DES MOYENS DE CONFIRMER UN ACTE FIDUCIAIRE

Pour donner une force plus grande à l'acte par lequel une personne engageait sa foi, les Romains avaient recours à divers procédés. Parmi ces procédés, les uns ont pour but de faciliter la preuve de l'acte fiduciaire, d'attester l'existence d'une promesse ferme. Ils consistent à manifester par un signe extérieur la conclusion de l'acte par lequel l'une des parties a engagé sa foi : c'est une déclaration verbale faite en termes consacrés, ou un acte symbolique, ou encoi e la remise d'un gage. Les autres ont pour but de donner une sanction religieuse ou morale à l'acte fiduciaire : le serment prêté sur le grand autel d'Hercule, une sponsio.

^ V\ — Des signes extérieurs usités pour marquer la conclusion

de l'acte.

La double manifestation de volonté nécessaire pour la conclusion d'un acte fiduciaire est caractérisée par l'expression accipere dareque fideni. On dit également inter se dure fideni (l). Pour

etiam cum hoste deviiicilur, hdes. Cf. Danz, Der sacrale Schutz im rôm. Bechtsuer- ■kehr, 1857, p. 116, 127; Permce, Labeo, I, 412; Leist, Gr. ital. H. G., 470.

(1) Enn. ap. Macr., Sat., VI, 1, 13; Vinc, iEn., YIII, 150; Liv., XXII, 16. Se. de bacehan., C. I. L., I, 196, lin. 14; Plaut., Pers., II, 2, 61; Ter., Andr., II, 3, 27; Attius ap. Gic, De off., III, 28.

qu'il y ait une promesse ferme {firmata fides){l), il faut deux conditions : a) que le futur créancier se déclare prêt à accepter l'engagement du débiteur ; b) que le débiteur ait engagé sa foi en prononçant la formule consacrée : fidem do.

Un autre mode de confirmer l'acte par lequel on engage sa foi consiste à tendre sa main droite (2). La poignée de main est la manifestation symbolique de la conclusion de l'acte (3). C'est une coutume que l'on retrouve cbez les autres peuples de race aryenne, chez les Grecs, les Perses, les Parthes, les Germains, et qui recevait des applications variées (4).

^2. — Le serment.

Aux premiers siècles de Piome, le moyen le plus énergique de confirmer un acte fiduciaire était le serment (5). Il en était de même chez les Grecs (G). Il était d'usage de le prêter, la main sur l'autel domestique (7) et plus souvent sur l'autel d'une divinité (8) , particulièrement sur celui d'Hercule (9) .

(1) Plaut., Mil., II, 5, 43.

21 Gic, P. reg. Doj., 3 : Doxtcrain. . . in promissis et fîde firiniorem ; ad Alt., II, 22. 3) Pline, H. n., XI, 45, 250 : Dextra... in ficlc pori igitur. Liv., I, 21 : (Numa) soli Fidei solenine instituit : ad id sacrariuin flainines Ijigis, curru arcuato, vehi jussit, manuquo ad digitos usquc involuta rem divinam facere : significantes fidcni tutandam sedeinque ejus etiaiu in dextris sacrataiu ossc.

(4) EuR.,M(>d.,21; Sopii., Phil., 813; Tac, Ann., XII, 46. Cor:< Nepos, Datâmes, 10. JosÈpuE, Antiq. Jvid., XVIII, 9, 3. Cf. Leist, Altarisclies jus (^entium, 86.

(5) Ter., Hec, IV, 4, 24 :

Aliud si scirem, qui firmare meam aput vos possem fidem Sanctiiis (juani jusjiuandiim.

(ac. De off., III, 26 : INuUuiu... vinculum ad adstringendani fidem jurejurando majores artius esse voluerunt.

(6) Odyssée, XIV, 158.

(7) ViRG., /En., XII, 201.

(8) Plaute, Rud., V, 2, 46.

(9) Denys, I, 40. Cet usage doit remonter à une haute antiquité. La tradition (Liv., I, 7) qui présente Hercule comme une divinité grecque est en contradiction avec celle, qui attribue à Iloinvdus l'introduction de son culte; les cultes de la Grèce n'ont pénétré à Ilome que sous les Tarquins. Peut-être la contradiction n'est-elle qu'apparente. Varrox (V, 66) nous apprend, d'après ^Elius Stilo, que les Romains honoraient une divinité appelée Deux Ficlius surnouiiriée Sancuf par les Sabins, Hercule par les Grecs. G'était le n)êuie dieu, malgré la différence de dénomination. Les Romains eux-mêmes disaient indifféremment à l'épofpie ultérieure me Hercle ou me dius Ficlius. Le témoignage d'Aulu-Gelle est confirmé par plusieurs inscriptions qui montrent l'identité de Semo Sancus et de Deus Fidius ÇC. I. L., \l, 567, 568. ViscOMi, Studiedoc, J881, p. 106). Il avait son autel sur le Quirinal (Ovide, Fastes, VI, 213, 2181. Tarquin lui dédia au même endroit un temple qui fut consacré en 288 par le consul Sp. Postumius (Dexys, IV, 58; IX, 60). Sciivveoler, I, 352, pense que le culte d'Hercule à Rome remonte aiix aborigènes (Gf. Voigt, /. iV., III, 238) : il fait remarquer que l'autel du dieu n'était situé ni sur le Palatin où étaient les autels des dieux latins, ni sur le Quirinal où étaient ceux des dieux sabins, mais au bas de la vallée Murcia, là où fut plus tard le Forum. Son culte était confié non pas à des prêtres publics, mais à deux familles probablement aborigènes, la gens Pinaria et la gens Potitia.

lLiv. II. J

LA SPONSIO.

La violation de la promesse confirmée par un serment avait pour effet de faire encourir la colère du dieu que Ton avait pris à témoin (1) . A côté de la peine sacrée il y avait une peine profane : les censeurs se montraient particulièrement sévères à l'é^jard des parjures (2) . La loi des Douze Tables déclarait le parjure iniprobus et intestahilis : il était déchu du droit de fi^jurer comme témoin dans un acte solennel. Les questions de parjure étaient de la compétence des pontifes (3). On ne s'étonnera pas dès lors que le serment ait été usité pour confirmer les actes fiduciaires. Il y en a dans Plante de nombreux exemples.

§ 3. — La sponsio.

L — En droit classique, la sponsio est Tun des modes usités pour faire une stipulation.

On présente d ordinaire la stipulation comme un moyen de faire naître une obligation. C'est en effet l'un des aspects sous lesquels 1 envisagent les jurisconsultes classiques (4). Mais il ne faut pas se mé|)iendre sur leur pensée : nos habitudes modernes pourraient à cet égard induire en erreur. Aujourd'hui toute obligation tendant à une prestation qui offre un intérêt juridique peut, en règle générale, donner lieu à une action en justice. 11 n'en est pas de même à Rome : il n'y a qu'un petit noijibre de causes d'obligation qui donnent droit à la protection de rautorité publique. Dans tout autre cas, l'obligation existe, mais elle ne vaut guère plus que ce que nous appelons un engagement d honneur. Aux yeux des Romains, l'obligation par excellence, c'est l'obligation civile, l'obligation munie d'une action. Aussi, lorsque les jurisconsultes présentent la stipulation comme -une source d'obligation , ils veulent dire que c'est un moyen de donner une valeur juridique à une convention faite en vue de créer une obligation. Nous avons sur ce point le témoignage de Paul : La stipulation, dit-il, a été introduite pour confirmer les obligations; les anciens donnaient au mot stipuler le sens de firmum (5).

Le mot stipulation désigne en effet, dans un sens large, tout

(1) Liv.,lll, 2; Gu:., 1>. llosc. corn., 16; de lojj., II, 9.

(2) Cic, P. Cluent., 48; De off., III, 31 : Ici indicant. . . notioncs aniiiiadversioncsque censoruiu; qui nviUa de re diligentius quam de juiejurando judical)ant.

(3) Plaut., Rud., V, 3, 21. Voy. supra, p. 255.

(4) Gaius, III, 89.

|5) Paul,, Y, 7, 1 : Obligationvmi tîrinandaruiu jjiatia stipulationes indiu ta- sunl, quae qnadam verbornm solleinnitate coneipiuntur, et appellat;e quod per cas finuitas obligationuui eonstrinjjitur ; stipiduin eniin veteres firiumu appellaveruiit. Ci. IkST., III, 15 pr. ; Paul, 28 a'd Ed., D., XII, 1, 2, 5 : Verbis quoque erediimis quodam actu ad obHgationein coiuparandam interposito, veluti stipulatione. liiERi>c, III, 241.

392 LES INSTITUTIOINS JURIDIQUES DES HOMAIÎNS.

acte qui a pour objet de rendre ferme une promesse, et plus particulièrement celui qui consiste à rompre une paille {stipula). Dans une acception plus étroite, on réserve ce mot pour les actes qui exigent une demande suivie d'une réponse concordante et l'emploi de termes sacramentels qui donnent à la promesse force obligatoire. En droit classique on a le choix entre spondei-e, dare, promittere, fideproniitLere, fidejuhere , facere (1). Le terme primitivement usité , celui qui de tout temps a été réservé aux citoyens romains, est celui de spondere. Le créancier interroge le débiteur en ces termes : C dari spondes? Le débiteur répond : spondeo. Dès ce moment il existe à sa charge une promesse ferme qui a pour objet la somme de cent.

Quelle est la signification du mot spondeo ? Pourquoi suffit-il de prononcer ce mot dans la forme qui vient d'être indiquée pour procurer à un acte fiduciaire la sanction de l'État? Ces questions nous conduisent à rechercher l'origine de la sponsio.

IL — Les opinions les plus divergentes se sont produites. Certains auteurs voient dans \a sponsio un dérivé et une simplification du nexutn. Si, a-t-on dit, l'usage de la sponsio a été réservé aux citoyens romains à l'exclusion des pérégrins, si la sponsio a toujours pour objet une dation, enfin si elle est sanctionnée par une action de droit strict, c'est qu'elle est un dérivé du nexum (2). Cette hypothèse est difficile à admettre. Entre la sponsio et le nexuni il y a des différences trop profondes pour qu'on puisse croire qu'il y ait jamais eu quelque rapport entre ces deux actes. Si sj)onsio ne se distinguait du nexuni que par l'absence de la solennité par l'airain et la balance , on pourrait à la rigueur y voir une simplification du nexum. Et encore devrait-on s étonner qu'on eût à dessein renoncé à l'emploi de l'airain et de la balance à une époque où on le conservait soigneusement dans la mancipation. L'exemple de la mancipation prouve que lorsque les Romains trouvèrent gênantes les solennités des actes juridiques, il les ont non pas supprimées, mais réduites à une simple formalité. L'acte juridique a toujours gardé son apparence extérieure, sinon sa réalité.

La sponsio diffère également du nexuni par l'absence de témoins solennels. Ici encore on serait tenté de dire qu'il y a une simplification. Mais si la présence de témoins n'est plus un élément de la solennité, elle continue à être nécessaire pour assurer la

(1) Gaitjs, III, 92. Chez les anciens, dit Isidore (Or., V, 24), il était d'usage de rompre une paille {stipula) en signe de promesse. C'est de là que viendrait le nom do stipulation.

(2) Savigny, Vermischte Sclu iften, II, 410; System, \ , 538.

[LIV. II. J la SPONSIO. 393

preuve de la stipulation (1). Dira-t-on qu'on est tout au moins dispensé de convoquer les cinq témoins exig^és pour la mancipation ? Ce serait un bien petit avantage qui ne sulfirait pas à justifier la suppression d'un élément essentiel de la solennité des actes juridiques.

Il y a d ailleurs entre la sponsio et le nexutn des différences qu'on ne peut expliquer par le désir de simplifier les formes antiques. Dans les actes juridiques par l'airain et la balance, la déclaration verbale, qui indique la portée de l'acte, émane de celui au profit de qui il se réalise (2). La sponsio, au contraire, est caractérisée pur l'acte de celui qui s'obli(je. La déclaration {tiuncupatio) dans le nexani est unilatérale : c'est du moins ce que l'on peut induire de son analogie avec la mancipation, pour laquelle il n'est jamais question que de la déclaration de l acquéreur (3) . La sponsio est bilatérale : elle comporte une demande et une réponse. Enfin, ce qui est caractéristique, la sponsio ne contient pas d'invocation au droit des Quirites , ni à la loi publique : d'où il suit que la sponsio n'était pas directement placée sous la garantie des curies ou de la loi. Nous verrons en effet qu'elle fut pendant longtemps dépourvue de sanction.

Suivant une opinion aujourd'bui assez répandue, la sponsio serait, non pas un dérivé du nexnni^ mais un acte religieux consistant en un serment prêté sur l'autel d'Hercule (i). On appuie cette manière de voir sur trois textes principaux (5) : Verrius Flaccus atteste, dit-on, que la sponsio suppose l'accomplissement de cérémonies religieuses. D'autje part, Denys d'Halicarnasse rapporte qu'il était d'usage de confirmer les engagements contractés en prêtant serment sur l'autel d'Hercule ; enfin Paul Diacre présente comme synonymes les mots consponsor et conjnrator . De ces trois textes on tire une double conclusion : que la sponsio eut primitivement un caractère religieux, qu'elle impliquait la prestation d'un serment. De ces deux conclusions, la première seule doit être admise. Le texte de Denys mentionne bien l'usage du serment, mais sans faire allusion à la sponsio : il ne peut donc servir à prouver son identité avec le serment. Cette identité ne résulte pas davantage du fragment de Paul Diacre. En rapprocbant ces deux mots coîisponsor et conjnrator, le compilateur a sans doute voulu dire qu'ils expriment la même idée : l'un et l'autre désignent une

(1) Gic, P. Q. Rose, 4, 5 : Stipulatus es ? ubi ? qiio die ? quo praesente ?. . . Stipulataiii non esse taciturnitas testium concedit.

(2) Gaius. I, 119; II, 104; III, 174.

(3) Ihering, III, 232. Vov. cep. Voiot, I, 218; II, 137.

(4) Danz, Lehrlnœh, I, 109; Kuntze, I, 77; II, 103; M. Krueger, op. cit., 350.

(5) Festus, v" Spondere; Denys, I, 40; P. Duc, v° Consponsor.

personne qui s'oblige d'une manière ferme. S'ensuit-il que dans les deux cas l'engagement se forme de la même manière ? que spondere soit l'équivalent àe jurare? Il serait téméraire de l'affirmer. Voici d'ailleurs un texte qui tranche la question : c'est le sénatus-consulte sur les bacchanales, rendu en 568. On y trouve énumérés tous les modes usités pour confirmer une promesse : le serment {conjiu-are) , le vœu [convovere) sj)onsio [conspondere) ^ la simple promesse [coniproniittere) , la foi respectivement promise {fideni inter se dare) . Le conjurare est ici nettement distingué du cous pondérée. Paul Diacre lui-même donne la définition exacte du co/isponsor : les anciens, dit-il, appelaient ainsi ceux qui étaient liés l'un à l'autre par un acte fiduciaire (l).

On n'est pas moins embarrassé pour expliquer la forme nouvelle sous laquelle cet acte se présente dès le cinquième siècle de Rome. La nécessité d'une interrogation et d'une réponse a, diton, quelque rapport avec le rituel du serment. Il est vrai que, dans le serment, l'une des parties s'adressait à 1 autre {prœire verbis)^ mais c'était sous la forme d'un ordre et non d'une demande (2).

Mais si la sponsio ne consiste pas en un serment, elle parait avoir eu très anciennement un caractère religieux. Verrius fait dériver le mot sponsio du grec cTiov^at (3). La sponsio était en effet usitée chez les Grecs ; elle consistait, au temps d'Homère, en une libation de vin pur (oTiovi^aî av^trizoï) (4). Elle trouvait son application principale dans les rapports internationaux; c'était une forme moins solennelle que le fœdus et qu'on employait notamment pour marquer la conclusion d'un armistice, tandis que le fœdus (op/.ta Titarà) était réservé pour la conclusion des traités. Les circonstances dans lesquelles intervenait la sponsio firent peu à peu négliger la formalité de la libation : on se contentait de dire qu'on accomplissait la libation sans l'effectuer en réalité. Ce n'était plus qu'un acte dicis causa (5). Elle paraît déjà avoir eu ce caractère au temps de la loi de Gortyne (G).

La sponsio, faisant partie des traditions communes aux peuples

(1) Consponsos antiqui tlicobant Hdc inutua colligatos.

(2) Plai iK, Rml., V, 2, 49; Liv., XLIII, 17; XXII, 53; Gell., XVI, 4. Cf. Gin- TA^KER, /)ie Stipulation, 1859, p. 77.

(3) Fesïvs : Spomlere Verrius putat dictuin, qnod sponto sua, id est voluntate, prouiittatur; deindc oLlitus infcriore capite spousuui et sponsaui ex Gr.îeco dictuni ait quod ii fJTiovSàç interpositis rébus divinis faciant.

(4) tloM., 11., II, 338; III, 155.

(5) Leist, Grœco-italische R. G., 468; Cogliolo sur Padeletti, Storia, 78 et 169; SoiiM, Inslitutionen des roin. Redits, S*" éd., 1888, p. 38; Schuliin, Lehrb., 335; Hkhal et l)Aii.LY, Dict. etyin., 364.

(6) Le uiot £7i:'.a7i£vo(jo est eaiployé plusieurs fois pour désif[ner une forme de contracter (Cf. Dareste, § 25, 30.)