallait recourir à un interdit (3). On n'a pas à rechercher si les travaux ont été faits par le propriétaire actuel, ou par son prédécesseur, ou par un tiers (4) . L'action portait le nom d'action aquœ pluviœ arcendœ (5).

L'arbitre invitait le défendeur à restituer les lieux dans l'état antérieur; faute de quoi, il le condamnait à payer une indemnité ponr le dommage futur. L'arbitre n'avait pas à tenir compte du dommage antérieur à la litis contestado (6). La condamnation n'était prononcée que si Tordre de l'arbitre demeurait sans résultat; il s'écoulait par conséquent un intervalle plus ou moins grand entre le jussus et la condamnation (7). Telle est du moins l'opinion d Alfenus (8) ; elle convient parfeitement à l'époque où I on procédait par une formule arbitraire. En était-il de même dans l'ancien droit ? L'arbitre avait-il le pouvoir de condamner, c'est-à-dire d'évaluer le préjudice causé au demandeur ? Gela ne nous paraît pas douteux : les arbitres, institués en vertu de la loi, avaient les pouvoirs les plus étendus pour ordonner tout ce que commandait l'équité (9).

L'arbitre n'avait donc pas plus que le juge le droit de contraindre le défendeur à faire : d'ordinaire il venait à bout de sa

(1) PoMP., 7 ex Plalt., D., XL, 7, 21 pr. : Sic et verba legis XII Tab. veteres interpretati sunt : Si aqua pluvia nocet, id est si nocere poterit.

(2) Paul, 16 ad Sab., D., XLIII, 8, 5 : Si per publicum locum rivus, aquaeductus, privato nocebit, erit actio privato ex lege XII Tab., ut noxa domino arceatur. Cf. BuRCKHARDT (contiuuatioiî de Glïick), III, 55; Lenel, E. P., 302; Voigt, I, 726.

(3) Lab. ap. Ulp., 53 ad Ed., D., XXXIX, 3, 3, 3; 1, 18; Jw., 10 ex Gass., D., eod., 18 pr.

(4) Ulp., eod., 4, 2, 3; Paul, 49 ad Ed., eod., 11, 2. Plus tard on fit la distinction. Gels., ap. Ulp., eod., 6, 7.

(5) PoMP., 10 ex var. lect., D., XXXIX, 3, 22, 2, appelle cette action légitima. Pour la faire valoir, on avait recours à Varbiti i postulatio. Gic, Top., 9 : Aqua pluvia jubetur ab arbitro coerceri. Gf. Alf., 4 Dig., eod., 24 pr.

(6) Ulp., eod., 1, 1; 6, 6.

(7) Jul., ap. Paul, eod., 11, 3 : Is cum quo agitur... et dauini dati et operis non restituti noinine darnnandus sit... Magisque existiinat id servandurn in aquœ pluviae arcendae actione, quod in actione dainni infecti, quia utrubique non de praeterito sed de futuro damno agitur.

(8) Alf., 41 Dig., eod., 24, 2 : et nisi faceret condeinnare.

(9) Un passage des Douze Tables confirme d ailleurs le pouvoir que nous attribuons aux arbitres pour le cas particulier de l'estimation de falsa vindicia lata : « Si vindiciam falsam tulit, si velit is, (praejtor arbitros très dato. Eorum arbitrio (rei) fructus duplione damnum decidito. » Fest., v" Vindiciœ. D'autre part, Gic, P. Gluent., 41, dit : « xstimationem litium non esse judiciuui. »

résistance par la menace d'une condamnation. Mais si le défendeur était insolvable, la condamnation même prononcée ne pouvait pas conduire à un résultat pratique.

Le préteur porta remède à cette situation en forçant le défendeur à promettre d'indemniser le demandeur du préjudice que lui causera Finexécution de Tordre donné par l'arbitre (1). S'il refusait, le préteur envoyait le demandeur en possession du fonds du voisin pour rétablir lui-même les lieux dans l'état antérieur. Le voisin était tenu de lui rembourser le montant des frais, sinon le préteur rendait un second décret en vertu duquel il attribuait au demandeur la possession ad usucapionem ; le propriétaire récalcitrant courait le risque de perdre sa propriété s'il laissait écouler les délais de l'usucapion sans rembourser au demandeur le montant de la dépense. S'il refusait de laisser son voisin exécuter le travail, le préteur donnait contre lui une action in factiun (2).

Tout cela nous montre jusqu'à quel point les Romains poussaient le respect de la liberté des citoyens. Le préteur lui-même ne pouvait contraindre un citoyen à faire un acte contre sa volonté : il ne pouvait qu'autoriser la victime à faire elle-même les travaux, et menacer le propriétaire de perdre sa propriété s'il ne faisait pas le remboursement (3).

(1) On n'exige de satisclation que si la promesse est faite au nom d'autruî. Lenel, E. P., 299; VoiGT, II, 610; AcGARiAS, II, 612.

(2) Ulp., 53 ad Ed., 1)., XXXIX, 2, 15, 36.

(3) VoiGT, II, 608, pense que le propriétaire du fonds était, dans l'ancien droit, tenu de opiia restituere ou de noxam cavere. Le défendeur à l'action aqiiœ pluviœ arcendœ aurait été, dès cette époque, tenu de fournir caution pour le dommage futur. Voigt en trouve la preuve dans un texte où Paul dit que l'action dérivant des Douze Tables a pour but ut noxa domino caveatur (^i^ adSab., D., XLIII, 8, 5). Mais la leçon du manuscrit n'est pas certaine : la Florentine porte carveatur ; une correction de seconde main a écrit caveatur. (Voy. l'édition du Digeste de Mommsen.) Même en admettant cette correction, le sens du texte n'est pas satisfaisant, car il n'est pas contestable que l'action eut pour o])jet principal le rétablissement des lieux dans l'état antérieur. Aussi est-il très vraisemblable que l'original portait arceatur au lieu de carveatur. Il y a d'ailleurs une raison décisive qui empêche d'admettre le noxam cavere : l'ancien droit n'a pas de forme de contrat appropriée à un engagement de cette nature. Voigt a aperçu l'objection et essayé de la résoudre. Il a découvert dans les sentences de Paul un titre (V, 10) oi\ il est question de la caution damni infecti, et qui a pour rubrique De contrahenda auctoritate ; il en a conclu que telle était la dénomination primitive usitée pour noxam cavere. Cette conclusion, on l'avouera, n'est rien moins que certaine : pourquoi Paul aurait-il donné à une institution prétorienne une qualification se rapportant à un mode de garantie du droit civil auquel il ne fait pas la moindre allusion? On serait, à notre avis, plus près de la vérité en disant que Paul traitait, sous cette rubri(|ue, de Vauctoritas, conséquence de la mancipation, dont il parle dans II, 13, 7. Le passage correspondant des sentences a disparu par suite d'une erreur des compilateurs du Bréviaire d'Alaric; il doit y avoir une lacune dans le manuscrit, et c'est pour cela que le contenu du titre 10 n'est pas en rapport avec l'indication de la rubrique. On voit sur quelles bases fragiles repose l'opinion de Voigt :

2. Défaut d'entretien d'une maison qui menace de s'éci^ouler sur le fonds voisin. — Ledit du préteur prévoit plusieurs cas dans lesquels le propriétaire d'un fonds peut éprouver un dommage par suite du mauvais état de la maison, de Tarbre ou du terrain de son voisin, ou bien encore par suite des travaux exécutés sur son fonds pour établir un aqueduc. Dans ces divers cas, le préteur oblige le voisin à promettre de réparer le dommage qui peut se produire : c'est là une restriction au droit de propriété. Le propriétaire n'est pas libre de laisser sa maison en mauvais état, de ne rien faire pour prévenir réboulement de son terrain ou la chute de son arbre, dès l'instant que son voisin peut en souffrir. Il ne peut pas dire qu'il ne fait qu'user de son droit et qu'il ne ■doit compte à personne de sa conduite. S'il est vrai qu'il ne commet pas un acte contraire au droit, du moins doit-il éviter de nuire à son voisin.

Cette restriction au droit de propriété remonte à l'ancien droit. Aucun doute n'est possible en présence d'un passage de Gaius qui al'firme l'existence d'une action de la loi donnée en raison d'un damnum infectutn (1). Mais c'est là à peu près tout ce que l'on sait de certain. Le cas où l'on pouvait recourir à cette action de la loi, la procédure à suivre, l'objet même de l'action : tout cela est plus ou moins hypothétique.

Voici cependant un fragment de Julien qui jette quelque lumière sur l'objet àeWcûon dam ni in j'ecti. Julien rapproche cette action de l'action aquœ pluviœ arcendœ et se demande s'il y a lieu de condamner le défendeur en raison du dommage causé et du défaut de réparation {operis non restituti nomine)\ il répond que, dans les deux cas, on ne doit s'occuper que du dommage futur. L'action damni infecti Q.àonc\e même objetque l'action aquœ pluviœ arcendœ : elle tend à opus restituere, c'est-à-dire à mettre la maison ou le terrain dans un état tel qu'on n'ait pas à redouter le dommage qui menace actuellement le voisin.

Mais cette conclusion s'applique-t-elle à l'action de la loi damni infecti? Est-elle conforme au di oit ancien ou au droit nou-

sur un fragment du Digeste dont la leçon est douteuse, et sur une rubrique qui n'a aucun rapport apparent avec le contenu du titre. Ce n'est pas tout: admettons pour un instant que l'expression auctoritatem contrahere désigne le moyen de noxam cavei'e ; il faudrait encore explitjuer counuent cette garantie pouvait être donnée. Voigt a imaginé le procédé suivant : le défendeur mancipait son fonds au demandeur, à charge de le lui remanciper ; celui-ci le lui remancipe en effet séance tenante, mais sous la clause ut noxia nocenda sarciatur. L'auteur oublie de nous dire conuuent le défendeur pourra être forcé à manciper son fonds alors qu'on n'a pu le forcer à opus restituere. Si le défendeur n'entend pas satisfaire à la demande qui lui est adressée, il refusera tout aussi bien de se prêter à une mancipation qu'à l'exécution des travaux. (1) Gaius, IV, 31.

veau sur le damnum infectum? Pour prévenir toute espèce de doute à cet égard, il suffit de remarquer qu'eu dehors delà cautio danini infecti établie par le préteur, les Romains n'ont pas connu d'autre action darnni infecti que l'action de la loi de ce nom. Il n'y a pas ici, comme pour l'action aquœ piuviœ arcendœ, de formule d'action qui ait été substituée à l'action de la loi. Gains dit que, de son temps, il n'y avait que deux cas où il fût possible de lege agere, et l'un de ces cas est précisément celui qui nous occupe. C'est grâce à cette singularité que l'on trouve dans quelques fragments appartenant aux jurisconsultes classiques la mention de 1 action de la loi damni infecti {\).

Lorsque le défendeur refusait à'opus restituere, l'arbitre estimait l importance du préjudice que le demandeur était exposé à subir et condamnait le défendeur à payer une somme équivalente au demandeur (2).

(1) Paul, 49 ad Ed., D., XXXIX, 3, 14, 2, dit à propos de l'action arjuœ piuviœ arcendœ : « in lioc judiciuni sicut in darnni infecti futururn danmuin vemt, cnrn reliquis fera omnibus judiciis praeterituin pi.mstatur. » Gela ne peut se rapporter qu'à l'action de la loi, car la cautio dainiii infecti ne constitue pas un Judiciuni. Cf. Wlassak, Rômische Prozessgesetze, 1888, p. 243.

(2) Xous n'avons aucune donnée précise sur les cas d'application de la legia actio damni infecti. On peut simplement conjecturer que le législateur avait eu en vue le dommage résultant de 1 effondrement d'une maison. Etant donné le mode de construction des maisons, le fait était de nature à se produire assez souvent. Les murs étaient en briques (late7-icius paries, Yarr., ap. ÎSoK., 48, 13 ; Gat., R, r., 14, 4), faites avec de la terre séchée au soleil ; ils offraient peu de résistance à l'humidité. Pour peu que la toiture ne fût pas en bon état, les murs s'écroulaient (Plauïe, Most., I, 2, 26). D'autre part, le toit était très lourd et exerçait une forte poussée sur les murs latéraux. Il y avait bien à cette époque un intervalle de cinq pieds entre les maisons; niais c'était insuffisant pour protéger les voisins au cas où la maison s'écroulait. — Un point plus obscur est celui de savoir comment la iegis actio d. i. subsistait encore au temps de Gaius, malgré la suppression des actions de la loi par les lois Juliœjudiciariœ. A cette question se rattache celle de savoir pourquoi cette action de la loi ne fut pas reuiplacée, sous le système de procédure formulaire, par une action donnant lieu à la délivrance d'une formule écrite. INous savons trop peu de chose sur cette legis actio pour tenter une explication; aucune de celles qu'on a proposées ne nous paraît satisfaisante. Wlassak, Rom. Pi ozesxgesetze, 260, pense que les lois judiciaires de la fin de la République avaient trait principalement à la fornie de la procédure. Si la leg. a. d. i. a survécu à ces lois, c'est que dans sa partie essentielle elle était extrajudiciaire. C'est pour le même motif que la pignoris capio est encore mentionnée dans la lex metalli Vipascensis. Les lois judiciaires eurent tout au plus pour conséquence de ne plus faire considérer comme nécessaires les paroles solennelles de la leg. a. La leg . a. d. i. consistait probablement en une sonnnation, faite solennellement au voisin, d'avoir à prendre des mesures pour écarter le danger. A l'appui de cette conjecture, Wlassak fait remarquer que le préteur, avant d'accorder la caution d. i., exigeait un acte du voisin : si le droit civil eut permis d'agir de piano, il n'est pas probable que le préteur se fût montré plus exigeant. Si le voisin ne tenait pas compte de la sonmiation, on allait devant le préteur. L'effet de la soumiation était de créer à la charge du voisin l'obligation de prendre des mesures pour prévenir le danger; s'il ne remplissait pas cette obligation, le propriétaire menacé puisait dans l'acte solennel qu'il avait accompli le droit d'agir en justice contre lui. La leg. a. d. i. aurait donc compris deux phases : l'une extrajudiciaire, l'autre devant le magistrat.

3. Et})piéte?nent SU?' le conûninm. — Nous avons vu que la loi des Douze Tables prescrivait de laisser un espace libre de cinq pieds entre les Fonds ruraux. Si Tun des propriétaires empiétait sur le confinlum, on chargeait trois arbitres de déterminer les limites propres à chaque fonds {fines regere) (l).

Le débat avait ici le caractère cV un jw gium. Les parties intéressées indiquaient respectivement les limites qu'elles j)rétendaient avoir {denionstratio) (2). A défaut d'accord, les arbitres statuaient [fines dirimere) (3), puis ils fixaient les limites au moyen de pieux {depalaré) (4) qui étaient pins tard remplacés par des bornes \termini) (5). Les arbitres ordonnaient ensuite le rétablissement des lieux dans leur état normal, sinon condamnaient le contrevenant à payer une indemnité (6).

L'action finiiun regundorum ne s'appliquait qu'aux fonds ruraux (7) qui avaient été l'objet d'une limitation solennelle [agri limitati). Elle ne s'appliquait pas aux contestations relatives aux limites tracées, par exemple lors d'un partage.

L'action finium regundorum comporte, à l'époque impériale, une double application : elle sert à trancher les contestations de fine et de Loco. Il y a contestation de Loco lorsque l'empiétement commis par l'un des propriétaires dépasse deux pieds et demi (8). L'action/, r. jouait ici le rôle d'une action en revendication, en même temps qu'elle servait à fixer les limites. Il ne paraît pas que l'ancien droit ait connu cette application de l'action finium regun-

GeUe conjecture nous paraît difficile à accepter. Si le danger est imminent et qu'on doive attendre un certain temps pour savoir si le propriétaire veut ou non prendre des mesures pour le prévenir, il sera trop tard quand on ira devant le préteur : dans l'intervalle la maison se sera écroulée. INous croirions plutôt que la leg.a. d. i. était exclusivement extrajudiciaire ; par suite, (|u'on n'avait pas besoin de se rendre à Roiue, ni d'att(>ndj e un jour faste pour se présenter devant le aiagistrat. (Arg. Gaius, IV, 29.) La caution d. i. suppose, il est vrai, tous ces délais; mais aux derniers siècles de la République, les maisons étaient plus solideuient construites. ]^e propriétaire menacé se faisait justice lui-même : nous ignorons comuient il était indemnisé.

(1) Gic, De leg., I, 21 : e XII très arbitri fines regemus. BoÈce, sur Gic. Top., p. ?t07 : régi fines dicuntur, quoties unus([uisque ager propriis finibus terminatur.

(2) FuGST., De fer. x\ls., III, 23 : utri(jue demonstrationem sui quisque limitis ostendunt. Apul., Met., IX, 35: amicos plurimos ad demonstrationem. . . corrogarat.

(3) Ulp., 19 ad Ed., D., X, 1, 2, 1 ; C. I. L., III, 586. Ephem. epigr., II, 340.

4) C. I. t., VI, 1268; Orelli, 1432.

(61 Paul, 23 ad Ed., D., X, 1, 4, 3. Voy. supra, p. 277. M Ulp., 19 ad Ed., D., X, 1, 2 pr.

(8) FnONTiN, De controv., p. 13. L'action r. de loco a une portée plus large que la revendication. Dans celle-ci, la question des limites n'est pas soubîvée, tandis que dans l'action/, r. de loco elle se pose en même temps qtie la question de propriété. La nécessité d'une action spéciale/^ r. tient à ce que, dans la plupart des cas, le demandeur ne pourrait préciser suffisamment l'objet de sa revendication ; puis, ;\ ce que le débat a le caractère d'une benevolorum concerlatio, et non d'une Us. Gf. Vangerow, Lehrb. der Pandektcn, 7« éd., 1876, III, 488.

dorutn; elle n'avait trait, comme son nom l'indique, qu'à la contestation de fine (1) .

L'action finium regundorum^ en droit classique, confère au juge le pouvoir de rectifier les limites antérieurement établies, lorsqu'il estime que c'est le meilleur moyen de prévenir des difficultés ultérieures ; dans ce cas, il adjuge à l'un des propriétaires des parcelles de la propriété du fonds voisin , moyennant une redevance à payer à celui-ci (2).

4. Incendie par imprudence d'une construction ou d'un tas de blé placé près d'une maison. — L'incendie par imprudence obligeait celui qui en était Fauteur à réparer le dommage causé [noxiam sarcire) (3). L'action qui sanctionnait cette disposition portait vraisemblablement le nom d'action œdium incensarum (4) . Cette action présente une remarquable particularité : le défendeur qui était hors d'état d'indemniser la victime de l'incendie aurait été, d'après le droit commun, exposé à être addictus, et par suite à perdre la liberté. C'eût été une peine bien sévère pour une simple imprudence ; nul n'était sûr d'y échapper : si le hasard voulait que l'incendie prît de grandes proportions et s'étendit à tout un quartier, celui qui en était la cause involontaire n'aurait pu, quelle que fût sa fortune, réparer les conséquences du désastre. La loi admit un tempérament : le magistrat, au lieu de prononcer Vaddictio, fut autorisé à infliger une peine corporelle légère. Ce tempérament, indiqué par Gains, paraît bien remonter aux Douze Tables (5) .

5. Dommage causé par un quadrupède de l'espèce de ceux (juî paissent en troupeaux . — Les propriétaires sont, dans certains cas, responsables des dommages causés par leurs animaux. Il faut, pour cela, d'après les Douze Tables, qu'il s'agisse d'un quadrupède (6) et, de plus, que ce quadrupède soit de l'espèce de ceux qui paissent en troupeaux. Il fallut une loi, la loi Pesulania, pour étendre aux chiens la disposition de la loi décemvirale (7).

(1) Kârlowa, Beitrage zur r. Pr., 1865, 141; VoictJI, 639 ; Lenel, E. P., 166.

(2) Inst., IV, 17, 6; YoiGT, II, 642, pense que ce pouvoir a été attribué au juge par analogie de ce qui avait lieu dans l'action familiœ erciscundœ, et en vertu de la loi Maniilia.

(3) Gaius, 4 ad XII Tab., D., XLVII, 9, 9. Cf. Paul, De pœnis paganorum, Goll.,^ XII, 6, 1; Sent., V, 20, 3.

(4) Ulp., 4 ad Ed., D., II, 14, 7, 13.

(5) Gallistrate, 6 de cogn., D., XLVIII, 19, 28, 12. Voigt, II, 539, n. 15, fait remarquer avec raison que l'action hicensaritm œdium ne doit pas être considérée comme tendant, suivant les cas, à réparer le dommage ou à une peine corporelle. Le demandeur ne pouvait être juge de la solvabilité ni courir le risque de perdre son procès en réclamant une indemnité, alors qu'il aurait dû demander un châtiment corporel .

(6) Servius, ap. Ulp., 18 ad Ed., D.. IX, 1. 1. 4, Ulp.. eod., 1 pr.. 2.

(7) Paul, Sent., l, 15. 1.

Celui qui a subi un dommage par le fait d'un de ces animaux est autorise à poursuivre le propriétaire par l'action de pauperie. En vertu de cette action, le propriétaire de l'animal est obligé de réparer le dommage ou de l'aire l'abandon de l'animal (1). On ne veut pas que le maître soit tenu au delà de la valeur de 1 animal : telle est la limite extrême de sa responsabilité.

En droit classique, le maître n'est responsable que si l'animal a causé le dommage par un acte contraire à la nature de son espèce, ce qui n'a pas lieu s'il s'agit d'un animal féroce. Cette distinction prouve que, dans la pensée des jurisconsultes, l'action de pauperie était motivée par une faute imputal)le à l'aumial ou au maître. Il n'est pas vraisemblable que cette distinction remonte aux Douze Tables : l'idée de faute est étrangère à l'ancien droit (2).

5 bis. Dommage causé par un animal (pecus) qu'on a laissé paître dans le champ du voisin au temps de la récolte. — Ce cas doit être rapprocbé du précédent, à cause de l'analogie qui existe entre le fait prévu dans les deux dispositions. La règle posée ici par les Douze Tables diffère de la précédente à plusieurs points de vue :

1° Il ne s'agit plus ici d'un dommage quelconque, mais du cas où l'on a laissé un animal clierclier sa nourriture dans le champ d'autrui au temps de la récolte (3). 2" C'est par le fait, ou tout au moins par la négligence du maître, que l'animal a été dans le champ du voisin (i). Si l'animal a été paître dans le champ d'autrui sans qu'on puisse l'imputer à son maître, c'est l'action de pauperie qu'il faudra exercer (5). En d'autres termes, tandis que dans l'action de pauperie l'on se préoccupe du dommage causé par l'animal, dans l'action de pastu, on envisage la conduite de celui qui est chargé de le faire paître. W La règle s'applique à tous les animaux (pecora) même non quadrupèdes, par conséquent aux poules, aux oies, etc. (6).

Cette disposition des Douze Tables était sanctionnée par l'action de pastu (7). On ignore quel était l'objet de cette action. Certains auteurs pensent (8) qu'elle devait tendre à la réparation

(1) Q. Mue, ap. Ulp., loc. cit., i, il; Ulp., eod., 1 pr.; I>st., IV, 9 pr.

(2) IeierijsC, La faute, li, 49; VoiGT, II, 601;

(3) Festus, v° Jmpescere in laetaiii segetem : pascendi gratia immittere. Gol., R. r., I, 3, 7 : pccudes nrgligentius pascere.

(4) Gic, De or., II, 70, rapporte une facétie d'Appius l'ancien dans une séance du Sénat, oiÀ l'on reprochait vivement à Lucilius de faire paître ses troupeaux sur les terres publiques. Ce troupeau n'est pas à Lucilius, dit-il, en paraissant prendre sa défense, c'est un troupeau sans maître qui va paître où il lui plaît.

(5) Paul, Sent., I, 15, 1.

(6) PoMP., 17 ad Q. Mue, D., IX, 2, 39, l .

(7) PoMP., loc. cit.: Ahist., in Ulp., 41 ad Sab., D., XIX, 5, 14, 3.

(8) VoiGT, II, 538.

du dommage, parce que la loi ne pouvait, à l'avance, fixer un chiffre comme pour l'action d injures, l'importance du dommage étant ici très variable. Cependant il semble difficile qu'on n'ait pas traité le maître de l'animal plus sévèrement dans le cas de l'action de pastu que dans celui de l'action de pauperie. Pourquoi y aurait-il deux actions distinctes, si la sanction était, dans les deux cas, la réparation du dommage ? Il serait possible que le tort réprimé par l'action de pastu donnât lieu à l'application d'une peine (1).

6. Dommage consistant à détruire ou à détériorer une chose. — Un fragment de Festus contient ces mots : Rupitias {in) XII significat damnum dederit (2). Quel est le dommage auquel les décemvirs faisaient allusion par le mot rupitiœ? Quelques auteurs ont pensé (3) qu il s agit de la rupture d un membre ; ils ont corrigé en conséquence le texte de Festus et de P. Diacre, et lisent rupit in au lieu de rupitias. Cette conjecture est aujourd'hui abandonnée ; elle ne concorde pas avec l'interprétation de Festus ; il est difficile de croire que les décemvirs aient considéré comme un simple dommage un fait qu'ils punissaient de la peine du talion (4).

Un fragment d'Ulpien permet de déterminer à quel genre de dommage s'applique le moi rupitiœ. La loi AquiHa, dit ce jurisconsulte, dérogea à toutes les lois antérieures qui avaient visé les dommages causés sans droit, et notamment aux Douze Tables (5). Parmi les dommages qui tombent sous l'application de la loi Aquilia, il en est plusieurs auxquels convient la déno-

(1) F. Girard, Les actions noxales, 1888, p. 5, considère l'actioi) de pastu comme une action noxale, à cause de Pavl, I, 15, 1. "Si quadiupes pauperiein feceiùt, damnuinve dederit (juidve depasta sit, in doniinuni actio datur ut aut doinini œstimationem subeat aut quadrupedem dedat. » A première vue, ce texte sendjle en effet distinguer trois sortes de dommages sanctionnés respectivement par les actions de pauperie de la loi Aquilia et de pastu. Mais si l'action de pastu est noxale dans le même sens que l'action de pauperie et tend à l'abandon de l'animal, on ne voit plus la différence qui sépare ces deux actions : l'action de pastu ferait double emploi avec l'action de pauperie. Girard croit en effet cju'elle a simplement un domaine plus restreint que celle-ci. Alors elle n'a plus de raison d'être. Nous croyons au contraire qu'elle prévoit un tort tout différent imputable non plus à l'animal, mais au maître de l'animal ou au préposé du maître. D'oià cette conséquence que si le préposé est un fds de famille ou un esclave, c'est ce fds ou cet esclave qui sera l'objet de l'abandon noxal, du moins dans l'opinion de ceux (jui voient dans le pastus une simple noxia. D'autre part, pour que l'argument tiré du texte de Paul fût décisif, il faudrait pouvoir affirmer que le depascere donne toujours lieu à l'action de pastu. \oiGT, II, 537, pense qu'il est réprimé par l'action de pauperie, lorsque le domn)age a été causé sans qu'on puisse l'imputer à la négligence du maître. Ce qui semble confirmer ce doute, c'est que Paul ne parle que des quadrupèdes, tandis que l'action de pastu s'applique même aux bipèdes.

(2) Cf. P. DiAC, v" Rupitia.

(3) MoMMSEN, Rhein. Mus., XV, 464; Schoell, 141.

(4) A. Pernice, Zur Lehre v. d. Sachbeschàdigungen, 1867, p. 3; Voigt, I, 721; Bruns, 29.

(5) La loi Aquilia prescrit une réparation pécuniaire qui croît au double en cas de dénégation, et dont le simple peut, même en cas d'aveu, dépasser la valeur du dom-

m'maiionâejnipùîœ .Tel est le cas de destruction d'une chose [riimpere rem), puis celui de détérioration [frangere rem), car, même à Fépoque classique, le fait de frangere rem rentrait dans la notion générale de rumpere (1).

On ne connaît ni la sanction de la loi sur les riipitiœ ni le nom de l'action qui était donnée, ce qui ne doit pas surprendre, puisqu'elle a été, dès le cinquième siècle de Rome, remplacée par l'action de la loi Aquilia (2).

En résumé, dans les divers cas que nous venons d'examiner, les Douze Tables prescrivaient une réparation en nature du dommage causé. Dans les actions aquœ pluviœ arcendœ, finium regundoriim, et, selon toute vraisemblance, dans l'action damni inj'ecti, cette réparation consistait à opiis resiiluere. L'action œdium incensarum, peut-être l'action donnée en cas de rupitiœ, tendaient à une réparation en nature [noxiam sarcire); l'action de pauperie, soit à une réparation en nature, soit à un al)andon noxal. Quant à l'action de j)astu, il est difficile de décider si elle rentre dans cette catégorie ou dans celle des actions pénales.

L'expression noxiam sarcire désigne une réparation en nature ['^). Ce mode de réparation n'était possible que jusqu'au jugement dans les actions qui donnaient lieu à la judicis posiulatio. Le juge fixait le montant de l'indemnité que le défendeur devait payer à défaut de réparation du préjudice causé ; il n'y a pas à' arhitriiim noxiœ œstimaiidœ comme il y a un arhitrium de membro œstimando. 11 en était autrement dans les actions où l'on procédait en demandant un arbitre. L'arbitre accordait le temps qu'il jugeait nécessaire pour satisfaire à l'ordre qu'il avait donné : en cas de désobéissance, il condamnait le défendeur à payer une indemnité en argent. Sous l'Empire, il n'est plus question de réparation en nature; au lieu de noxiam sarcire, on àiiœstimntione damnum sarcire (4).

mage. Voigt, II, 532. La dérogation aux Douze Tables se réduisit sans doute à une modification de la pénalité. Voy. supra, p. 14t.

(1) Gels., in Ulp., 18 ad Ed., D., IX, 2, 27, Ifi; Ulp., § 13, fait remarquer que « rupisse verljum fore omnes vctcres sic intellexerunt : corruperit " .

(2) Voigt, II, 541, n. 10 et 19, pense que l'action devait s'appeler de rupitiis, et qu'elle tendait à réparer le dounnage [noxiam sarcire). On ne peut, dit-il, supposer que la loi contint une autre sanction, car elle n'a pu fixer une taxe uniforme pour tous les dounuages possibles. Voigt pense aussi (II, 540) qu'il y avait une action spéciale à laquelle il donne le nom d'action de servo quadrupedeve pecude occeiso, et qui tendait, comme la précédente, à noxiam sarcire : il tire un argument à fortiori de ce que les Douze Tables punissaient la fracture d'un os d'un esclave (II, 528).

(3) C'est en ce sens que Gaton, R. r., 2, 23, 31, parle de dolia sarcire, et le cahier des charges rédigé par les censeurs porte : Sarta tecta liabere. Festus, v" Produit, Sarte.

(4) Paul, V, 20, 3- Festus : Sarcito in XII Tab. significare damnum solvito, praestato.

Quelles actioiîs donnaient lieu à la demande d'un juge ou d'un arbitre ? La demande d'un arbitre n'est attestée que pour l'action aqiiœ pluviœ arcendœ et pour l'action en bornage (1). Au surplus, toutes les fois que la réparation en nature n'est pas possible, le juge ou l'arbitre fixent immédiatement le montant de l'indemnité, par exemple dans l'action aquœ pluviœ arcendœ pour le dommage survenu entre la litis contestatio et le jugement (2).

Dans certains cas, au lieu d'ordonner une réparation en nature, on se contentait d'une indemnité en argent, fixée soit par les parties {damni decisio on litis œstimatio) ^ ou, à défaut, par un arbitre : par exemple, dans l'action en bornage pour les fruits perçus depuis la litis contestatio (3).

Dans l'action de paiiperie, lorsque le maître de l'animal qui a causé le dommage en fait l'abandon noxal, on considère cet abandon comme un équivalent suffisant, sans examiner si le dommage est d'une valeur plus ou moins grande.

§5. — Des torts commis par les personnes placées sous la puissance

d' autrui.

C'est une question délicate et encore imparfaitement élucidée que celle de savoir quelle est la situation respective du chef de famille et des tiers, dans le cas où un tort a été commis à leur préjudice par un fils de famille ou un esclave. Il y a ici en présence deux intérêts également respectables : celui du tiers qui a été victime du tort et qui demande une réparation, celui du chef de famille qui, en principe, a seul qualité pour punir les personnes soumises à sa puissance. Gomment concilier ces deux intérêts? Les Romains ont, croyons-nous, établi des distinctions suivant la nature des torts. De même que pour les actes illicites commis par un chef de maison, le mode de répression n'est pas uniforme.

Lorsqu'une personne placée sous l'autorité d'un chef de famille commet un tort envers un tiers, celui-ci peut, suivant les cas, prendre un de ces trois partis :

1" Porter plainte au chef de la famille à laquelle cette personne appartient ;

:2" S'en prendre directement au chef et le citer devant le magistrat ;

(1) VoiGT, I, 586, pense que l'action œdium incensarum donnait lieu à la demande d'un juge, ainsi que l'action donnée en cas de rupitiœ et l'action de pauperie.

(2) Ulp., 53 ad Ed., D., XXXIX, 3, 6, 6.

(3) Paul, 23 ad Ed., D., X, 1, 4, 2; X, 2, 56.

3" Exiger du maître de maison qu'il livre le coupable, à moins qu'il ne préfère payer à la victime une indemnité.

De ces trois partis, c'est le premier qu il faut prendre lorsque le tort a le caractère d'une injure. Nous savons que cette dénomination convient non seulement au cas d'outrage, mais aussi au cas où l'on a coupé l'arbre d'autrui ; elle s'applique également à la fracture d un os. Dans tous ces cas, le chef de famille, en qualité de magistrat domestique, est seul compétent pour connaître du tort commis par un membre de sa famille et pour lui infliger la peine qu'il mérite.

C'est une restriction au droit à la vengeance privée qui est la règle dans les sociétés primitives. La loi, qui a fixé à 25, 150 ou 300 as la rançon à payer dans le cas où l'injure a pour auteur un chef de maison, n'a pas cru pouvoir imposer au maître la responsabilité pécuniaire de l'injure commise par la personne placée sous sa puissance. Elle n'a pas permis cependant à la victime de se venger elle-même, elle a confié au magistrat domestique le soin de punir l'injure commise par un membre de sa famille. La punition devait être infligée en présence de la victime(l).

Le second parti est de droit, toutes les fois que le tort a été commis par une personne en puissance, sur l'ordre de son maître. Il en est de même lorsque le maître a donné après coup son approbation, ou a refusé de punir le coupable.

Enfin, il y a deux cas où le maître peut être invité à livrer le coupable : en cas de vol non manifeste ou de noxia. Dans ces deux cas , l'action donnée contre le maître prend le caractère d'une action noxale : le maître peut à son choix faire l'abandon noxal de l'auteur du tort, ou payer une indemnité pour réparer le préjudice causé.

Examinons les textes sur lesquels repose cette distinction. Tout d'abord, Sabinus (i2) déclare que l'action noxale n'est donnée contre le maître, en raison d'un tort commis par son esclave, que si l'esclave a agi spontanément et non par ordre. Que si l'esclave a agi sur l'ordre de son maître, c'est le maître qui devra seul être poursuivi comme s'il était l'auteur du tort (3).

(J) C. Th., XIII, 3, i, 1. Plaut., Mil., 503 :

Nisi mihi subpliciuin virffeum de te datur [.onî^niTi diutinumque a mane ad vesperum... Nisi tibi siibpliciuni stimuleum datur, Dedecoris plenioiem herum faciam tuum, Quam majno vento plenum'st undarum mare.

Dans un cas, cependant, la coutume antique fut conservée : la peine du talion était appliquée par la victime. Voy. supra, p. 340.

(2) Ulp., 38 ad Ed., D., XLVII, 7, 7, 5.

(3) Sabinus, in Gell., XI, 18; Paul, 2 ad Plaut., D., L, 17, 169 pr.

L'action ne sera plus ici une action noxale, mais une action directe. Le maître serait également tenu en son propre nom, s'il avait ratifié après coup l'acte commis par son esclave : telle est du moins l'opinion de Sabinus et de Cassius (1). Mais pour que le maître soit tenu personnellement, il ne suffirait pas qu'il ait eu connaissance du tort que l'esclave allait commettre : le droit antérieur à la loi Aquilia exige une manifestation de volonté de sa part (2).

La distinction qui vient d'être indiquée n'est pas sans intérêt pratique : lorsque le chef de famille est obligé personnellement, il peut être appréhendé au corps faute de payement de la rançon et attribué à la victime. Lors au contraire qu'il est poursuivi en raison du fait d'une personne placée sous sa puissance, il n'est exposé à la prise de corps que s'il refuse de livrer le coupable ou de payer le montant du dommage (3).

L — Quelles actions ont reçu le caractère d'actions noxales ? Ce ne sont pas, tant s'en faut, toutes les actions qui se donneraient comme actions directes, si le tort avait été commis par un chef de maison, ni même toutes celles qui résultent d'un tort commis par un chef de famille ou par un esclave. Il y a un certain nombre de torts qu'un fils de famille ou un esclave ne peuvent pas commettre, parce que ces torts supposent chez celui qui en est l'auteur la qualité de propriétaire, par exemple, l'usure, le recel, la consécration d une chose au sujet de laquelle une contestation est soulevée.

Il y a aussi une action qui ne sera jamais donnée à titre d'action noxale : c'est l'action rationihtis distraheiidis . Le fils de famille ne peut, en effet, accepter la tutelle sans l'ordre de son chef de maison. Le père serait donc tenu directement du détournement commis par son fils en qualité de tuteur, si du moins on admet que le fils de famille fût, dans l'ancien droit, incapable de s'obliger personnellement.

Si maintenant nous envisageons les torts commis par une personne en puissance sans l'ordre de son maître , nous reconnaîtrons qu'ils ne donnent pas toujours lieu à l'abandon noxal : Gains dit, en effet, que l'action d'injures n'a été rendue noxale que par l'édit du préteur (4). Sont noxales les actions résultant d'un vol ou d'une noam (5).

(1) Ulp., 69 ad Ed., D., XLIII, 16, 1, 14.

(2) Gels., in Ulp., 18 ad Ed., D., IX, 4, 2, 1.

(3) Sur cette distinction qui n'a pas été aperçue par Sell, Aus dem Noxairechte der Ramer, 1879, p. 148, voy. VoiGT, II, 585.

(5) PoMP., 6 ad Sab., D.,XXX, 45, 1 : Quod furtuin fecit sorvus aut noxiam nocuit. '

Cela comprend Faction de vol non manifeste, mais non l'action furti ope consilio factij qui n'a été rendue noxale que plus tard (1). Quant à l'action de vol manifeste, nous verrons tout à l'heure qu'elle était soumise à une règle particulière.

La noxia est un acte dommageable qui nuit à autrui. L'incendie involontaire est considéré comme noxia (2). Il en était peut-être de même des divers cas désignés par le mot rupiiiœ.

Si Ton rapproche les cas où l'action noxale était écartée par l'ancien droit de ceux où elle était admise, on arrive à cette conclusion : la responsabilité du maître n'est engagée que par les torts qui imposeraient au délinquant, s'il était sui juris, l'obligation de réparer le dommage, ou qui le frapperaient de peines servant pour partie à indemniser la victime. En sens inverse, la responsabilité du chef de maison cesse lorsqu'ils'agitde torts que la loi frappe de peines pécuniaires représentant le prix de la rançon du coupable, mais non la réparation du dommage causé. A l'appui de cette conclusion, nous ferons remarquer que l'action d'injures devint noxale le jour où elle cessa d'être exclusivement pénale, lorsque le juge reçut du préteur l'autorisation de tenir compte de l'intérêt du demandeur.

Nous considérerons donc comme n'étant pas noxales, d'après le droit civil, l'action d'injures et les actions analogues (3). Dans tous ces cas, celui qui a subi l'outrage ou qui en a souffert ne peut ni demander l'abandon noxal du délinquant, ni tirer luimême vengeance de l'injure. Il ne peut pas se faire le juge et le justicier d'une personne soumise au pouvoir d'autrui; cette personne n'est justiciable que du tribunal domestique. Le seuil de la maison romaine est infranchissable pour les magistrats de la cité, à plus forte raison pour un simple particulier. La victime de

Cf. Ulp., 18 ad Ed., D., IX, 4, 2, 1 : Si servus furtuin faxit noxiarnve nocuit. Varr., R. r., II, 10,5; PoMP., loc. cit. : furtis noxiisque solutuiii. Dans une inscription découverte à Este, en 1880, et contenant des règles sur la compétence des magistrats municipaux en matière d'actions infamantes, on retrouve la distinction du vol et de Tinjure au point de vue de l'action noxale : pour l'action furti seule on a jugé utile d'exclure l'action noxale. (Bruns, 100; Girard, 70.)

(1) Ulp., 41 ad Sal)., D., XLVII, 2, 36, 2.

(2) Gaius, 4 ad XII, D., XLVII, 9, 9.

(3) Les actions de membris l uptis, de ossibus fractis, de arboribus succisis, peutêtre aussi l'action de pastu pecoris. Dans les cas on l'acte constitutif de l'injure consistait dans la destruction ou dans la détérioration d'une chose, le maître qui n'était pas tenu d'une action noxale en raison de l'injure, pouvait être poursuivi noxalement en raison des rupitiœ. Cette assertion est confirmée par Paul (9 ad Sab., D., XLVII, 7, 1, et 22 ad Ed., D., eod., 11) pour l'action de arboribus succiaix : on peut, dit-il, exercer l'action dérivant des Douze Tables et l'action de la loi Aquilia. Il en était vraisemblablement de même de l'action de ossibus fractix : si un esclave a le crâne fracturé par un animal, le maître de cet animal est passible de l'action noxale. Pourquoi en serait-il autrement si la fracture provient du fait d'un esclave?

l'injure n'a que la ressource de porter plainte au maître de la maison à laquelle appartient le coupable. Ce chef est seul compétent, en qualité de magistrat domestique, pour connaître du fait incriminé et pour punir le coupable.

Telle nous apparaît, à l'époque historique, la maison romaine. C'est une conséquence de l'engagement que les citoyens ont pris les uns envers les autres de se garantir respectivement leur propriété. Ce n'est pas là l'état primitif. L'indépendance des familles les unes à l'égard des autres, le droit réservé à chacun des chefs de punir les offenses commises envers les tiers par les membres de sa famille, auraient eu pour résultat, à une époque où les mœurs étaient encore grossières, d'allumer la guerre entre les familles.

En cas de vol et de noxia, le point de vue est tout différent. Le chef de famille reste bien juge du tort commis par une des personnes placées sous son pouvoir, en ce sens qu'il peut la punir comme magistrat domestique ; mais il peut être personnellement cité devant les tribunaux publics, afin d'être invité à faire l'abandon noxal de l'auteur du tort, sinon condamné à payer une indemnité en argent (1).

Le chef de famille poursuivi par l'action noxale a le choix entre ces deux partis, mais ce choix ne subsiste que jusqu'au moment où le demandeur, qui a obtenu gain de cause, réclame l'exécution du jugement. Si le défendeur ne livre pas immédiatement le coupable, la manus injectio sera exercée exclusivement pour la Utis œstimatio. La victime du tort ne peut pas s'emparer du coupable contre le gré du maître de maison ; elle ne peut pas non plus être forcée à le recevoir (2). Le maître de maison pourra seul être appréhendé au corps jusqu'à ce qu'il trouve un vindex prêt à acquitter le prix de la rançon (3). La faculté d'user de l'abandon noxal cesse également dans le cas où l'auteur du tort meurt après la Utis contestatio (4) : le chef de maison ne serait pas libéré en offrant de remettre le cadavre, comme il a le droit de le faire si le décès a lieu avant la Utis contestatio (5).

D'où vient cette différence dans la situation faite au père de famille suivant que le tort commis par son fils ou son esclave a le

(1) Gaius, IV, 75 : « Noxales actiones proditae sunt, uti liceret patri doininove aul litis aestiruationein sufferre aut noxae dedere. » Cette litis œstimatio consiste soit à noxiam sarcii-e, soit à damnum decidere, suivant qu'il s'agit de noxia ou de vol. Cf. VoiGT, Bedeutungswechsel, 132; Lenel, E. P.. 154; F. Girard, op. cit., 36.

(2) JuL., 6 Dig. in Ulp., 15 ad Ed., D., V, 3, 20, 5; Ulp., 56 ad Ed., D., XLII, 1, 6, 1.

(3) Gaius, 2 ad Ed. prov., D., IX, 4, 1; Non., 473, 21 : pretiutn pro noxa dabis.

(4) Ulp., 18 ad Ed., D., IX, 1, 1, 16.

(5) Gaius, IV, 81.

caractère d'une injure, ou celui d'un vol ou d'une noxia? Pourquoi n'-est-il pas dans tous les cas tenu de livrer le coupable ou de payer une rançon? Il y a là une singularité très remarquable et qui, cependant, paraît avoir échappé aux auteurs qui ont cherché à expliquer le principe de l'abandon noxal. Ils ont raisonné comme si l'abandon était permis dans tous les cas : il ne faut pas s'étonner que les explications proposées ne soient pas satisfaisantes.

II. — D'après certains auteurs, la responsabilité du maître aurait pour cause une faute qu'il aurait commise : s'il avait mieux surveillé son fils ou son esclave, il l'aurait empêché de porter tort à autrui. Cette opinion conduit à une conséquence démentie par les textes : si l'esclave a changé de maître depuis le jour où le tort a été commis, c'est son ancien maître qui devrait être tenu de l'action noxale, puisque lui seul a été en faute. Tous les jurisconsultes disent le contraire, par application de la vieille règle : Noxa caput seqiiitur (1).

D'autres auteurs pensent que les actions noxales ont pour cause une obligation personnelle dont les fils de famille et les esclaves seraient tenus en raison du tort qu'ils ont commis (2). Si l'action est dirigée contre le chef de la maison, c'est que le fils ou l'esclave ne peut ester en justice. On s'adresse à la seule personne contre laquelle la poursuite soit possible, au chef de famille, en tant qu'il a sous son pouvoir et en sa possession l'auteur du délit. Cette opinion paraît confirmée par un fragment d'Ulpien (3), qui présente l'esclave comme capable d'être le sujet d'une obligation. Mais ce point de vue est certainement étranger à l'ancien droit, qui considérait l'esclave comme une chose. Il n'a pu se produire qu'à l'époque où l'on a conçu l'idée d'obligations naturelles ; on ne doit pas être surpris de la rencontrer dans les écrits d'un jurisconsulte qui parle d'un droit communaux hommes et aux animaux.

Voici, d'ailleurs, divers faits qui prouvent l'inexactitude de l'opinion qui considère l'esclave comme personnellement obligé par ses délits. D'abord, la distinction que nous avons signalée entre l'injure et le vol ou la noxia .- si l'ancien droit avait admis que l'esclave pût s'obliger par son délit, pourquoi l'exception faite pour l'injure et les torts analogues? Il est certain que l'esclave n'est pas ici obligé, car, une fois affranchi, il peut être poursuivi

(1) Ulp., 37 ad Ed., D., IX, 4, 42, 2.

(2) ZiMMEKN, Das System der rôm. Noxalklagen, 1818, §10; Sell, Ans dem Noxalrechte der Borner, 26 ; Accarias, II, 1045.

(3) Ulp., 7 Disp., D., XLIV, 7, 14.

non pas pour les torts qu'il a commis étant esclave, mais seulement pour ceux qui donnent lieu à une action noxale. Puis, l'esclave ne peut être poursuivi pour un tort commis au préjudice de son maître, même après qu'il a été aliéné ou affranchi (l). Enfin, ce qui est décisif, c'est que l'abandon noxal est autorisé même pour les torts causés par un animal [quadrupes pecus), et qu'il est impossible de considérer l'animal comme un sujet d'obligation.

Une autre explication bien plus séduisante semble aujourd'hui prévaloir (2) . L'abandon noxal serait un vestige du système de la vengeance privée qu'on trouve dans les sociétés primitives. Dans ce système, celui quia été victime d'un tort cherche à s'emparer de l'homme ou de l'animal qui en est l'auteur, sans se préoccuper du droit du maître à qui il appartient. Pour éviter un conflit où il ne serait peut-être pas le plus fort, le maître livre le coupable à la vengeance de sa victime. Il en est de même en droit international : Te pater paLratus livre le citoyen coupable à la vengeance de la cité qu'il a offensée. Quant à l'indemnité que doit payer le maître à défaut d'abandon noxal, c'est un vestige du système des compositions légales qui appartient à une phase postérieure de la civilisation. Si le maître peut opter entre l'abandon noxal et le payement d'une indemnité, c est qu'il était difficile ici de substituer d'une manière absolue le système de la composition légale à celui de la vengeance privée. On pouvait bien permettre au chef de maison de payer le montant de la composition, mais non l'y contraindre, parce qu'il n'était pas Fauteur du tort. Voilà pourquoi on lui a conservé la faculté de se prévaloir du droit antique et de laisser la vengeance privée suivre son cours.

Cette explication repose sur une simple hypothèse. De ce que le maître de maison peut, s'il lui plaît, livrer l'auteur du tort, on en a conclu que l'abandon noxal avait pour but de permettre à la victime d'assouvir son ressentiment : c'est une affirmation dénuée de preuve. Il n'y a pas dans les textes la moindre trace d'un châtiment qui ait jamais été infligé à celui qui a été l'objet d'un abandon noxal, en raison du tort qu'il a commis. Tout au contraire, on le présente comme ayant dans la maison de l'acquéreur une situation analogue à celle d'un esclave. Le fils de famille, objet d'un abandon noxal, est assimilé à l'enfant que son père a volontairement mancipé : tous deux doivent leurs services comme s'ils étaient des esclaves. Aussi Gains considère-t-il l'abandon

- (1) Gaius, IV, 77, 78.

(2) DiRKSEN, CivVistische AbhandJungen, 1820, I, 104; Ihering, I, 132; Bekker, Aktionen, I, 183; F. Girard, op. cit., 48.

noxal comme ayant une valeur pécuniaire; c'est, pour qui l'obtient, un moyen de se procurer de l'argent (1).

Puisque le no.rœ dedilus est assimilé à un esclave, il devait comme lui être sous la protection du censeur. Nous savons, en effet, que Taflranchissement par le cens est pour le noxœ deditus le mode régulier d'arriver à la liberté. Le censeur devait également avoir le droit de réprimer les abus de pouvoir commis envers le noxœ deditus (2). Au temps de Gains, l'institution de la censure ayant disparu, on vient d'une autre manière au secours des personnes qui ont été l'objet d'un abandon noxal : le maître qui se permettrait un simple outrage à leur égard serait passible de l'action d'injures.

Il n'y a donc pas de rapport direct entre le système de la vengeance privée et le principe de l'abandon noxal. En faut-il une preuve décisive? Si l'abandon noxal se rattachait au système de la vengeance privée, il devrait être admis surtout en cas d'injure : c'est là un tort qui, en raison même de sa nature, doit exciter la colère de celui qui en a été victime. Pourtant Gains affirme que l'action d'injures n'a reçu le caractère d'action noxale qu'après sa transformation par l'édit du préteur. Il y a là un fait qu'on n'a pas essayé d'expliquer.

L'abandon noxal est, à nos yeux, une conséquence de la conception primitive de l'obligation. Dans la Rome antique, le droit du créancier portait sur le corps du débiteur. Le débiteur ne pouvait échapper à la manus injectio qu'en acquittant sa dette. Il en était ainsi dans le nexum ; il en était de même pour les torts commis par un maître de maison : cela résulte de l'exception qui est faite par la loi pour l'incendie par imprudence. Les décemvirs ont pensé que, dans le cas où l'incendie a fait des ravages considérables, il serait excessif de rendre responsable in infiniiuni l'auteur involontaire de l'incendie. Aussi, lorsqu'il est hors d'état d'indemniser ceux qui en ont été victimes , le magistrat doit-il se borner à lui infliger un léger châtiment.

Lorsque le tort avait été commis par un fils de famille ou un esclave, le droit du créancier n'était pas modifié : il portait toujours sur le corps de l'auteur du délit. Mais le chef de la maison à laquelle appartenait le délinquant avait la faculté de le soustraire à la prise de corps du créancier en offrant de réparer le préjudice causé. C'est ainsi que le citoyen sui juris insolvable échappait à V addictio lorsqu'il trouvait un vindex pour payer sa dette.

(1) Gaius, I, 141.

(2) Denys, XX, 13.

Le droit reconnu au créancier peut-il se concilier avec le pouvoir souverain du maître de maison? Que devient Tindépendance respective des chefs de famille, si l'un d'eux peut forcer un père à lui livrer son fils, un maître à lui abandonner son esclave? Sans aucun doute le pouvoir du chef sur les personnes qui composent sa maison fléchit ici devant le droit du créancier. Mais le maître, qui serait forcé de se livrer lui-même s'il ne pouvait réparer le tort qu'il a commis, ne peut se refuser à livrer son fils ou son esclave lorsqu'il l'a en son pouvoir. D'ailleurs, la faculté qui lui est accordée d'éviter l'abandon noxal en payant une indemnité prouve le respect des Romains pour l'autorité du chef de famille : on ne veut pas qu'il soit privé contre son gré d'un instrument de travail auquel il attache un prix particulier.

De ce que le maître peut avoir une somme à débourser à la suite d'un tort commis par son fils ou son esclave, il ne faut pas en conclure qu'il soit responsable de leurs méfaits. S'il consent à les réparer, c'est par un acte de sa libre volonté; nul ne saurait l'y contraindre, pourvu qu'il fasse l'abandon de l'auteur du défit (i).

Toutes les règles relatives à l'abandon noxal confirment cette idée que le droit du créancier porte sur le corps de l'homme ou de l'animal qui en est l'objet. Ces règles peuvent d'ailleurs se résumer dans une règle générale : Noxa caput sequitur {^). En voici les conséquences :

a) Le droit du créancier s'éteint à la mort du délinquant, ou du moins il ne peut s'exercer sur le cadavre (3).

j3) Si l'esclave change de maître, c'est contre le maître actuel que l'action noxale devra être exercée, et non contre celui qui était propriétaire de l'esclave au jour où le tort a été causé (4).

y) Si l'esclave est affranchi, c'est contre lui que la poursuite devra avoir lieu, et non contre la personne qui en était propriétaire au jour du délit (5). L'action perdra son caractère d'action noxale : elle sera donnée comme action directe contre l'affranchi. Il en serait de même pour un fils de famille émancipé depuis le jour où le tort a été causé.

^) Si un citoyen suijuris passe sous la puissance d'autrui après

(1) Chez les Germains, les membres de la famille étaient solidairement responsables de méfaits commis par l'un d'eux. Voy. Glassox, Gp'^* Pi. x\cad. d. Se. mor., t. 124, p. 103. Dareste, Études, 391.

(2) Paul, II, 31, 8. 9; Gels., ap. Ulp., 18 ad Ed., D., IX, 4, 2, 1. Gf. Gaius, IV, 77; Inst., IV, S, 5.

(3) Jul., 9 Dig., D., IX, 4, 39, 4; Ulp., 37 ad Ed., eod., 42, 1. Gaius, IV, .81.

(4) Ulp., cit. ; Gaius, IV, 77.

(5) Gaius, IV, 78.

avoir cause un tort qu'il n'a pas encore réparé, le chef de la maison dans laquelle il est entré sera passible de l'action noxale. La capitis deminutio n'a pas pour effet d'éteindre les dettes délictuelles (l) . Paul en dit autant de l'action d'injures qui, d'après l'édit du préteur, était devenue noxale (2). Il ne faut pas s'étonner que les dettes délictuelles survivent à la capitis dennnutio tandis qu'elles s'éteignent à la mort naturelle : la c. d. ne touche que la personne civile, l'individu considéré comme agnat, comme citoyen ; la personne physique subsiste.

Ces diverses applications de la règle Noxa cap ut sequitur ne sont pas en elles-mêmes incompatibles avec le système de la vengeance privée; mais il s'agit de savoir si les Romains y ont vu des conséquences de ce système. On l'a prétendu en invoquant un fragment d'Ulpien (3). On n'a pas besoin, dit ce jurisconsulte, de plaider contre une personne qu'on a le droit de punir. Donc le but de l'action noxale est d'infliger un châtiment au coupable. Cette conclusion ne nous paraît pas fondée. L'explication d'Ulpien est tirée des circonstances particulières de l'espèce. II écarte toute action contre le fils ou l'esclave, non pas pour une raison empruntée au caractère du fait qui donne lieu à l'action noxale, mais parce que le droit de juridiction du chef sur les membres de sa famille rend inutile le recours aux magistrats de la cité. Quant à la peine infligée au voleur, Ulpien n'en parle pas ; ce peut être une peine pécuniaire, telle que le retrait total ou partiel du pécule, aussi bien qu'un châtiment corporel. Or, pour pouvoir affirmer que le fragment d'Ulpien contient un souvenir du système de la vengeance privée, il faudrait qu'il visât exclusivement un châtiment corporel.

Ce texte doit donc être écarté comme étranger à la question qui nous occupe. En voici un qui va nous fournir les éléments d'une solution. Si un fils de famille, dit Gai us, commet un tort au préjudice de son père, un esclave au préjudice de son maître, l'action noxale n'est pas possible, même si le fils ou l'esclave passe sous la puissance d'autrui ou devient sui juris. La raison en est, ajoute Gains, qu'une obligation ne peut prendre naissance entre

(1) Ulp., 12 ad Ed., D., IV, 5, 2, 3 : Neino delictis exuitur, quarnvis capitc minutus sit. Paul, 11 ad Ed., D., eod., 7, 1 : Actionuiu ex delicto venientium oblijjationes cum capite ambulant.

(2) VoiGT, II, 588, pense que le maintien des dettes délietuelles malgré la capitis deminutio n'existait pas dans l'ancieii droit : c'est pourtant la conséquence directe de la règle Noxa caput sequitur.

(3) F. Girard, o/^.ci7 ,61. Ulp., 39 ad Sab., D., XLVII,2, 17 pr. : Servi et fdii nostri furtum quidem nobis faciunt, ipsi autem furti non tenentur, neque enim qui potest in fureuj statuere necesse liabct adversus fureui litigare : idcirco noc actio ei a veteribus prodita est.

moi et celui qui est en ma puissance (l). Pourquoi? Parce que l'état d'obligé impose la nécessité de travailler comme un esclave au profit du maître. C'est ce que dit Varron du nexus, et Gains caractérise presque dans les mêmes termes la situation du iioxœ dediius (2). Mais cette nécessité existe déjà pour le fils et pour l'esclave. Le fait qui donne lieu à l'action noxale est donc, aux yeux de Gains, un fait générateur d'obligation.

L'abandon noxal suppose une phase de la civilisation plus avancée que celle où la vengeance privée est admise : l'auteur du tort est considéré comme l'obligé de sa victime. Certes la notion d'obligation était à cette époque bien grossière encore, si tant est qu'on puisse en parler : du moins n'était-il pas permis, lorsqu'on avait été victime d'un tort, de se faire justice à soi-même, sans avoir au préalable fait reconnaître son droit par le juge. Une exception était admise en cas de rupture d'un membre et en cas de vol manifeste. Le voleur, s'il était suijuris, n'encourait pas une peine pécuniaire, mais un châtiment corporel : il était battu de verges, puis attribué par le magistrat à la victime du vol, qui pouvait le vendre à l'étranger.

Si le voleur manifeste était un esclave, il était permis de le tuer sur-le-champ (3). Sinon son maître était mis en demeure, par un décret du magistrat, de le livrer pour être battu de verges, puis précipité du haut de la roche Tarpéienne (4) .

Si le voleur était un fds de famille, il fallait également un décret du magistrat pour forcer le père à le livrer. Il était alors, comme un cïtoyen s ai j uns, battu de verges, puis attribué à la victime du vol pour être vendu à l'étranger.

Il n'y a donc pas ici d'abandon noxal dans le sens qui a été indiqué : le coupable est livré par son maître, non à la victime du vol, mais au magistrat. Dans le cas même où Vaddictio est prononcée, c'était un point très controversé entre les anciens jurisconsultes que de savoir si l'on devait l'assimiler à un esclave ou le traiter comme un adjudicatus (5). La situation particulière faite au voleur manifeste prit fin lorsque le préteur substitua à la peine des Douze Tables une peine pécuniaire du quadruple : dès lors l'action de vol manifeste devint noxale.

III. — Les personnes qui pouvaient être l'objet d'un abandon noxal étaient, d'une manière générale, les membres de la maison :

(1) Gaius, IV, 78.

(2) Varr., L. 1., VII, 105; Gaius, I, 138, 140 : hune pro pecunia habet.

(3) Ulp., 18 ad Ed., Coll., VII, 3, 1.

(4) Gell., XI, 18. Plaut., Rud., II, 5, 17; As., III, 2, 23.

(5) Gaius, III, 189. Voy. supra, p. 159.

fils de famille (1), esclaves, femme in manu, enfants mancipés (2).

IV. — Gomment se réalisait l'abandon noxal? Il était de règle à Rome que, pour faire passer une personne sous la puissance d'une autre, il fallait un acte par l airain et la balance. C'est ainsi que se formait le nexum; l'abandon noxal se réalisait aussi par une mancipation (3).

V. — L'effet de l'abandon noxal variait suivant que l'auteur du tort était un esclave ou un fils de famille. L'esclave ne faisait que changer de maître : en droit, sa condition n'était pas modifiée; en fait, il devait perdre l'espoir d'obtenir la liberté. Son ancien maître ne devait, en général, consentir à le bvrer que si l'indemnité à paver était supérieure à la valeur des services qu'il pouvait attendre de lui. L'esclave avait donc la perspective de travailler toute sa vie chez son nouveau maître sans parvenir à le dédommager complètement. Le fils de famille, comme le nexus, était, en fait, à partir de l'abandon noxal, dans une situation analogue à celle d'un esclave ; mais aussi, comme le nexus, il conservait, en droit, la liberté et la cité. Sa condition juridique est caractérisée par l'expression in niancipio.

(1) A Athènes, l'action noxale n'était admise que pour les dommages causés par les animaux et les esclaves (Meier et Schoemann, Der Attische Prozes^, II, 652 ; Leisï, Gr. ital.R. G., 500. Cf. Dareste, La loi de Gor/jne, 35; Gompareïti, Museo italiano di anticliita classica^ 188/, II, 601 ; et pour le droit liindon, Koiiler, Z. f. vgl. Rw., III, 199.) D'après la loi de Gortyne(22), si un tils de famille est condamné à une amende, le père est simplement tenu de lui délivrer sa part des biens communs. La loi rouiaine n'accorde pas au Hls le droit de demander le partage, du vivant de son père. Gela tient sans doute à ce que les Romains sont restés plus étroitement attachés que les Grecs au principe qui affecte les biens patriuioniaux aux besoins légitimes de la famille.

(2) Gaius, IV, 75; Lab. in Ulp., 12 ad Ed., D., XXVII, 6, 9, 1. Gf. Pomp., 14 ad Sab., D., IX, 4, 33, qui oppose à l'esclave toute personne libre en général. On a dit que cette règle souffrait une exception. L'abandon noxal se faisait au moyen d'une mancipation; or, en vertu d'une loi de Nuuia, les fils de famille mariés farreo ne pouvaient être vendus. On en a conclu qu'ils ne pouvaient pas être livrés par leur père à la suite d'une action noxale. Gette conclusion, en l'absence de textes, ne saurait être accueillie sans réserves. Il est difficile de croire que la loi de Nunia s'appliquât à l'aliénation nécessaire motivée par un tort commis par le fils. INous ne voyons pas pourquoi l'on refuserait au père ce moyen d'indemniser la victime du tort : ce n'est pas une considération d'ordre religieux qui s'y oppose, car il faudrait aller jusqu'à dire que si le chef de maison lui-même ne paye pas ses dettes, il pourrait se prévaloir de son mariage farreo pour échapper à la prise de corps de son créancier. La loi de Numa ne devait sans doute s'appliquer qu'à la vente volontaire par laquelle le chef de maison aurait essayé de tirer profit du travail de son fils en louant ses services à un tiers. Gf. Girard, op. cit., 17, et supra, p. 175.

(3) Gaius, I, 141. Pour les quadrupèdes pecudes qui ne sont pas mancipi, c'est-àdire les brebis et les chèvres, il est probable qu'on se contentait de la tradition. Girard, 31. Aucun texte ne parle ici der«/i /urece^fîo. Voigt, II, 596, croit cependant qu'elle était nécessaire dans le cas où l'auteur du tort appartenait à un infans. D'après lui, le tuteur pouvait exercer une action de la loi, mais non faire une mancipation pour son pupille.

Le noxœ dedîtus ne restait pas indéfiniment sous la puissance de celui à qui on l'avait livré (1). Lorsque, par son travail, il avait fourni un dédommagement suffisant à la victime du tort, il devait être affranchi; c'était pour son maître un devoir de conscience. Le censeur veillait à ce qu'il n'oubliât pas de le remplir : il lui suffisait de rayer la mention « esclave de Publius » qui, sur les registres du cens, suivait le nom du fils de famille objet de l'abandon noxal. C'est là sans aucun doute l'application primitive de l'affranchissement par le cens (2).

En somme, au temps des Douze Tables, il y a lieu de ranger les torts commis par une personne en puissance , en quatre classes, d'après le mode de répression qu'ils comportent :

V La vengeance privée continue d'être permise pour la rupture d'un membre, et pour le vol manifeste commis par un esclave.

2" L'exercice de la vengeance est confié au magistrat de la cité pour le vol manifeste commis par un fils de famille.

3° L'exercice de la vengeance est abandonné au magistrat domestique en cas d'injure.

4" Le droit à la vengeance privée est écarté pour les torts qui donnent lieu simplement à une réparation pécuniaire réunissant les caractères d'une amende et d'une indemnité.

Les torts de cette espèce furent peu nombreux à l'origine : le vol non manifeste et la noxia. On y joignit dans la suite le vol manifeste, lorsque le préteur eut substitué la peine du quadruple au châtiment corporel prévu par les Douze Tables ; on en fit autant pour l'injure, lorsque le préteur eut remplacé la rançon par une peine pécuniaire, variable suivant l'appréciation du juge (3). Cette

(1) Gaius, I, 141. Voy. supra, p. 186.

(2) Il est à remarquer qu'à aucune époque le devoir d'affranchir le fils de famille, mancipé pour cause de délit, n'a fornié l'objet d'une véritable obligation. La clause de fiducie par laquelle l'acquéreur se serait engagé à affrancliir n'étaitpas sanctionnée par l'action de fiducie, ujènie au temps de Papinien (2 Définit., Coll., II, 3). Il s'agissait ici d'une question de droit public qui sortait de la compétence ordinaire du juge pour entrer dans celle du censeur. Le fils de famille une fois affranchi retombait de plein droit sous la puissance de son père. — Gaius (I, 140) parle d'une clause par laquelle le père, en mancipant son fils, obligeait l'acquéreur à le lui remanciper. Cette clause s'appliquait-t-elle à l'abandon noxal comme à la mancipation volontaire ? Nous ne croyons pas que la victime du tort causé par un fils de famille fût tenue d'accepter une pareille clause : ce n'était pas au défendeur à lui imposer ses conditions. La clause de rr-mancipation dont parle Gaius avait son utilité dans la mancipation volontaire faite en vue d'émanciper l'enfant ; le père se réservait par là le droit éventuel à la succession du fils. Mais, en cas d'abandon noxal, elle n'avait aucune raison d'être, du moins pour le fils qui, de plein droit, rentrait sous la puissance paternelle après son affranchissement. Quant aux filles et aux petits-fils, pour lesquels une seule mancipation entraînait l'extinction de la puissance paternelle, le censeur pouvait inviter celui qui les avait reçus en raison d'un délit à les remanciper à leur chef de famille au lieu de les affranchir.

(3) L'action de la loi Aquilia est aussi une action noxale. Inst., IV, 8, 4.