PROCÉDURE DES ACTIONS DE LA LOI

I. — La procédure antique comprend l'ensemble des formalités à observer pour être autorisé à se faire justice soi-même. Ces formalités sont plus ou moins compliquées suivant les cas. Pour en comprendre la signification, il ne faut pas perdre de vue que nous sommes à une époque voisine de celle où la victime d'une injustice tirait elle-même vengeance du tort qu'elle avait subi. Désormais le droit à la vengeance privée est soumis à certaines restrictions : il est subordonné à l'accomplissement de certaines solennités. Le moins que l'on exige, c'est l'alfirmation préalable du droit que l'on veut exercer. Avant de se faire justice, on doit prononcer à haute voix la formule consacrée (3).

La procédure ne se déroule pas nécessairement en présence du magistrat. Dans les cas même où le représentant de l'Etat intervient, une diliérence profonde sépare la procédure antique de la procédure moderne : il est de principe à Rome que l'État ne s'impose pas pour trancher les différends qui s'élèvent entre

(1) « Coitiimviralia juclicia a ccntumviris sunt dicta. Nain cuiii essent Romae XXX et V tribus... terni ex singulis tribubus sunt electi ad judicandum, qui centuinviri appellati sunt; et, licet quinque ainplius quani centuni fuerint, tainen quo facilius nominarentur, centuniviri sunt dicti. » Après A'A'A' et V tribus, P. Diacre ajoute : « quîe et curi<Te sunt dictae » . II confond la tribu locale avec la curie, bien que la division en curies, qui est contemporaine de la fondation de Rome, n'ait rien de commun avec la division en trente-cinq tribus, commencée sous Servius et aclievée en 513. P. Diacre a été sans doute induit en erreur par vm passage de saint Augustin (Sermon sur le Ps. 121, c. 7) qui explique à ses auditeurs le mot tribu en le rapprochant du vnoi curie. Cf. Mommskj), lil, 99 (110); II, 220.

(2) Madvig, II, 231 (251=^).

3 G.uus, IV, 21, 29.

citoyens. La soumission à la justice publique est purement volontaire; il faut que les parties s'entendent pour demander un juge. Si le défendeur refuse son adhésion, le demandeur peut faire usage d'une voie de procédure qui enlèvera à son adversaire tout prétexte pour se dérober au débat : il le provoquera à affirmer son droit sous la foi du serment et à consigner une somme qui sera perdue si son affirmation est reconnue injuste. Le défendeur n'avait aucune raison plausible pour repousser cette proposition.

Ce n'est pas seulement à ce point de vue que la procédure primitive des Romains diffère de celle qui est usitée de nos jours. Aujourd'hui la procédure comprend l'ensemble des règles relatives à un triple objet : la compétence des tribunaux, l'instruction des procès, l'exécution des jugements. A. Rome, la procédure tire son nom ilegis actio) des solennités à accomplir pour affirmer le droit que l'on prétend avoir. L'instruction de l'affaire par le juge est étrangère à la notion de la legis acLîo; la direction des débats in judicio est laissée à l'arbitraire du juge ; le législateur s'est abstenu de la réglementer.

Il n'y avait pas non plus de règles sur la compétence des tribunaux. Ces règles n'avaient pas de raison d'être à l'époque où le roi jugeait lui-même les procès. Elles ont été introduites au fur et à mesure de la création des collèges de jnges (décemvirs, centumvirs) , et lorsque le magistrat prit Fliabitude de déléguer le pouvoir de jnger à un simple citoyen.

Quant à l'exécution du jugement, c'est l'affaire du demandeur qui obtient gain de cause. Le magistrat n'intervient que si le défendeur en conteste la légitimité.

Ainsi les formes de la procédure, qui aujourd'hui fournissent au juge les moyens de découvrir plus sûrement la vérité, avaient, dans l'ancienne Rome, pour but de subordonner l'exercice de la justice privée à l'existence d'un droit incontestable et publiquement affirmé. Les formalités à observer variaient suivant les cas. On distingue quatre modes de procéder qui tirent leur nom de l'un des éléments de la solennité. Ils ont lieu : V sacraniento ;

per judicis j)oslulationetn; per ttiamis injectionem ; lit"" per pignoris capionem. Les formalités se réduisent à leur minimum dans la manus injeciio et dans la pignoris capio ; elles sont plus complexes dans la jiidicis posiulatio ; elles le sont plus encore dans la procédure par serment.

A chacun de ces modes de procéder correspond un nombre plus ou moins grand de formules, composées par les pontifes pour les hypothèses diverses qui en motivent l'emploi : ce sont là les " actions de la loi ^ proprement dites, c'est-à-dire les formules

solennelles accommodées aux termes de la loi. Par extension, on donna également le nom d'actions de la loi aux modes de procéder (1).

II. — La procédure des actions de la loi présente trois traits distinctifs : 1" elle suppose Femploi de paroles solennelles; 2" elle ne peut avoir lieu qu'à certains jours déterminés, ceux qu'on appelle les jours fastes (2); 3" elle exige la présence des parties intéressées.

Il est de principe qu'on ne peut prendre part à une action de la loi au nom d'autrui (3). Cependant il y a quelques exceptions : 1" lorsqu'il s'agit d'une personne dont on est chargé de défendre les intérêts {p?'o tutela lege a gère) (4) ; 2" lorsqu'un vol a été commis au préjudice d'une personne absente ou dont le tuteur est absent pour le service de l'État, ou captive chez l'ennemi, tout citoyen est autorisé par la loi Hoslilia à exercer à sa place l'action furii.

D'autre part, il y avait certains cas où la partie intéressée ne pouvait pas comparaître en justice et devait se faire rerhplacer par un vindex : 1° dans les procès relatifs à la liberté; le vindex portait ici le nom à'adsertor in Uhertatem ; 2" lorsqu'un j/^J?ca/w.9 refusait d'exécuter une sentence judiciaire.

En dehors de ces cas, le demandeur invitait verbalement son adversaire à le suivre devant le magistrat (m jus vocat). Le défendeur devait répondre à cet appel sans délai (5). En cas de refus ou de retard du défendeur, le demandeur prend des témoins et l'appréhende au corps ((>) ; mais il ne peut franchir le seuil de sa maison (7) .

(1) Cf. IiiERl^c, III, 212. Supra, p. 150.

(2) Varr., L. ]., VI, 4, 29, 31. Cf. sur la distinction des dias faHi, nefani, comitiale.i, Karlowa, 271 ; Martman>s, 10 ; Ku>tze, II, 156 ; Yoigï, I, 517. Infra, p. 446.

(3) Gaius, IV, 82 : Nenio alieno nouiinc lege agere potest. Eisele, Cogiiitur und Procuratur, 1881, a soutenu qu'on pouvait se faire représenter par un cojnitor, sinon in jure, du moins in judicio. Le^el (Z. Sav. St., IV, 149) l'admet même in jure. Contra, Holder, Krit. Vschr., XXIV, 17; Gogliolo, Storia, I, 219.

(4) La portée de cette exception, cpi'on ne connaît que par Inst., IV, 10 pr., et par Théophile, n'est pas certaine. En général, on l'entend dans le sens indiqué qui est le plus conforme à l'ensendîle du texte ; mais les uns la restreignent au tuteur (Keller, § 54, n. 631), les autres l'étendent au curateur, et au patron pour ses clients et pour ses hôtes (Voigt, I, 574). Karlonva, 356, et GÉrardin, La tutelle, 8, conjecturent que le tuteur agit ici .mo nomine en vertu d'un droit propre qu'il aurait sur les biens du pupille. Enfin IIruza [Ueber das lege agere pro tutela, 1887) pense qu'il s'agit ici de la postulalio suspect! . Cf. Lotmar, Kr. Vschr., XXX, 187.

(5) Si l'âge ou la maladie rempèchaient de marcher, on le plaçait sur une bête de somme et on le transportait au comiiium. Gell., XX, 2. Le demandeur n'était pas tenu de fournir un char en forme de caisse {arcera) . Varr., ap. Non., 55, 2.

(6) S'agit-il d'une véritable manu^ in jectio P Ceux qui pensent que \i\ manus injectio suppose une sentence judiciaire, soutiennent qu'il n'y a rien qu'un acte de force. (Voy. Gauckler, loc.cit., 621.)

(7) Gaius, 3 ad XII Tab., D., II, 4, 18 et 20. Si le défendeur persiste à rester chez lui, y avait-il m\ moyen de vaincre sa résistance? Nous ne croyons pas que le texte

§ 1". — Sacrainentum.

I. — La procédure par serment offre dans ses phases multiples un tableau saisissant du système de la justice privée. Mais au moment où les parties vont en venir aux mains, le magistrat les arrête; l'exercice de la justice privée est suspendu jusqu'à ce qu'on ait décidé qui a tort et qui a raison. S'il est reconnu que l'affirmation du demandeur est juste, la justice privée reprend son cours. Cette procédure a donc pour but de constater l'existence du droit prétendu par le demandeur, et pour résultat de forcer la victime d'une injustice à surseoir à sa vengeance. Par rapport au système de la justice privée, il y avait là un progrès.

Cette action de la loi tire son nom du sacramentitm qui en forme le trait caractéristique. Le mot sacra nientum reçoit une double acception : il désigne d'une part une déclaration faite par chacun des pkiideurs sous la foi du serment, d'autre part le dépôt d'une somme d'argent que chacun d'eux consent à perdre si son affirmation est reconnue injuste (1). La marche de la procédure, les phases diverses de son développement dans les contestations relatives à la propriété, sont décrites par Gains (2).

Le demandeur affirme que telle chose lui appartient en vertu du droit des Quirites et conformément à la désignation qu'il en a faite (3). Puis, avançant la main (4), il saisit l'objet qu'il revendique comme pour se faire justice, et le touche avec une baguette qui représente la lance, comme pour le défendre contre l'attaque de l'adversaire (5). Il appuie ce geste d'une déclaration (6).

Le défendeur doit dire s'il entend contester l'affirmation du demandeur (7). Il peut avouer [confessio) ou nier {infitiatio). S'il nie, il doit, à son tour, mettre la main sur l'objet dont il se prétend propriétaire, et déclarer qu'il est prêt à le défendre contre toute attaque.

invoqvié par Voigt, I, 536. soit assez précis pour l'affirmer. (Paul, 1 ad Ed., D., Il, 4, 21.) Est-ce aussi devant la porte du défendeur qu'avait lieu Vobvagulatio mentionnée par P. Diacre, v° Portum? Ici encore la réponse est douteuse, parce qu'on ne sait pas exactement à qui font allusion les mots cui testimonium defiit^i it.

(1) P. DiAG. : Sacramentum dicitur, quod jurisjurandi sacratione interposita geritur. Festus : Sacramenliim aes significat, quod pœnae nomine penditur, sive eo quis interrogatur, sive contendit. Cf. Danz, Der sacrale Schutz, p. 151 ; Karlowa, Civ. pr., 17 ; KuNTZE, I, 89. La nécessité d'une déclaration sous serment est contestée. Voigt, I, 590. Cf. Bekkeu, I, 61.

(2) Gaius, IV, 16.

(3) Gic., P. Mur., 12: Fundus (Gapenates) qui est in agro qui Sabinus vocatur, hune ego fundum ex jure Quiritium meum esse aio. Gf. C. I. L., Il, 501('2.

(4) P. Diac. : Adsfvere manum est admovere.

(5) Gell., XX, 10 : Vis festucaria.

(6) « Ecce tibi vindictam imposui. » Il est à noter qu'il s'exprime au passé

(7) Gaius, IV, 24 : Anne tu contra vindices?

Après cette double mainmise sur l'objet revendiqué (1), le magistrat intervient : il ordonne de cesser le combat [Mittke aniho liominew). Le demandeur invite alors le défendeur à dire en vertu de quel droit il prétend à la propriété. Le défendeur peut, ou bien nommer celui de qui il tient la chose [aiictorem landaise), ou déclarer qu'il n'a rien à ajouter [jus peregi sicuti vindictom imposui).

Ici se place le saarnuentinn . Sur l'invitation du magistrat (2), le demandeur jure qu'il est propriétaire et provoque son adversaire à déposer 50 ou 500 as s'il se croit sûr de sa prétention. Le déf endeur en lait autant (3), et chacun de consigner le montant du pari. L'argent était déposé probablement dans la demeure du grand ponti(é (4) et affecté à l'entretien du culte public (5).

La somme à consigner était de 500 ou de 50 as, suivant que l'objet du litige valait plus ou moins de 1,000 as. Il fallait être riche pour courir le risque de perdre une somme aussi forte (6). Dans les [)rocès relatifs à la liberté, le dépôt fut limité par les Douze Tables à 50 as pour favoriser ceux qui voudraient se charger de ces procès. Avant l'introduction de la monnaie, on consignait vraisemblablement cinq bœufs ou cinq brebis, suivant l'importance de r affaire. D'après la loi Aternia Tarpeia, un bœuf était estimé 100 as, une l)rebis 10 as. Cette loi, il est vrai, s'appliquait, suivant Aulu-Gelle, aux amendes, mais Cicéron semble l'entendre du sacrantentuDi , qui au fond se résume en une amende pour le perdant (7).

Le dépôt effectué, le magistrat attribue à l'un des plaideurs la chose litigieuse [vindiciarum dictio). Le mot vindicia ou vindiciœ désigne l'objet revendiqué avec les fruits ou la jouissance de la chose. On l'atlribue à celui des plaideurs que les parties désignent, si elles sont d'accord sur ce point (8); sinon au défen-

(1) Manum conserere. Gell., XX, 10.

(2) Val. Prob. : Si nfgat, sacramento quaerito.

(3) ' Cf. sur la contraviiidicatio, Lotmar, Zur leg. a. Sacr. in rem, 1876, p. 46 ; Brinz, Zur Kontravindicalion in der 1, a. sacramento, 1877, p. 111.

(4) Ad ponti in. Varr., L. 1., V, 36. Cf. Yoigt, I, 591. Danz (Z. f. R. G., VI, 357} a conjecluré qu'il s'agit ici d'un pont conduisant à l'ile du Tibre où se trouvait une chapelle de Jupiter Jurarius et de Deus Fidius. Cf. HrsciiKE, Die Multa iind das Sacranientun), 1874, p. 410.

(5) Festus : « Sacramenti auteni noniine id aes dici cœptum est quod et propter aerari inopiani et sacrorum publicoruni multitudinem consurnebatur, id in rébus divinis. » 11 n'est dit nulle part que le Sacramentum ait été directement attribué aux pontifes; il est vraisemblable qu'anciennement, comme au temps de Gains, il appartenait au trésor public, mais avec cette différence qu'il y entrait avec une affectation déterminée.

(6) Gaius, IV, 14. Cf. IiiERiïNG, Scherz und Ernst, 175.

(7) Voy. supra, p. 256, n. 3.

(8) Gedere vindiciis, Liv., III, 44, 45. Plus tard vindicia désigna la possession intérimaire (Gaïijs. IV, 16) ; on distingua dès lors lis et vindicia. Beceimaxn, 31.

[liv. II. J

deur, pouvu qu'il fournisse caution, à défaut au demandeur sous la même condition (1). La vindiciarum dictio conférait simplement Yusus, ce qu'on a appelé plus tard la possession.

Si le défendeur succombait, il était tenu de restituer la possession qu'on lui avait attribuée à tort, par erreur {falsœvindiciœ) ; il rendait la chose et le profit qu'il en avait retiré. Il supportait les risques résultant de la perte totale ou partielle. Dans ce cas, on chargeait trois arbitres de déterminer la valeur de la chose {a/ bitrium litiœstitnandœ) : le défendeur devait payer le double de cette estimation (2) .

Les formalités qui viennent d'être décrites supposent que l'objet était porté devant le tribunal. Par qui était-il porté ? C'est là, dans le récit de Gains, un point qui reste obscur. Rien ne nous autorise à penser que le défendeur fût tenu de porter lui-même l'objet, ni de le laisser prendre par le demandeur. Il est probable que le demandeur s'emparait de vive force de l'objet et se rendait immédiatement devant le magistrat pour affirmer son droit sur la chose, sans quoi on l'eût traité comme un voleur. Pour les choses qui ne pouvaient être transportées, régulièrement on aurait dù se rendre sur les lieux : on s'en dispense en se conviant réciproquement à simuler un combat hors du prétoire (3). Ces solennités ne sont pas des créations arbitraires de la loi, mais la reproduction fidèle de ce qui devait primitivement se passer dans la pratique ; le combat réel fut simplement remplacé par un combat simulé. Les pontifes n'avaient eu qu'à fixer la teneur des formules à prononcer.

On remarquera la concordance parfaite des solennités que doivent accomplir les deux parties. Elle rend manifeste le consentement réciproque des adversaires à faire statuer sur la légitimité de leurs prétenlions respectives. Pour qu'il n'y eut aucune incer-

(1) Voy. ^u/3r«, p. 383. On a prétendu que le préteur jouissait d'un pouvoir arbitraire pour l'attribution des vindiciœ. Cette conjecture, qui a été imaginée pour expliquer l'origine des interdits retinendœ poftsessionis et de la boiiorinn poxscasio, est contraire aux textes : De>ys, XI, 30; Liv., III, 44; Pomp., Encli., D., I, 2, 2, 24. On a objecté que ces textes prévoient un cas exceptionnel, celui d'une question d'état. Mais Gaius, IV, 94, dit sans distinguer : « Oliiii, cuin lege agebatur, pro lite et vindiciis... a possessore petitori dabantur » , et cette règle s'est conservée pour la caution judicatum solvi. Paul, I, 11, 1. Les textes qu'on a invoqués ne sont pas probants : Gic, 2* in Yerr., I, 45, suppose que la bonorum possessio a été accordée, en vertu de l'iidit, antérieurement à tout procès; Pnx., IL n., .VII, 4, prouve simplement que le demandeur en pétition d'hérédité succond^era, s'il a pour adversaire une personne qui, d'après l'iîdit, doit l'emporter sur un héritier régvilièrement institué. Cf. Voigt, II, 51 ; Mayxz, III, 208; Reciimaî(n, 31.

(2J Ps. Ascox. in Verr., 191, in Brtxs, 398. Voy. infra, p. 417, n. 2.

(3) Bechmanin, Studie im Gebiete der 1. a. Sacramenti in rem, 1889, p. 12. J^e demandeur, après avoir affirmé son droit, dit : Inde (d'ici) ibi (la où est la chose) ego te ex jure (en dehors du prétoire) manum conset tuni voco. Le défendeur répond : Unde (de cet endroit où) tu me ex jure manum co)isertum voeasti, inde ibi ego te revoco (je renouvelle l'appel). Le magistrat leur ordonne de partir avec leurs témoins, puis il leur dit : Redite viam. Cf. Voigt, I, 595; Kiueger, Z. Sav. St., 1889, p. 175.

412 LFS INSTITUTIONS JUllIDIQUES DES ROMAINS.

titude à cet é(jard, il était d'usage de prendre des témoins afin d'attester, en cas de besoin, ce qui se passerait m^wre. C'est ce qu'on appelait liiis coniesiatio. L'importance capitale qu'on lui attribuait dans la procédure prouve que l'accord des parties était indispensable pour que l'État vînt s'immiscer dans leur diflérend.

La procédure par serment s'appliquait en matière personnelle aussi bien qu'en matière réelle. Elle était, dit Gains, d'une application générale : c'était la forme usitée toutes les fois qu'il n'en avait pas été décidé autrement par la loi ou par la coutume (1). Étaient exclus de la procédure par serment les cas qui donnaient lieu à la manus injictio, à la pignoris capio, à V arhitri postulatio^ peut-être aussi les actions personnelles tendant à damnum decidere ou à noxiam sarcire.

IL — Qui était chargé de décider si le serment était juste? On en est réduit à des conjectures. Si, comme nous avons essayé de l'établir, décemvirs et centumvirs n'existaient pas encore, la question est assez délicate. Aux derniers siècles de la République, les décemvirs jugeaient les procès relatifs à la liberté (2) ; les causes concernant l'usucapion, la tutelle, la gentilité, l'agnation, l'alluvion, le nexum, la mancipation, les servitudes, les testaments, étaient dévolues aux centumvirs (3). Aux premiers siècles, qui était compétent? Dans une opinion très répandue, on pense que d'assez bonne heure on chargea un simple juge de statuer sur le mérite du seruient. La seule raison qu'on en donne est bien fragile. Gains, dit-on, en exposant les détails de la procédure par serment, mentionne l usage de nommer un juge ; il fait connaître dans quelles conditions le juge était nommé avant et depuis la loi Pinaria (4). Pouvons-nous en conclure qu'il .était chargé de statuer sur le serment? Il serait téméraire de l'affirmer, car ce passage de Gaius a vingt-trois lignes dont on n'a pu déchiffrer que quelques lettres. Il est d'autant plus difficile de l'admettre que dans tous les textes qui citent des applications de la procédure par serment, il n'en est pas un qui parle du renvoi de l'affaire devant un simple juge : partout, même dans Gaius, on cite les centumvirs ou les décemvirs (5). Gomment Gaius a-t-il été amené à parler du juge unique à propos de la procédure par serment? On l'explique aisément si l'on admet que, tout au moins dans certains cas, le défendeur avait la faculté de demander un juge ; cette

(1) Gaius, IV, 13.

(^) Gic, P. Gœc, 38; P. dom.,59.

(3) Gic, De or., I, 38 Aj. Quiktil., IV, 2, 5.

(4) Gaius, IV, 15.

demande faisait échapper le défendeur aux conséquences pénales du sacramentum (1).

Dans le cas où le défendeur ne demandait pas un ]U(je, qui avait qualité pour prononcer sur le litige ? Probablement les pontifes (2) . Mais il ne faut pas se méprendre sur le rôle qu'ils jouaient ici : ils ne statuaient pas comme juges. L'opposition que Gains établit entre la procédure par serment et celle où l'on demande un juge le prouve suffisamment. Le dépôt ad pontetn du sacramentmn avait pour effet de faire du procès une cause sacrée et de motiver l'intervention des pontifes. Ils donnaient leur avis comme interprètes de la volonté des dieux (3). La question qui leur était soumise n'était pas une question de droit : elle avait pour but de déterminer lequel des plaideurs avait eu raison de prendre les dieux à témoin de son aCfirmation ; c'était une question religieuse qu'il y avait à résoudre [l eligionis explanatio) . On demandait aux pontifes une consultation et non un jugement. Mais comme la solution de la question religieuse entraînait par voie de conséquence la solution du litige, les pontifes furent bien vite considérés comme ayant une autorité égale à celle des juges (4).

Le rôle que nous attribuons aux pontifes dans les causes privées est précisément celui qui leur appartient, de l'aveu de tous, dans les causes qui intéressent la cité. Aucun texte ne confirme explicitement notre conjecture, mais un passage de Pomponius trouve son explication naturelle dans cette manière de voir. Chaque année, dit ce jurisconsulte, l'un des pontifes était délégué pour prœesse privntis (sous-entendu iitibus et non jndiciis, car il n'y avait pas ici de judicium). Gela ne veut pas dire qu il pi ésidait une sorte de tribunal chargé de statuer sur l'affaire, mais qu'il émettait un avis décisif pour la solution des litiges. Cette explication est confirmée, ce semble, par un passage de Cicéron : l'intervention du collège des pontifes, dit-il, n'est pas nécessaire pour définir un devoir imposé par la loi religieuse ; il sulfit de l'avis d'un seul, pourvu que ce ne soit pas un novice (5).

(1) Il semble résulter d'un fragment de Pseudo-Asc, in Verr., II, 1 (Bruîss, 397), qu'il fut permis, à une époque postérieure à la loi Pinaria, de demander un juge dans tous les cas où il y avait lieu au sacramentum. « Gum in rem aliquain agerent litigatores et pœna se sacramenti peterent, poscebant judicem qui dabatur post trigesimum diem. "

(2) IiiERi>c, I, 293; Karlowa, Civ. pr., 24, 28.

(3) Gic, De liarusp., 7 : «I ta est enim interpretatio illa pontificum ut iidem potestatem liabcbant judieuin.» Cicéron emploie plusieurs fois le mot judicare pour désigner une décision de pontifes (eo</. loc.) : Nego unquam... ulla de re... tam frequens collegium judicasse.

(4) Cf. JoRS, Rom. Rechtswissenscliaft, I, 51.

(5) Gic, De harusp., 7. Voy. supra, p. 146.

Le droit de prononcer sur le serment a dû être enlevé aux pontifes lors de la sécularisation de cette procédure. La transformation de la nature du sacranientum résulte de divers faits : d'abord du changement survenu dans la signification de ce mot. Il désignait primitivement un serment, plus tard il désigna la somme d'argent payée par celui des plaideurs qui perdait son procès. Anciennement l'argent était remis aux pontifes, plus tard on se contenta de promettre au préteur, sous la garantie de cautions, de verser au trésor la somme fixée (1) ; les triumviri capitales furent chargés d'en opérer le recouvrement. Ces divers changements prouvent que la procédure par serment n'avait plus un caractère religieux. Dès lors il n'y avait pas de motif pour demander aux ponti(és la solution du litige.

L'affirmation respective des parties en cause n'étant plus appuyée sur un serment, la procédure aurait dû recevoir une dénomination nouvelle. On laissa également subsister ce mode de procéder qui avait pour trait caractéristique de suspendre l'exercice de la justice privée jusqu'à ce qu'on eût prononcé sur le mérite de l'affirmation de chacune des parties. Mais à l'appréciation religieuse des pontifes on substitua l'appréciation morale des décemvirs ou des centumvirs (2).

Il est difficile de préciser l'époque où eut lieu cette transformation-. Mais comme la création des triumvirs {capitales) se place entre 512 et 630, et que l'institution des centumvirs est postérieure à 513 et antérieure au milieu du septième siècle, on peut conjecturer que c'est au cours du sixième siècle qu'on cessa de demander aux pontifes de statuer sur le serment. Si les pontifes furent remplacés par les délégués des tribus, c'est que depuis la création de la procédure par condictio il n'y avait que les actions réelles et les questions d'état qui fussent restées soumises à la procédure par serment. On estima sans doute que ces questions, qui pouvaient modifier la situation d'un citoyen dans la tribu et au point de vue du cens, seraient mieux appréciées par les délégués des tribus.

En confiant aux centumvirs le soin de statuer sur la propriété, aux décemvirs le soin de trancher les questions d'état, on voulut donner aux plaideurs des garanties qu'on n'aurait pas trouvées dans un juge unique. On ne voulut pas laisser à la merci d'un simple citoyen des intérêts aussi graves. C'est pour cela que la

(1) Gaitjs, IV, 13. Ce fut une lieureuse innovation pour les plaideurs pauvres, au moins dans le cas où la procédure par serment était seule possible.

(2) Pline, Ep., VI, 33, appelle les^ sections du collège des centumvirs consilia, IS'est-ce pas dire qu'ils donnaient des avis au lieu de rendre des jugements?

procédure par serment se conserva si longtemps dans les actions réelles.

Lorsque la procédure par formules devint d'une application de plus en plus (générale, on n'osa pas enlever aux citoyens la faculté de recourir à la procédure antique, où Ton n'avait à redouter ni l'arbitraire d un préteur comme Verres, ni la légèreté ou la malhonnêteté d'un juge. Dans les provinces ou Ton ne jouissait pas du même privilège, la fortune des citoyens était à la discrétion d'un gouverneur ou d'un juge (1). Les centumvirs délégués des tribus étaient indépendants; ils n'avaient pas d'instructions à recevoir du préteur. Les parties pouvaient cependant d'un commun accord s'en remettre à un juge : elles y trouvaient un avantage, celui d'éviter la peine du sacraniejituni {-2),

§ 2. — Judicis postulatio,

L Caractère distinctij de celte procédure. — On sait fort peu de chose sur ce mode de procéder. Les feuillets du manuscrit de Gains où se trouvaient les détails de cette procédure n'existent plus. 11 semble même assez dilficile de déterminer les cas où elle s'appliquait, puisque la procédure par serment avait une portée générale. Nous croyons pourtant que l'on peut expliquer la coexistence de ces deux modes de procéder. Voici la conjecture qui nous semble la plus plausible (3).

Si l'on compare la procédure où l'on demande un juge avec la procédure par serment, on aperçoit tout de suite une différence importante. Pourquoi présenter la demande d'un juge comme le trait caractéristique de l'une de ces procédures? N'en est-il pas de même dans l'autre? Non! Dans la procédure par serment, on élève une prétention absolue ; on prend les dieux à témoin, on n'hésite pas à exposer une somme considérable, tant on se croit sùr de son droit ; on veut lutter les armes à la main contre son ennemi, et le combat suivrait son cours si le magistrat ne venait

(t) Gic, 2' in Yen-., II, 12.

(2) Devaient-elles en ce cas recourir à une sponsio préjudicielle (Gaius, IV, 94) portant sur une somme d'argent déterminée? ou pouvaient-elles, avant les lois Juliœ, demander une formule pétitoire? Les avis sont partagés. On ne connaît qu'un seul exemple de formule pétitoire du ten)ps de la République; il est rapporté par Cicéron [/oc. cit.) et paraît particulier à la procédure dans les provinces. La formule pétitoire n'était d'ailleurs pas admise en matière d hérédité (Gic, in Verr., 1,45). Pour la servitude d'égout {stillicidia) , Gicéron (Or., 21) mentionne Vunvs judex sans caractériser la procédure à suivre. Voy. en sens divers : Pl'MSCHArt, Civilrecht, 349; EiSELE, Abhandlunrjen der rom. Civilprozess, 1889, p. 117; Wlassak, ^o/n.- Proz., 110.

(3) Voy. en sens divers : Keller, § 17; Betiimann-IIoll\vec, I, 60 ; VoiCT, I, 601.

y mettre fin en renvoyant les adversaires devant un tribunal qui appréciera leurs déclarations et déterminera celle qui est juste. La procédure par serment contient des vestiges très reconnaissables du système de la justice privée : les conséquences en sont simplement atténuées, grâce à l'intervention du magistrat.

La procédure qui est caractérisée par la demande d'un juge se rattache à un ordre d'idées tout différent : c'est la renonciation à l'usage antique de se faire justice soi-même, c'est un hommage rendu à l'autorité publique. On demande un juge non pas seulement pour vérifier si la prétention du demandeur est juste, mais surtout pour reconnaître son droit à exiger une certaine somme du défendeur. On demande un juge dans les cas où il y a une estimation à faire, une obligation à faire naître à la charge du défendeur.

Une autre différence non moins importante, c'est que la judicis postulatio n'avait pas un caractère religieux comme le sacramentum (1).

Était-on libre de choisir entre les deux procédures ? Ou bien la judicis postulatio dépendait-elle de la nature de l'affaire ? Au temps de Gains, il dépendait des parties d'éviter le sacramentuni en demandant au préteur une formule contenant l'institution d'un juge. 11 en était probablement de même à l'époque antérieure. Un passage de Gains permet d'affirmer que les deux procédures étaient possibles lorsqu'on réclamait une somme d'argent déterminée (2). Il devait y avoir ici une règle analogue à celle que nous voyons appliquée en matière d'interdits : Gains dit que la procédure entraîne une peine pour celui qui succombe lorsqu'on agitée?" sponsionem ; tandis que si l'on demande un arbitre, on n'encourt aucune pénalité. Il ajoute qu'il ne dépend des parties de choisir entre les deux procédures que pour les interdits restitutoires et exhibitoires (3) ; pour les prohibitoires, il faut toujours agir per sponsionem et par conséquent cum pœna. La peine de la sponsio correspond bien au sacramentum, et de même que la procédure par serment formait la règle générale, de même pour les interdits restitutoii'es et exhibitoires la procédure cmn pœna était

(1) Karlowa, Civilpr., 278, en conclut qu'elle pouvait avoir lieu, sinon un jour néfaste, du moins un jour autre qu'un jour faste.

(2) Gaius, IV, 20. Cf. PuNTSCBAKT, Knt. Vschr., 1885, p. 17. A Athènes, les procès relatifs à une succession avaient lieu soit par voie d'àfxçiTê-i^Tr]^:, soit par voie de Tzy.py.v.axa.êolri. La preinière procédure était la plus facile : l'opposant n'était pas soumis à la nécessité de consigner dès le début une somme égale au dixième d^ la valeur de la succession, somme qui était perdue s'il succombait. En choisissant la seconde voie de procédure, l'opposant prouvait qu'il avait grande confiance dant son droit. Voy. Gaillemer, Le droit de succession légitime à Athènes, 159.

(3) Gaius, IV, 141, 163.

de droit toutes les fois qu'on n'avait pas demandé un arbitre : d'où Ton peut conjecturer que la procédure des interdits a été calquée sur celle des actions de la loi.

Les deux procédures par serment et par demande d'un juge, si différentes par leur caractère, ne le sont pas moins par leurs résultats, lors du moins que le demandeur obtient gain de cause. Tandis que l'une aboutit à un jugement qui détermine l'étendue du droit du demandeur, dans l'autre on se borne à déclarer quelle est la partie dont le serment est juste (1).

On voit combien la procédure antique diffère de la procédure moderne. Aujourd'hui, celui qui agit en justice demande au tribunal deux choses : constater l'existence et déterminer l'étendue de son droit ; mettre à sa disposition la force publique pour obtenir ce qu il réclame. Dans la procédure par serment, la déclaration du juge portait uniquement sur l'exactitude de l'alfirmation de chacune des parties. 11 n'avait ni à fixer l'étendue du droit, nia assurer l'exécution de sa décision; c'était au demandeur à se faire justice (2).

Lorsqu'on demandait un juge , la procédure se rapprochait davantage de la procédure moderne; il subsistait toujours cette

(1) Gic, Pr. doni., 29; De or., I, 10; Quint., Decl. , XII, 2î ; CiG.,Pr. Gœc, 33,

(2) Est-il vrai que dans la procédure par serment, il ne soit pas prononcé de condamnation? Cela sendjle résulter du caractère même de cette procédure et de Gaius, rV, 48. Mais, a-t-on dit, ce texte n'est pas donné par les éditeurs tel qu'il est dans le manuscrit; on y a intercalé le mot sed, qui établit une antithèse là où Gaius signalait une analogie. On donnerait au texte un sens satisfaisant en mettant avant sicut un point au lieu de la virgule insérée par les éditeurs. Gaius dirait que, sous la procédure formulaire, la condamnation est pécuniaire, connue cela' avait lieu autrefois lorsque le juge faisait l'estimation de la chose. (Bium, Archiv. giiirid., 1878, p. 217.) Mais au teuqjs des actions de la loi, les textes ne citent qu'un seul cas où la revendication pût donner lieu à une litis œatimatio : c'est en cas de fa Isa vindicia. (^Supra^ p. 353, n, 9.) Le serment du possesseur d'une res inancipi a été déclaré injuste; à défaut de restitution, le demandeur va se faire justice et s'emparer de la chose. Si elle a péri, il a un recours contre le possesseur, il peut l'appréhender au corps et se le faire attribuer par le magistrat. Les Douze Tables donnent à celui qui a obtenu à tort la chose litigieuse la faculté d'échapper à la manus injectio en demandant trois arbitres pour évaluer le préjudice cause, et en payant le double de cette estimation. Cf. BEKKEn, I, 84; KuNïZE, II, 182; Voicx, II, 53, 664; /. iV., III, 710; GoGLiOLo, Storia, I, 261. Voy. cep. Kelleb, § 16; Karlovva, Civ. pr., 144; Acca- RIAS, II, 679; H, Krueger, Gesch. der c. d., 265. Buoxamici, Archiv. giur., 1890, XLIV, 389, a proposé une interprétation différente. Le texte, rapporté par Festus, viserait le cas où le défendeur aurait frauduleusement livré une chose autre que celle qu'on lui réclamait. Vindicias ferre signifierait, non pas prendre la chose attribuée par le préteur, mais au contraire la restituer en cas de défaite. Si cette interprétation était exacte, le défendeur serait puni à peu près comme le voleur non manifeste, avec cette différence que l'estimation de la chose serait confiée à des arbitres, et non à un juge. Mais il est difficile de croire qu'on ait autorisé un arbitrage pour réprimer un acte frauduleux : cela serait sans exemple. Il serait non moins étrange qu'on ait exigé la présence de trois arbitres, c'est-à-dire qu'on ait mviltiplié les garanties en faveur d'un malhonnête homme.

différence que la sentence du juge n'avait pas force exécutoire. Le juge n'était pas, comme de nos jours, un fonctionnaire public ; c'était un simple particulier qui n'avait pas qualité pour mettre en mouvement la force publique. Son rôle se bornait à donner son avis sur l'affaire qui lui était soumise. Mais tandis que dans la procédure par serment il n'avait qu'à dire oui ou non, ici, il lui appartenait de régler la situation respective des parties.

lua judicis postulatio suppose l'accord des volontés des parties. Si le demandeur refuse de s'associer à. la demande d'un juge, pourrait-on vaincre sa résistance? On l'ignore. Peut-être, dans ce cas, le demandeur recouvrait-il le droit de se faire justice luimême. Le défendeur avait donc tout intérêt à accepter l'arbitrage d'un tiers désintéressé qui fixait le montant de la composition à payer à la victime du tort.

Avait-on toujours le droit de demander un seul juge ? Y avait-il, de même que pour les interdits, des cas où la procédure par serment ne pouvait être écartée? C'est un point qu il est impossible de décider, faute de textes. On peut cependant conjecturer que Faction sacramento était la seule voie de procédure possible pour la propriété quiritaire [familia, res mancîpi) . Le dépôt mininmm de 50 as représente la moitié de la valeur moyenne d un bœuf (1).

IL Insiàution d'un juge. — Pendant plusieurs siècles, les fonctions de juge furent réservées aux sénateurs (2) . S'il fallait en croire Gicéron, on ne pouvait nommer juge qu'un citoyen cboisi d'un commun accord par les plaideurs (3) . Cette assertion est trop absolue. En la prenant à la lettre, on arriverait à rendre impossible l'organisation de l'instance : il suffirait au défendeur de récuser tous les juges proposés par le demandeur. Un passage de Pline permet de rectifier ce que le texte de Cicéron a de trop général ; il nous apprend que les juges étaient tantôt cboisis par les parties, tantôt désignés par voie de tirage au sort (4).

(1) Les chevaux, à cette époque, coûtaient bien plus cher. Gat. ap. Gell., XI, 2.

(2) Plaut., Rud., III, 4, 8; PoLVB., VI, 17. Cf. Bethmann-Hollwec, I, 66.

(3) Cic, Pr. Gluent., 43.

^4) PiJN., Il.n., praef . ; Fromi>, De controv. agr., II, 43, fait aussi allusion au tirajje au soi i <les juj^es. Si l'assertion de Gicéron était exacte, on ne voit pas pourquoi la loi Pinat ia aurait prescrit tle laisser un intervalle de trente jours entre la litiscontestatio et \a judicis datio : pourquoi attendre trente jours pour désigner officiellement \u\ juge agiéé, présenté par les jiarties? Ge délai s'explique très bien si le juge est tiré au sort. Gicéron (in Veri ., II, 15) fournit à cet égard des détails très précis pour les assises teiuies par les gouverneurs des provinces. Les causes devaient être inscrites (dicam scrihere) trente jours au plus tard avant l'époque fixée pour le tirage au sort des juges [dicas sortiri); en cas d'inscription tardive, l'affaire était ajournée, à moins

La seule question est de savoir quand et comment s'introduisit à Rome l'usage de tirer les jnges au sort, et dans quels cas on y procédait. Cet usage se rattache à V ordo judiciorutn. Du jour où 1 on dressa des listes de juges susceptibles d'être appelés à statuer sur les affaires privées, on imposa aux citoyens inscrits une charge qui pouvait devenir très lourde : on dut prendre des mesures pour en diminuer le poids.

On fixa d'abord certaines époques où les juges seraient dispensés de siéger : c'était le temps des vacations. L'année judiciaire se trouva partagée en deux sessions, l une d hiver, l'autre d'été. Puis, pour éviter que le magistrat ne désignât un juge qui pourrait être soupçonné de partialité envers 1 un des plaideurs, on décida que le juge serait tiré au sort pour chaque affaire. Enfin, pendant la durée même des sessions, on s'arrangea pour assurer au juge le plus de liberté possible. Au lieu de tirer au sort un juge pour chaque affaire soumise au magistrat, on répartissait les causes en séries, et le tirage au sort des juges chargés des affaires d une même série se faisait en une seule fois, à une époque fixée d'avance. Chaque série comprenait toutes les causes inscrites trente jours au moins avant la date du tirage. Dans l intervalle entre chaque tirage, les juges dont les noms n'étaient pas sortis de l'urne étaient libérés.

L'existence de sessions judiciaires au sixième siècle est attestée par Plante (1). h'oi dojudicioruni remonte à une époque antérieure. La loi Silia, qui est vraisemblablement du cinquième siècle, introduisit une forme de procédei' qui a pour trait distinctif une sommation [condictlo) de se rendre devant le magistrat, au bout de trente jours, pour prendre un juge (:2). La loi Pinaria décida pareillement que le juge ne serait désigné qu'au bout de trente jours (3). Cette loi est-elle antérieure ou postérieure à la loi Silia ? 11 est difficile de le décider, car on ignore la date de ces deux lois. D'après une conjecture assez répandue, la loi Pinaria serait de 32:2. Tite-Live cite en cette année un tribun militaire revêtu du pouvoir consulaire, du nom de L. Pinarius. La manière dont s'exprime Gains au sujet de cette loi semble bien indiquer qu'elle

que la date du tirage au sort ne fût prorogée par le magistrat. Cette règle, établie pour la Sicile par la loi Rupelia (cf. Val, Max., Y1, 9, 8; Cic, in Verr., II, 49), n'avait rien de particulier à cette province; c'était la reproduction de celle qui était observée à Rouie. (Serv., in ^En., VI, 431.)

(1) Res prolatœ, res redeuntes : Capt., I, 1, 10, 19. Cas., Y, 4. 4. (lîern)es, I, 286.^ INunc ego tecuni aequom arbitruni extra cons[i]diuni captavero. Cf. Kaulowa, Civ. pr., 254.

(2) Gails, IV, 18.

(3) Gaius, IV, 15.

a introduit un intervalle de trente jours entre la comparution en justice et la judicù datio (1).

Le juge une fois désigné, les parties se donnent respectivement rendez-vous devant lui pour le surlendemain (2). De son côté, le magistrat donne Tordre au juge de se rendre au forum au jour fixé (3). Ce jour-là, avant midi, a lieu l'institution du juge. Elle comprend deux actes : la prestation de serment et l'investiture. Le juge jure de se conformer aux lois (4). S'il viole son serment ou se laisse corrompre à prix d'argent, il encourt une peine capitale, probablement la même que celle du faux témoin (5). Le juge reçoit ensuite du magistrat le pouvoir de dire le droit (6) . C'est alors que s'ouvre la procédure in judicio : elle a lieu, non plus au coniitium, mais au forum ^ qui d'ailleurs n'en est séparé que par une rue (7).

IIL Procédure devant le juge. — La présence des deux plaideurs est requise. Si l'un deux ne comparait pas avant midi sans s'être excusé, on donne gain de cause à celui qui est présent (8).

Si c'est le juge qui fait délaut, il fait le procès sien, c'est-à-dire qu'il est substitué au défendeur à l'instance et supporte, s'il y a lieu, les conséquences fâcheuses du procès soumis à un nouveau

Les causes d excuses devaient être présentées au magistrat par un mandataire (9), au jour fixé pour l'investiture du juge et avant midi. Le magistrat prononçait la remise de l'affaire à une date ultérieure (10).

La procédure in judicio commence par un exposé sommaire de la cause [causœ collectio)\ puis les parties développent successivement les moyens invoqués à l'appui de leur prétention {causam

(1) Liv., IV, 25. Voigt, iV., II, 187, oljjccte que si l'usage de se donner rendezvous à trente jours a été introduit par la loi Pinaria, on ne comprendrait pas coninient cette condictio a pu caractériser la procédure organisée par la loi Silia. Mais cela tient à ce que, dans la procédure per j . p., la convocation à trente jours pour recevoir un juge était un fait secondaire, tandis que, dans la procédure par condictio, c'était la partie essentielle de la procédure, la loi Silia ayant fait de la renonciation à l'exercice de la justice privée la condition de la sanction qu'elle accordait à des actes juridiques nouveaux.

(2) Gaius, IV, 15; Ps. Asc, in Verr., 164; P. DiAC, v" Res comperendinata ; GlC, Brut., 22; Pr. Mur., 12.

(3) Arg. 1. col. Genêt. .lui., c. 95 : Si eo die quo jussi erunt, non judicabunt.

(4) Gic, De inv., I, 39; De off., III, 10.

(5) Gell., XX, 1.

(6) Gic, De leg., III, 3.

(7) P. DiAC, v° Forum.

(8) Gell., XVII, 2.

(9) Cic.,.ad Att., XIII, 2. Voy. infra, p. 438, n. 1, l'indication des causes d'excuses admises par la loi.

. (10) Ps. Asc. in Hor. Sat., II, 1, 19; Ulp., 74 ad Ed., D., II, 11, 2, 3.

perorare)^ produisent leurs témoins (l) et font appel à la conscience du juge (2).

Après avoir écouté les parties et les témoins, le juge peut, ou bien renvoyer l affaire à une autre session jusqu'à plus ample informé (3) lorsqu'il n'est pas suffisamment édifié sur le droit du demandeur (4), ou bien rendre une sentence contraire ou conforme à la prétention du demandeur : dans le premier cas, le défendeur est absous; dans le second, il est judicatus, parfois coiidemnatus .

IV. Arbitri postulatio. — L'action de la loi que Gains appelle, pour abréger, judicis postulatio pouvait également avoir pour objet la demande d'un arbitre (5).

Les cas où il v a lieu de demander un arbitre présentent un caractère particulier ((>). En général il s'agit, non plus de faire naître une obligation, mais de régler un état de fait, par exemple de mettre fin à une indivision entre cohéritiers, de déterminer les limites de deux fonds, d empêcher le propriétaire d'un fonds supérieur de nuire à son voisin par des travaux destinés à modifier le cours des eaux pluviales (7).

Les contestations de cette espèce, qui s'élèvent entre pioches ou entre voisins, portent le nom de jurgùi. On les oppose aux /ùes, c'est-à-dire aux débats qui s'élèvent entre personnes animées de sentiments hostiles (8).

(1) Nul 110 peut être contraint de prêter son témoignage en justice, à l'exception des témoins d'un acte solennel et du libripens. (Gki-.l., X\ , 13.) Ceux-ci, en cas de refus de déposer, sont déclarés improhi et iiitestahiles . J^a même peine frappait le parjure. Gic, De leg., II, 9, 4; Pr. Rose, 16; Gell., VI, 18. Cf. supra, p. 255, n. 10.

(2) Cic, De off., III, 10.

(3) Cic, 2 in Yerr., I, 9 : Amplius! Se>., Ep., 65.

(4) Non liquet, Ps. Asc, in Yerr., 164. Cf. Cic, Pr. CcTrc, 10.

(5) Arg. Val. Prob. : Te Prsetor ludicem iVrbitrum Ve Postulo Vti Des.

(6) Arbiter vient de bœtere ad, qui veut dire « aller vers ». (Bréal, Diet. étym., 25.) L'arbitre est celui qu'on va trouver, à qui l'on a recours. Keller, Procéd. civ., § 16, a prétendu qu'il n'y avait aucune différence essentielle entre le juge et l'arbitre. (Cf. AcCARiAS, II, 661.) Cette opinion nous paraît difficile à soutenir en présence des textes, qui les distinguent soigneusement I un de l'autre. Cf. Voigt, II, 601; /. N., IV, 450; Hartmann, Gerichtsuerf., 264; Plntschart, op. cit., 273.

(7) Voy. supra, p. 289, 352, 357.

(8) NoMUS : Jurgium et lis habent distantiam. Jurgium levior res est : siquidem inter benevolos aut propinquos dissensio vel concertatio jurgium dicitur; inter inimicos dissensio lis appellatur. Cic, De Rep., IV, 8 : Jurgare igitur lex (XII Tab.) putat vicinos, non litigare. On n'est pas d'accord sur la portée qu'il faut attribuer aux jurgia. Voigt, I, 582; /. N., IV, 449, considère comme tels tous les cas donnant lieu à la judicis arbitrive postulatio. Karlowa, Civ. pr., 2, va plus loin encore : les jurgia comprendraient tous les cas où le magistrat nomme un juge ou un arbitre en vertu de sa juridiction, et non d'après la loi. On pouvait à cette époque agir en justice autrement que par une action de la loi ! Cette opinion a été réfutée par Baron, Zur legis actio per judicis arbitrive postulationem uud per condictionem, 1877, p. 36.

Parfois, cependant, il est permis de demander un arbitre à la suite d'un procès rentrant dans la classe des lites : c'est lorsqu'il s'agit de fournir au défendeur à une action en revendication dont le serment a été déclaré injuste, et à ses garants, le moyen d'échapper à la manus injectîo, quand la chose a péri ou a été détériorée durant l'instance.

hes jurgia, de même que les lites, étaient suspendus les jours de féte (1).

§ 3. — Manus injectio.

La nhanus injectio est un acte solennel de justice privée qui, selon toute vraisemblance, a précédé historiquement le sacramentum (2), et qui peut être exercé dans les cas déterminés par la loi ou par la coutume. Le créancier fait connaître à haute voix la cause pour laquelle il procède à la m. i., et met la main sur son débiteur (3). Par elle-même la m. i. ne constitue pas une procédure spéciale, mais elle peut conduire à un procès, à une action de la loi qualifiée per manus injecLioneni. Nous l'étudierons à ces deux points de vue.

L — Dans quels cas peut-on recourir à la m. i. ? Est-ce un mode d'exécution forcée des jugements ? ou bien peut-elle avoir lieu sans jugement préalable ?

En droit moderne, la réponse ne serait pas douteuse : la décision d'un tribunal est la condition de toute exécution forcée. Permettre au premier venu d'appréhender au corps une personne sous le prétexte qu'elle lui doit quelque chose, nous paraîtrait tout au moins excessif. Que ne dirait-on pas si cette mainmise avait pour résultat d'autoriser le créancier à traiter son débiteur comme un esclave ! Pourtant, il en était ainsi, croyons-nous, dans la Rome antique, bien que ce point ait été contesté (4). L'intervention du magistrat dans les affaires privées était moins fréquente qu'aujourd'hui ; elle était réduite au strict nécessaire. Lorsqu'il n'y avait contestation ni sur l'existence ni sur le chiffre de la dette, on n'avait pas jugé utile d'entraver par les lenteurs de la procédure l'exercice du droit du créancier (5). Gains met sur la même ligne, au point de vue de la m. i., le daninatus eilejudicatus (6).

(1) Gic, De leg., II, 12; Liv., V, 13; XXXVIII, 51.

(2) Bekker, I, 19; Hugo Krleger, op. cit., I, 192.

(3) Gaius, IV, 21. Voy. la reproduction de cette scène sur un sarcophage étrusque de Corneto. BulL del Inst. di Corrisp. archeol. di Borna, 1866, p. 90.

(4) Cf. MuiRHEAD, 264; Garle, Le origini, 206. Contra, Gogliolo, Storia, I, 246.

(5) Serv., iEn. : X, 419 : Manus injectio dicitar quotiens nulla judicis auctoritate exspectata, rem nobis debitani vindicamus. Cf. 1)exys, VI, 24; sup., p. 189, n. 1.

(6) Gaius, IV, 21.

La maniis injectio pouvait, à noire avis, s'exercer sur une personne ou sur une cliose : sur une personne, en vertu d'un acte contenant une damnatio ; sur une chose, en vertu à'une judicatio, à moins que l'appréhension de la chose ne fut une conséquence de la manus injectio sur la personne.

1" La situation des personnes sur lesquelles on peut exercer la m. i. est caractérisée par le mot damnas. Damnas esse, ce n'est pas seulement être débiteur : c'est être soumis au pouvoir d'autrui. Cette signification ressort de l'antithèse établie entre voti reus et voti damnatus : le voti reus est celui qui a l'ait un vœu et, par suite, contracté un en^jagement. Cet en^jagement doit être exécuté sans délai, dès que les dieux ont exaucé la demande ; sinon, le débiteur est à la discrétion de la divinité [voti damnatus) (1). Pour sortir de cette situation, il ne suffirait pas d'acquitter ultérieurement sa promesse; il faut se libérer (2).

Le mot damnare exprime dès lors l idée d'un pouvoir sur la personne analogue à celui d'un maître (3). Ce pouvoir ne résulte pas seulement d une déclaration des pontifes en cas d'inaccomplissement d un vœu : il peut aussi être la conséquence d'un vote du peuple en matière criminelle, ou d'une loi générale, comme la loi Aquilia.

En matière civile, il y a une forme de legs qui tire son nom de la damnatio inscrite dans le testament. Cette damnatio confère au légataire un droit de créance contre l'héritier (4). Il en est de même de la damnatio contenue dans le nexum (5).

Dans ces divers cas, la damnatio n'autorise la m, i. que si elle a pour objet une somme d'argent déterminée : sinon, l'acte reste inefficace, sauf en matière criminelle.

Pour devenir exécutoire, la damnatio par laquelle le peuple déclarait une personne responsable d'un crime, devait être offi-

(1) .En., IV, 699 :

Nondiim illi flavuni Proserpina vertice crinem Abstuleiat, Sty^ioque caput daninaverat Orco.

Serv., ad 11. l. : « Gnm vota siiscipimus, voti rci dicimur, donec consequamur beneficiurn, et donec rondemnemur, id est proinissa solvamus. » Macr., Sat., III, 3 : « Voti reus... vocatur, qui suscepto voto se oljlijjat, damnatus autem qui proniissa non solvit. »

(2) Liv., V, 25 : Religione se exsolvere.

(3) Les philcdogues ne sont pas d'accord sur l'étyinologie de ce mot. Les uns le font venir de oaTiàvr,, dépense; les autres, du sanscrit dây lier; d'autres, de dure, donner; d'autres enfin, de la racine dam comme domaine. A l'appui de cette dernière étymologie, on doit remarquer que Plaut., Trin., IV, 1, 10, rapproche dfannare cl domare, qu'il prend pour synonymes. Cf. Voigt, Bedeutungsivechsel^ 142 ; Plistsghart, Civilreclit, 424.

(4) Gaius, II, 201, 204; III, 175.

(5) HusGHKE, Studien des rom. R., 1830, p. 295; Karlowa, Civilpr., 60. Voy. supra, p. 377.

ciellement promulguée, comme nous dirions aujourd'hui. C'était rol)jet de la. jifdicatw qui incombait au magistrat compétent (1). Avant les Douze Tables, le magistrat chargé de judicare se dispensait le plus souvent d'indiquer la peine encourue. Mais lorsqu'il jugeait à propos de substituer à la peine légale une simple amende, il devait déclarer solennellement l'obligation mise à la charge de l'accusé : c'était une nouvelle darnnatio qui s'ajoutait à celle qui émanait du peuple et qui s'en distinguait par une qualification spéciale, hsijudicatio, au lieu d'être la proclamation du verdict rendu par le peuple^ se transformait en une cotidenuiatio . Ce qui d'abord n'était qu'une exception devint bientôt la règle générale, du moins pour les crimes soumis aux comices par tribus et qui ne donnaient lieu qu'à des peines pécuniaires {2). Dans les cas de ce genre, la danmaîio votée par le peuple donne naissance à une obligation dont le quantum est déterminé par la condeninatio prononcée par le magistrat (3) .

Si la damnatio qui accompagne le nexiun donnait lieu à la contrainte privée sans judicatio ni condemnatio subséquente, c'est que, le chiffre de la dette étant fixé dans la damnatio, on n'avait aucune évaluation à demander au magistrat (4) . C'est pour la même raison que l'aveu judiciaire donnait lieu à la contrainte privée lorsqu'il portait sur une somme d'argent (5). Dans tout ^utre cas, l'aveu ne rendait pas inutile \s. judicatio : il avait seulement pour effet de dispenser le demandeur de prouver son droit; et quant au défendeur, il 1 exonérait de la peine du double dans les procès où la condamnation est portée au double contre celui qui nie l'existence de la dette (6).

La damnatio peut enfin résulter d'une condamnation prononcée

(1) l^n judicatio pouvait atlcnucr les conséquences légales de la damnatio . En 278, le consul Menenins fut accusé par les tribuns Gonsidius et Genucius d'avoir contribué au désastre des Fal)ii à Gréuu're en négligeant de leur porter secours. La damnatio votée par le peuple aurait (\\\ entraîner une peine capitale pour haute trahison; les tribuns prononcèrent une simple anu^nde de deux mille as. (Liv., II, 52.) 11 en fut de même eu 300 pour liomilius et pour Yeturius. (Liv., III, 31.)

(2) Liv., XXVI, 3: Pecuni.T judicare.

(3) Cf. VoiGT, I, 651.

(4) La m. i. donnée contre le damnatus est, il est vrai, qualifiée par Gaius, IV, 21, m. i. judicati : cela ne prouve pas qu'il y sàt judicatio. L'aveu d'une dette pécuniaire donnait lieu également à la m. i.; cependant on ne dit pas qu'on ait distingué par une dénomination particulière cette m. i.; c'était aussi une m. i. judicati.

(5) Gell., XY, 13; VoiGT, II, 654. Iiiering, I, 157, n. 92, sendile disposé à croire que cette décision des Douze Tables se réfère au nexum.

(6) Il y a une distinction analogue entre l'aveu d'une dette d'argent et de toute autre dette dans la loi Rvdjria, c. 21, 22. (Bru^s, 98; Girard, 67.) Certains auteurs pensent que la contrainte privée était admise en cas de vol manifeste, mais il n'y en a pas de preuve directe. (Bekker, die Aktionen des rom. Pînvatrechts, I, 37.) La principale raison qu'on en donne, c'est qu'il n'est guère croyable que le voleur mani-

[lIV. II.] LES ACTIONS DE LA LOI. 425

par le juge dans raction de la loi ver judicis postulationem. Les Douze Tables autorisaient la m. i. comme mode d'exécution forcée d'un jugement (1) ; mais dans ce cas, de même que dans le précédent, on accordait un sursis au débiteur : la m. i. n était permise qu'au bout de trente jours.

En cas de pluralité de créanciers, les Douze Tal)les contenaient une disposition ainsi conçue, d après Aulu-Gelle : « Tertiis nun~ dinis partes secanto. Si plu^ nnnusve secuerint, se fraude esto. « Les écrivains de l'époque impériale pensent qu'elle conférait aux créanciers le droit de couper en morceaux le corps du débiteur et de se le partager, mais ils avouent que cette disposition n'a jamais été appliquée, du moins à leur connaissance (2).

La inanus injectio peut être exercée sur une cbose en vertu

feste ait été mieux traité que 1 emprunteur. On invoque également une disposition des Douze Tables d'après laquelle le voleur manifeste était battu de verges et attribué Uiddictus) à la victime du vol (supra, p. 342), et pouvait même être tué impunément si le vol avait été connnis de nuit ou de jour à main armée. Mais Vaddictio indique l'intervention du magistrat. Le voleur, pris sur le fait, devait être conduit au magistrat, qui le faisait l)attfe de verges et l'attribuait au volé; on ne pouvait donc se faire justice soi-même. Le magistrat statuait sans doute extra ordi)iem. Gell.,^!, 18, dit que, de son temps, on procédait yure et ordine par une action au quadruple.

(1) Gell., XX, 1 : « /Eris confessi rebusque jure judicatis XXX dies justi sunto. Post dcinde manus injectio esto. In jus ducito. » Les Douze Tables permettent au deniandeur qui a obtenu gain de cause d'emmener chez lui le défendeur dans deux cas : 1** s'il ne se conforme pas à la sentence du juge dans les trente jours ; 2° si, le défendeur s'étant fait conduire devant le magistrat, nul ne s'est porté son vindex. La m. i. est accordée de plein droit et ne paraît pas subordonnée à l'exercice d'une action spéciale judicati, connue le dit Voigt, I, 018, II, 655. Sans doute Gaius, IV, 21, prouve qu'il y avait des paroles à prononcer, mais non qu'il y eût ici un nouveau procès.

(2) La question de savoir quell(> était la portée de cette disposition est toujours ouverte. Il est certain que, chez divei s peuples encore barbares, le créancier a eu le droit de tuer le débiteur qui ne payait pas sa dette. En fut-il de mêuie aux premiers siècles de Rome? Il est difficile de se prononcer. D'une part, on doit reconnaître que les décemvirs n'auraient pu insérer dans les Douze Tables une pareille règle, si elle n'avait été consacrée par la coutume et acceptée par l'opinion pid)lique. Mais comment n'aurait-elle pas reçu d'application? Gonunent n'y avirait-il pas trace des circonstances qui en amenèrent l'abandon? Aulu-Gelle, ou plutôt le juriconsulte Sextus Gaecilius, dont il rapporte les paroles, est forcé d'avouer que cette règle n'a pu avoir qu'un caractère comminatoire. Tout cela est bien invraisemblable et nous rend sceptique à l'égard de l'explication proposée. D'autre part, on rencontre parfois, chez des peuples qui ont atteint un certain degré de civilisation, des institutions qui se rapportent à une période antérieure et qui jurent en quelque sorte à côté des autres : telle est la peine du talion, qui a été consacrée par les décemvirs et qui sans doute n'a guère reçu d'application. Savigny, Vermischte Schriften, II, 420; Mommsex, Rom. Geschichte, I, 161; Bethman>-IIoll\v eg, Civilprozess, I, 200; Iiiering, II, 147, admettent le droit des créanciers dans toute sa rigueur. Gf. Koiiler, Shakespeare vor dem Forum der Juinsprudenz^ 1883, p. 7; Das Redit als Culturerscheinung , 1885, p. 17;Daheste, Etudes,ZZk. Sciiwecler, III, 39; Karlowa, Civilpr., 104; Kuntze, II, 140; VoiGT, Geschichte des rôm. Exekutionsverfahren^, pensent qu'il s'agit d'un partage des biens entre les créanciers. Sciiulix, Lehrbuch, 535, vient de proposer une solution ingénieuse que nous croyons devoir rapporter : xlulu-Gelle n'a pas compris le mot secuerunt écrit dans les Douze Tables. Les auteurs du premier siècle ne

d'une Jiidicatio prononcée à la suite cFune action réelle per sacramentum. Le texte rapporté par Aulu-Gelle est tout à fait général. Cependant quelques auteurs pensent qu'on ne pouvait user de la contrainte privée que si Je jugement avait pour objet une somme d'argent ; dans le cas-contraire, il ne se prêterait à la m. /. qu'après avoir été transformé par le juge en un droit à une somme d'argent (1). Il ne nous paraît pas démontré que rexécution directe n'ait pas été admise. L expression m. î. judicati prouve que la judicatio suffisait pour motiver la m. i., et le texte des Douze Tables ne comporte pas la distinction proposée (2).

L'exécution directe sur la chose est conforme à l'esprit du temps. Une fois que le demandeur a fait reconnaître la justesse de son affirmation, rien ne s'oppose à ce qu'il se fasse justice. L'intervention de l'État se borne à obHger le demandeur à faire constater par le magistrat l'exactitude de sa prétention, sinon à lui faire courir le risque de perdre une valeur assez importante.

Si les exemples cités par Gains supposent tous que la m. i. sert à l'exécution de créances pécuniaires, on aurait tort d'en

paraissent pas s'être rendu compte de la double signification de ce mot. Il suffit, pour s'en convaincre, de lire vin autre passage d'Aulu-Gelle (XVIII, 9), où il cherche le sens du mot insecere qu'on lit dans Caton, Ennius et Livius Andronicus. Il le fait dériver de sequi, ainsi que le mot sectio, qu (ju rencontre fréquemment, par exemple dans la locution bonorum sectio. Festus (v" Sectio perxccutio juris) rapporte la même étymolôgie, mais au mot sectores il en indique une autre : il fait venir sector de secare. Ces divergences prouvent qu'ils avaient eux-mêmes des doutes sur l'exactitude de leur opinion. Les mots insecere, secere n étant plus usités sous l'empire, on essayait tie rattacher leurs dérivés à secare ou à sequi, et l'on expliquait par l'un ou l'autre de ces mots les textes anciens où ils se trouvaient rapportés. Mais secere avait un sens tout diflércnt qni ressort clairement des fragnjents d'auteurs du sixième siècle, cités par Aulu-Gelle : il signifie « dire » . Le bouorum sector est celui qui, dans une vente aux enchères, fait connaître par une déclaration verbale le prix qu'il offre des biens mis en vente. De même, d'après les Douze Tables, les créanciers devaient, en condtùsant le dél)iteur devant le préteur, le jour du marché, déclarer chacun à leur tour la part qu ils réclamaient sur les biens du débiteur connnun. Si l'un d'eux connnettait une erreur en plus ou en moins, les décemvirs décident qu'on ne pourra s'en prévaloir à son préjudice lors du partage définitif. Le texte des Douze Tables doit se lire: « Tertiis nundinis partis s ecuuto Çet non sécante^ . n

(1) Karlowa, Civilprozess, 154; BniM, Archiv. ginr., XXI, 253.

(2) On a prétendu que le texte est altéré et qu'on doit lire reis au lieu de rébus. (Karlowa, Civilprozess.^ 155.) On a fait remarquer que confessi est au génitif, rébus à l'ablatif, ce qui donnerait à la phrase une tournure singulière, puisque xVulu-Gelle, quelques lignes plus bas, paraphrase rébus judicatis par debiti juclicatis. La nécessité d'une correction ne paraît pas établie : il s'agit toujours d'une judicatio, et non d'une condemnatio, et ce qui prouve que cette judicatio, à la différence de la confessio, s'applique à autre chose qu'à de l'argent, c'est qu' Aulu-Gelle joint au mot judicatis tantôt rébus, tantôt debiti, pour les opposer à ceris confessi. Cf. la paraphrase de ce texte dans un rescrit d'Antonin le Pieux cité par Gallistr. , 2Gognit., D. , XLII, 1, 31. On remarquera au surplus que rébus n'est pas un ablatif absolu, mais un datif; l'emploi simultané du génitif et du datif n'est pas sans exemple. Voy. lex Thoria agr. de 643 : (7. /. L., I^ 200, 1. 85; Sic. Flac, De cond. agr., 157, 13. Voigt, II, 653; J. N., III, 709.

conclure que la m, i. n a pas reçu une application plus large. La ///. i. sert aussi à faire valoir les droits de puissance paternelle ou dominicale (1), ou une clause d'un contrat (2).

IL — L'exercice de la nianus injectio, dans les cas que nous venons de déterminer, peut donner lieu à un débat. Celui qui a été appréhendé au corps peut contester la légitimité de la m. i., par exemple, nier l'existence du prêt dont on se prévaut contre lui, ou bien affirmer qu'il s'est libéré de sa dette, ou qu il y a eu transaction. Dans tous les cas ou il conteste la demande, il y a infitiatio .

Toute contestation soulevée par le saisi donne lieu à une procédure spéciale, à une action de la loi qui, en raison du fait qui la motive, a reçu le nom de pe?- manus injectioneni. Si Gaius ne parle de la m. i. que comme action de la loi, c est snns doute que, dans la pratique, elle se présentait le plus souvent sous cette forme (3). Mais pour que l'action de la loi fût possible, il fallait que quelqu un se chargeât de prendre fait et cause pour le saisi [manuin depellere), car la manus injectio enlevait le droit d'ester en justice.

Cette condition a paru exorbitante à certains auteurs, qui ont proposé de la restreindre au cas où le saisi contestait la validité du jugement. Il leur semble inadmissible que, faute de trouver un vindex, un citoyen ait été à la merci de quiconque se disait son créancier (4). Pourtant les textes ne font aucune distinction, et cette exigence de la législation décemvirale paraît moins surprenante si l'on tient compte de l'organisation de la société romaine. Il ne devait pas être difficile à un citoyen honorable de trouver un vindex : les membres de chaque gens se devaient réciproquement secours et assistance ; et pour les plébéiens qui ne faisaient partie d aucune gens, il y avait des associations de tribus (5).

Le vindex, comme son nom l'indique, est celui qui se déclare prêt à faire acte de force dans F intérêt de Vnbductus (6), à le soustraire

(1) QuiNTiL., Inst., VII, 7; Liv., III, 44.

(2) Vat., Fr., 6. Cf. RuDORFF, Bôm. R. G., II, 86; Iherinc, I, 157.

(3) liiERiNG, I, 156. Cf. Declareuil, Nouv. Rev. hist., 1889, p. 388.

(4) VoiGT, I, 620.

(5) Voy. Gauckler, Nouv. Rev. liistor., 1889, p. 608.

(6) Le vindex est celui qui vim dicit in aliquo. Dans la loi de la colonie tie Genetiva Julia, c. 61, on lit : Si (fuis in eo vint faciet, ce qui ne peiinet pas d'admettre l'étyinologie proposée par RrÉal et Bailly, Dict. etym., 439. D'après ces auteurs, vindex viendrait de venum dicere et désignerait celui qui déclare consigner le prix d'une chose ou d'une personne. Tel n'était pas le rôle du vindex, qui consistait à faire acte de force dans l'intérêt d'autrui, soit en agissant en justice pour obtenir sa libération, soit extrajudiciairement, mais à la condition de désintéresser le créancier,

à la prise de corps dont il a été Tobjet, soit en payant sa dette, soit en soutenant le procès en son nom.

Les Douze Tables avaient déterminé qui pouvait être admis comme vindex. Si le saisi était un adsiduus, le vindex devait l'être également ; si c'était un prolétaire, tout citoyen pouvait se porter vindex (1). Pourquoi exigeait-on, dans le premier cas, que le vindex fût adsiduus? Est-ce qu'en prenant le fait et cause de V abductus, il encourait quelque responsabilité ? Aucun texte ne le dit, mais la qualité requise par les Douze Tables rend probable cette conjecture. Il fallait assurer au saisissant, au cas où il obtiendrait gain de cause, un recours aussi efficace contre le vindex que celui qu'il aurait eu contre le saisi. La peine encourue par le plaideur téméraire était probablement la peine du double, qui s est conservée à l'époque classique soit pour la revocatio, soit pour Vinfitiatio de l'action J^^(i^ca/^ (:2) .

Pour fournir à Vahductus le moyen de trouver un vindex, les Douze Tables prescrivent au saisissant de conduire son débiteur devant le magistrat à trois jours de marché consécutifs, et de déclarer publiquement (3) le montant de la dette. Les amis du prisonnier étaient ainsi mis au courant de sa situation et invités à prendre sa défense. Si personne ne se présente, le magistrat l'attribue au créancier [addictio) soixante jours au plus tôt après la majius injectio (4) .

Le défendeur condamné pouvait-il prendre l'offensive et attaquer le jugement avant que le demandeur exerçât contre lui la m. i. (5)? Nous ne croyons pas qu'il existe dans l'ancien droit

Liv., VI, 14 : Gcnturionem.. . jvidicatuiîi pecunife cuia duci vidisset... manuiii injccit. Inde rom creditori palaui populo solvit lil)raquc et œre cinittit. BoÈCE, in Top., p. 291, éd. Orelli : Vindex est qui alterius causain suscipit vindicandam, veluti quos nunc piocuratores vocannis.

(1) Ijc ehoix du vindex se déteruiine non pas d'après la valeur du litige, mais d'après la situation que le domum ductus occupe au point de vue du cens. Gela prouve que le droit du créancier porte sur la personne du débiteur, et non pas seulement sur ses biens. On présume que, s'il ne paye pas, c'est que ses biens sont insuffisants pour désintéresser le créancier. Il ne faut pas qvi'en substituant une personne à une autre on diminue les garanties.

(2) AccARiAS, II, 683; Gauckler, loc. cit., 615. Iherixg, I, 155, pense que le vindex était défendeur au procès. YoiGT, I, 578, croit au contraire qu'il était demandeur, et il tire argument de ce qui avait lieu dans la vindicaiio in libertatem.

(3) Procjuiritare. — SiD. Apoll., Ep., VIII, 6.

(4) Voy. sur la situation de Vaddictus, Gell., XX, 1 ; Liv., VI, 14; et supra, p. 189 et 190. Si Vaddictus n'est pas tué par le créancier, il doit être vendu à l'étranger. Le droit grec contenait une disposition analogue. Cf. une inscription d'Halicarnasse du cinquième siècle avant notre ère : « Si toute sa fortune ne vaut pas dix statères, il sera vendu à charge d'exportation et ne pourra jamais rentrer dans Halicarnasse. » [Recueil des Inscriptio7is juridiques grecques, par Dareste, Haussoul- LiER et Th. Reinach, 1891, p. 5.)

(5) VoiGT, II, 568, a prétendu qu'il existait à cet effet une action révocatoire. Il

[LIV. Il ] LES ACTIONS DE LA LOI. 429

de voie de recours contre les jugements. L'appel, qui suppose l'existence de plusieurs degrés de juridiction, était encore inconnu.

§ 4. — Pigiioris capio.

I. — pignoris capio, comme la manus injectio, est un moyen de se faire justice , mais elle a un caractère tout différent : c'est une mainmise sur les biens et non sur la personne du débiteur. Tandis que la m, i. est un acte d'exécution personnelle, Xs. p. c. est un acte d'exécution réelle. Bien que très ancienne et antérieure aux Douze Tables, la c. semble appartenir à une phase de développement du droit plus récente que la ///. i. L'idée de saisir une chose lorsqu'on en veut à quelqu un, au, lieu de s'en prendre à sa personne, suppose qu'on a conscience d'un rapport juridique existant entre l'homme et la chose (l).

La pifjnoris capio diffère à un autre point de vue de la manus injectio : elle a toujours lieu sans jugement préalable et devait rarement provoquer un procès, car certains jurisconsultes ne la comprenaient pas parmi les actions de la loi. Le seul trait qui lui ffit commun avec les actions de la loi, c'est qu elle exigeait la prononciation de paroles solennelles (2). A tous autres égards, elle s'en distinguait : elle avait lieu hors de la présence du magistrat, souvent en l'absence du saisi, et même un jour néfaste.

Tandis que pour la m. i. Gains met uniquement en relief le côté par lequel elle se rattache aux actions de la loi, pour la pirjnoris capio il procède à l'inverse et fait plutôt ressortir son caractère extrajudiciaire. Gela prouve qu aux yeux des Romains un mode d'exécution privée et extrajudiciaire n'avait rien d'étrange. C'est à tort, croyons-nous, qu'on l'a contesté pour la i. Les mêmes arguments qu'on a invoqués pour soutenir qu'il n'y a pas eu de m. i. extrajudiciaire serviraient également, si l'on n'avait le texte

a invoque à l'appui un passage de Cieéron, Pr. Flac., 21, qui parle de judicatum negare et de in dupluin ire. Ce serait cette voie de recours, qu'on a plus tard appelée reuocatio in duplum fPkVh, V, 5 a, 8), l'origine lointaine de la requête civile du tiroit français. Mais le texte de Cicéron est relatif à la procédure fornmlaire : il n'y a rien à en conclure pour le tenq^s des actions de la loi. On peut d'autant moins accueillir cette interprétation qu'elle conduirait à admettre également au profit du demandeur le droit de faire tomber le jugenu>nt. Mais alors de deux choses l'une : ou le demandeur pourrait, après avoir fait annider le jugement, renouveler son action, ce qui serait contraire à la règle générale, ou bien le juge de l'action révocatoire serait chargé de statuer sur le fond, ce qui serait contraire au principe de l'unité de question posée au juge. Cf. EiSELE, Abhandlimgen., 142.

(1) Bekker, Aktionen, I, 42. Cf. IiiEnixG, I, 152, 160; Padeleïti, Storia, 342; BuONAMici, La Storia délia procedura civile romana, 1886, p. 68. S. Maine, Et. sur l'Iiist. des Inst. primitives, 319.

(2) Gaius, IV, 25.

de Gains, pour nier le caractère extrajudiciaire de la p. c. Dans un cas comme dans l'autre, si le débiteur conteste la validité de la saisie, on devra aller devant le magistrat (1). Bien que les textes anciens ne fassent pas allusion à cette éventualité, il est difficile de croire qu'il en ait été autrement. Il devait y avoir une procédure organisée en faveur de celui qui contestait la légitimité de la saisie du gage, et c'est pour cela qu'on range la p. c. parmi les actions de loi (2). Du silence des textes on doit simplement conclure que, dans la pratique, il était rare qu'on procédât sans droit à la c. Il y a cependant un cas, celui qui conserva le plus longtemps son application, où l'existence d'une procédure à la suite d une p. c. est attestée par Gicéron (3). Les publicains, qui prenaient à ferme le recouvrement des impôts, jouissaient de la p. c. à l'égard des contribuables (4) ; le cahier des charges rédigé par les censeurs et contenant les clauses de l adjudication leur garantissait ce privilège.

II. — ha p. c. est accordée par la coutume ou par la loi (5) : parla coutume, pour garantir certains droits accordés par l'État à des citoyens en raison du service militaire ; par la loi, pour garantir l'accomplissement de certains devoirs de conscience dépourvus de tout caractère juridique et que la loi néanmoins sanctionne, parce que les dieux sont intéressés à leur exécution.

Le triimnus œrariiis était chargé de payer aux soldats le montant de leur solde : s'il négligeait de le faire, tout soldat non payé était autorisé a pifjnus capere{^) .

La p. c. était également autorisée pour garantir le recouvrement de Vœs équestre, c'est-à-dire de la somme allouée par l'Etat aux chevaliers equo publico pour acheter les chevaux de service (7). h'œs équestre disparut sans doute lorsque les chevaliers equo publico furent dispensés du service militaire, c'est-à-dire depuis la deuxième guerre punique. La c. s'exerçait ici, selon toute vraisemblance, contre le tribunus œrarius.

(1) Gela n'a rien de contraire à l'affiruiation de Gains : c'est l'appréhension du gage qui a lieu extrajndiciaireni(>nt. Cf. Iuf:Ri>G, I, 161; Karlowa, Civilprozess, 201.

(2) Gaius, IV, 12.

(3) Cic, 2" in Verr., III, 11.

(4) Gaivs, IV, 28.

rS) Gail-s, IV, 26.

(6) Gell., YI, 10. On a peu de renseignements sur ces tfibuiii œrarii. Parmi les liypothèses qui ont été produites poiu" expliquer la nature de leurs fonctions, nous citerons celle de Madvig : il considère ces triJ)uns comme des particuliers choisis en raison de leur fortune et qui étaient chargés de percevoir dans chaque tribu les redevances destinées au payement de la solde. Lorsqu'en 348 les questeurs furent chargés du payeuient de la solde concurremment avec les tribuns, on ne permit pas de pignus capere contre eux. Cf. -Voigt, I, 504; MommsEN, III, 189 (212).

(7) Dix mille as. Liv., I, 43.

Les chevaliers equo puhlico avaient encore la c. pour garantir le payement de la somme qui leur était allouée pour se procurer l'orge nécessaire à la nourriture de leurs chevaux (1) [œs hordeaiium) . Etaient tenues de cet impôt les personnes exemptées du tribut, c'est-à-dire les orphelins et les veuves (2). Gomme Vœs équestre, Vœs hordeariuni cessa d'être perçu à dater du milieu du sixième siècle.

Les Douze Tables permettaient la p. c. contre celui qui, voulant offrir un sacrifice, refusait de payer la victime qu'il avait achetée à crédit. La vente à crédit, peu usitée d'ailleurs dans la Rome antique, avait ici sa raison d'être : celui qui achetait un animal pour 1 offrir aux dieux ne pouvait savoir d'avance s'il serait agréé par les pontifes ; la vente était, par la force des choses, subordonnée à une condition résolutoire, et par suite ne pouvait être exécutée par voie de mancipation. Le vendeur n'aurait eu aucun recours contre l'acheteur , si les décemvirs n avaient comblé cette lacune en lui donnant la/>>. c. (3).

Ils accordèrent également la p. c. à celui qui louait une bête de somme dans le but de se procurer, avec le prix de la location, ce qui lui était nécessaire pour offrir un sacrifice à Jupiter Dapalis (4) : il pouvait pignus capere, si le locataire refusait de payer la merces (5). Dans ces deux cas, la p. c. était autorisée au profit de personnes dont le droit n'était pas sanctionné par la loi. La/;, c. leur procurait une créance qui avait pour objet la somme que le propriétaire du gage devait payer pour recouvrer sa chose {liiere).

Grâce kXo. p. c, on sanctionnait indirectement, dans quelques cas favorables, des créances qui, lors de leur formation, n'avaient pas été placées sous la garantie de l'État (6).

in. — La/J. c. conférait-elle au saisissant la propriété de la chose? Le mot capio ne suffit pas pour le prouver, bien qu'il désigne souvent l'acquisition de la propriété. Pignus capere n'exprime pas plus l'acquisition de la propriété du gage que virginem vestalein capere ne désigne l'acquisition de la propriété d'une vestale. La portée de l'acquisition est déterminée parle mot pignus : c'est une acqui-

(1) Deux mille as. Liv., I, 43.

(2) Cic, De Rep., II, 20; Liv., I, 43.

(3) Voy. supra, p. 270, n. 1.

(4j Gat., R. r., 50, 131, 132.

(5) L'affectation devait vraiseiul)lal)leiuent résulter d'un vœu, et non d une simple promesse. Cf. Gat., R. r., 83. Voigt, I, 503, pense que jumentum désigne ici un chariot, et non une bête de sonnue : il était plus facile aux cultivateurs de se passer temporairement de l'un que de l'autre.

(6) La petitio .reconnue aux publicains devait avoir une application restreinte, et dans les cas où n'avait pas lieu la p. c, on ignore comment le saisissant faisait valoir sa créance.

sition à titre de gage (1). Le saisissant acquiert vraisemblablement la possession du gage et un droit de rétention, comme cela eut lieu plus tard dans le contrat de gage.

Si, dans un certain délai (2), le débiteur ne s'était pas libéré [reliiitio pignoris), le saisissant était-il autorisé à vendre le gage ? Les textes relatifs à la vente du gage sont d'une date relativement récente : on ne peut pas affirmer que la vente ait été permise dans l'ancien droit. Gela est d'autant plus douteux que, dans le contrat de gage, la faculté de vendre a été difficilement accordée au créancier gagiste. Le gage saisi était ordinairement détruit (3). La c. était toujours accompagnée d'une amende infligée au contrevenant (4).

§ 5 . — De la litis contestatio

et de la défense d'accomplir deux fois pour une même affaire les solennités d'une action de la loi.

L — Le trait distinclifde la procédure per judicis postulationem , c'est d amener le défendeur à soumettre la question litigieuse à l'appréciation d'un tiers, juge ou arbitre. Le consentement du défendeur était indispensable. L'accord de volontés des parties donnait naissance à un contrat qui formait désormais la base unique de leurs rapports entre elles : il y avait une sorte de novation.

On a dit que la pensée d'attribuer à la litis contestatio un effet extinctif, de la comparer à la stipulation novatoire, supposait un esprit bien maître de ces matières, une puissance d'abstraction qui n'était guère compatible avec l étroitesse d'esprit des juristes pontificaux. La remarque est juste ; la comparaison de la litis contestatio à la novation est l'œuvre des jurisconsultes postérieurs. Mais ils n'ont fait que donner la formule scientifique d'une conception qui avait dû se développer aisément dans l'esprit du peuple (5). Proposer de prendre un juge, c'était pour le demandeur renoncer implicitement à se prévaloir de son droit anté-

(1) Karlowa, Civilprozess, 206.

(2) Peut-être celui de deux mois, qui s'est conservé dans le pignus ex causa judicati captum. Gallistr., 2 cogn., D., XLII, 1, 31.

(3) Pignus cœdere, Cic, De or., III, 1. Cf. Mommsex, I, 152, 167. Voigt, I, 506, croit cependant que le saisissant pouvait transférer la possession (usus) à l'acheteur, et qu'il devait restituer au débiteur l'excédant du prix sur le montant de sa créance. En sens contraire, Karlowa, Civ. pi-.^ 206.

(4) Fromin, Deaq., 129; Gell., XIV, 7; Liv., XXXVII, 51; XLIII, 16; Tac, Ann., XIII, 28. La provocatio n'était pas possible contre la p. c. Sous l'Empire, la faculté de détruire le gage fut atténuée.

(5) Cf. Wlassak, Die Litiskontestation iin Formularprozess, 1889, p. 56.

rieur; pour le défendeur, c'était accepter la décision à intervenir comme base de ses rapports futurs aA ec le demandeur. La formation de ce contrat judiciaire était le but principal de la procédure in jure. Il avait une importance telle que les parties avaient soin, cbacune de son côté, d en fixer le souvenir en prenant des témoins : c était la lids contestatîo (l).

Dans la procédure par serment, la /. c. avait un but tout différent, du moins dans les actions réelles, les seules sur lesquelles nous ayons quelques renseignements. Il ne s agissait plus de se procurer les moyens de prouver (jue le défendeur avait consenti à se soumettre à la décision d'un juge : la ^- c. était l'acte par lequel chacun des plaideurs requérait le concours de témoins pour lui prêter aide et assistance dans le combat qui allait s engager devant le ma^jistrat. Le témoin [superstes) garantit, même par la force, l'exactitude de ce qu'il affirme (2). Super stes vient de stare et désigne celui (|ui se tient debout pour soutenir ce qu'il avance : c'est un assistant (3). Il n'y a ici ni contrat judiciaire, ninovation.

Cette différence dans le but de la litis contestatîo, suivant qu il s'agit d'une action personnelle ou d'une action réelle (4), a laissé une trace dans le droit classique. Gains dit que la litis contestatio n'éteint le droit antérieur ipso jure que si l'action est personnelle : c'est bien la preuve que, dans les actions réelles, la litis contestatio ne sert pas à constater l'existence d un rapport contractuel de nature novatoire. Il en fut autrement sans doute lorsque la formule pétitoire fut admise ; la règle antique fut cependant maintenue : le préteur se borna à donner effet à la /. c. à l aide d une exception (5).

II. — Cette conclusion semble démentie par une règle qui, d'après Gains, s'applifpiajt d'une majiière générale aux actions de la loi : il était défendu de recommencer pour une même affaire les solennités de Faction de la loi (6). Si la règle bis de eadeni re

(1) Festus : Contestari est cuin uterque reus dicit : Testes estotc.

(2) Gic, Pr. Mur., 12, rapporte la formule par laquelle le préteur orilounait aux plaideurs de se rendre sur les lieux avec leurs témoins : « Suis utrisque superstitihus pr;psentihus istam viam dico. » C'était Vexjui^e manum consertum vocare. La litis contestatio avait lieu au début, et non à la fin de la procédure injure, connue l'a soutenu Keller, Ueber Litiskontestation und Urteil, 1827, p. 32. Voy. Wlassak,72.

(3) Festus, v** Superstites. Antistes, prœstes, intei^stes sont aussi des dérivés de stare. J'e.vfw, qui est un redoublement de sta, a le mènu> sens que superstes. Voy. cep. Bréal et Bailly, 394.

(4) jNous supposons que le saa\ était la procédure normale en matière réelle; la /. p., la voie préférée en matière personnelle.

(5) Gaius, IV, 107. Un autre passage de Gains (III, 180) confirme cette manière de voir : la /. c. n'éteint le droit antérieur que si l'action tend à faire condamner le défendeur; or cela n'est vrai que de l'action pétitoire, et non de la procédure par serment.

(6) Gaius, IV, 108. Cf. Cic, De auiicit., 22 : Acta agimus quod vetamur vetere

ne sit actio empêche de plein droit de recommencer Faction de la loi par serment, comment, sous le système formulaire, une exception est- elle devenue nécessaire pour la faire observer dans les actions réelles? La raison de cette anomalie vient, croyonsnous, de ce que notre rè^le n'a pas, au temps de Gaius, la signification qu'elle avait primitivement.

Dans le droit ancien, la règle qui défend de recommencer deux fois les solennités de Faction de la loi, et celle d'où Ton a déduit l'effet novatoire de la /. c, sont entièrement distinctes : la première a une portée générale et s'applique à toute action de la loi ; la seconde est particulière aux actions de la loi où le défendeur consent à se soumettre à un juge. La première a trait à la forme, la seconde au fond du droit.

D'où vient cette défense d'accomplir deux fois une action delà loi? On a émis l'avis qu'elle a été établie par les Douze Tables. On a fait remarquer que, d'après un passage du commentaire de Gaius sur cette loi, ceux qui contreviennent à la défense de couper des arbres peuvent en même temps être poursuivis comme brigands (1). Gaius, dit-on, avait ici en vue notre règle. Mais quel motif l'a déterminé à y faire allusion ? Est-ce parce qu'elle était consacrée par les Douze Tables? Il semble tout aussi plausible de dire que Gaius, en rapportant la disposition relative à celui qui coupe l'arbre d'autrui, avertit ses lecteurs que, de son temps, indépendamment de l'action civile, une poursuite criminelle peut être exercée.

Nous croyons plutôt que cette défense a été introduite par la jurisprudence pontificale. Elle se rattache en effet très étroitement à une règle que Gaius attribue avix pontifes, la règle d'après laquelle celui qui commet la plus petite erreur dans une action de la loi perd son procès (2). Il eût été luen facile d'éluder cette règle, s'il eût été permis d'accomplir une deuxième fois la solennité. Mais la défense n'était pas inutile, car, en d'autres matières, les pontifes permettaient de recommencer la solennité (jui n'avait pas été accomplie suivant les rites (3). Dans d'autres cas, ils prescrivaient une expiation, par exemple si un préteur avait présidé à une action de la loi un jour néfaste (4). Ici la peine est plus rigoureuse, c'est la perte irrémédiable du procès.

proverbio. Plaet., PseucL, I, 3, 27 : Stiiltiis es, rein actam agis ; Cistell., IV, 2, 36 : Actain reia agis, quod periit periit.

(1) D., XLVII, 7, 2. Cf. YoiGT, I, 547.

(2) Gaius, IV, 30. Cf. Bekker, Aktionen, I, 334.

(3) Liv., XXII, 9; XXXIV, 44.

(4) Cic, De har., 11. Voy. supra, p. 337, n. 6.

La défense de répéter une action de la loi était donc une rè(jle de pure forme : voilà pourquoi elle s'appliquait, quel que fût Tobjet de l'action, en matière réelle comme en matière personnelle. Dans tous les cas elle produisait son effet de plein droit. Plus tard on donna à cette défense une signification différente (1). Lorsque la procédure formulaire commença à se généraliser pour les procès entre citoyens, et que la rigueur avec lacpielle les pontifes appliquaient les actions de la loi parut odieuse, on considéra la règle bis de eadeni re arjere ne liceat comme exprimant l'effet que la /. c. produisait sur le fond du droit dans tous les cas où l'affaire était soumise à un juge (2) .

On remarquera que la défense de (ictn agere ne s adresse pas à l'un des plaideurs à l'exclusion de l'autre. L'action de la loi est l'œuvre des deux parties : le défendeur qui succombe ne peut pas plus que le demandeur exercer l'action de la loi pour la même affaire. L'intérêt pratique de cette observation se manifeste dans les actions réelles : Primus a revendiqué le fonds Cornélien contre Secundus et a obtenu gain de cause. Après qu'il a recouvré la possession du fonds, peut-il être attaqué en revendication par Secundus? Non, car l'action de la loi ne peut avoir lieu régulièrement pour la même affaire entre les mêmes parties.

La règle hû de cadem re... conduit ici à un résultat analogue à celui de l'autorité de la cbose jugée; mais il faut bien se garder de croire que le principe de l'autorité, de l'irrévocabilité de la cbose jugée fût déjà consacré par les Romains. La maxime qui tient la chose jugée pour l'expression de la vérité leur était inconnue.

Le droit ancien s'attachait à un signe extérieur : l'accomplissement des solennités des actions de la loi. Il n'était pas nécessaire qu'un jugement eût été prononcé pour que le renouvellement de l'action fût interdit. Les solennités de l'action de la loi offraient un critérium plus sûr, plus facile à vérifier qu'un jugement dépourvu de tout caractère solennel. Le droit nouveau a écarté cette conception grossière et matérialiste pour se préoccuper du contenu du jugement : il le met à l'abri de toute attaque et réalise l'idée de justice qui sert de base à l'autorité de la chose jugée.

(1) Sur ce point nous sommes d'accord avec VoiGT, I, 545, 548, qui le premier a aperçu cette distinction.

(2) Gaius, III, 181.

§ 6. — Des torts commis à l'occasioîi d'un procès.

I. — Dans son commentaire des Douze Tables, Gains rapporte qu'il est défendu de consacrer aux dieux une chose au sujet de laquelle une contestation est soulevée (1). Cette défense est distincte de celle qui lut portée par un édit d'Auguste relativement aux choses litigieuses (:2). Du rapprochement de ces deux dispositions, il résulte que les Douze Tables ne s'occupent pas de choses ayant donné lieu à une contestation pendante devant le magistrat ou devant le juge, mais de choses à l'occasion desquelles une contestation est soulevée et va donner lieu à un procès (3).

La défense s'adresse-t-elle au possesseur de la chose ou à celui qui la revendique? Au possesseur seul. Celui qui fait la consécration doit, en effet, poser la main sur la chose, ainsi que le pontife (4), pendant qu'on prononce la formule sacramentelle. La possession est donc nécessaire, et, par suite, le revendiquant n'est pas dans le cas d'encourir la prohibition de la loi.

Quel est le motif de cette prohibition ? En consacrant aux dieux une chose dont il est sur le point d'être évincé, le possesseur, dit Gaius, cherche à nuire au propriétaire : il veut diminuer les chances qu'il a de recouvrer sa chose en intéressant au procès le collège des pontifes ; il rend sa condition plus dure en le mettant en face d'un adversaire puissant. Déplus, l'affaire rentrant désormais dans le droit sacré, c'est le grand pontife qui aurait qualité pour la juger (5). La raison donnée par Gaius pour justifier la prohibition prouve qu'il ne s'agit pas ici d'une chose litigieuse. Si un procès était déjà engagé, le revendiquant ne courrait aucun risque, la consécration faite par le possesseur intérimaire ne lui causerait pas de préjudice. Le possesseur s'étant mis dans l'impossibilité de restituer la chose, le demandeur, après avoir obtenu gain de cause, pourrait exiger le double de la valeur de la chose et des fruits, soit du défendeur, soit des cautions. La disposition des Douze Tables est donc analogue, quant à l'hypothèse qu'elle prévoit, à celle que nous trouverons plus tard dans l'édit du préteur sur les aliénations faites judicii mutandi

(i) Gaius, 6, ad XII, D., XLIY, 6, 3 : Rem tic qua controversia est prohibemur in sacrum dedicarc, alioquin dupli pœnam patimur. INec immerito : ne liceat eo modo deteriorem advcrsarii condicioncm facere.

(2J Frg. De jure fisci, 8.

3) Gaius dit : res de qua controversia est, et non res de qua lis est. 41 Manu dedicare, Ovid., Fast., I, 610. Cf. Marquardt, VI, 272 (326). (5) C'est ce qui eut lieu lorsque Clodius fît consacrer aux dieux le terrain sur lequel était bâtie la maison de Cicéron. Cf. Gic, ad Att., IV, 2, 3.

causa et dans la loi Licinia sur raction en partage d'indivision (1).

En résumé, trois conditions étaient nécessaires pour que la prohibition édictée par les décemvirs fût applicable : 1" qu'il s'agît d'une chose au sujet de laquelle une contestation allait être soulevée ; 2** que cette chose fût consacrée aux dieux par celui qui la possédait ; 3" que la consécration ait eu lieu en vue de rendre plus dure la condition du revendiquant.

La sanction de la loi consistait en une peine pécuniaire. L'auteur de la consécration devait payer le double de la valeur de la chose à celui qui se proposait de la revendiquer. L'hésitation manifestée par Gains sur ce point Aient de ce que, de son temps, cette peine était sans doute tombée en désuétude, et que l'édit d'Auguste sur l'aliénation de la chose litigieuse prononçait une amende au profit du fisc.

IL — La loi romaine punit, dans un certain nombre de cas, des plaideurs dont le seul tort consiste à avoir sans succès fait usage d'un droit consacré parla loi. Parfois aussi, on les punit pour ne pas remplir les engagements qu'ils ont contractés au cours du procès. Dans tous les cas, ils ne sont pas admis à exciper de leur bonne foi.

La sanction de la loi consiste en une peine pécuniaire qui profite tantôt au collège des pontifes, tantôt à l'adversaire du plaideur téméraire. La peine est encourue comme conséquence du jugement prononcé sur le point litigieux; elle] ne donne pas lieu à l'exercice d'une action spéciale et distincte de la demande principale. Voici les cas où le plaideur est puni de sa témérité :

V Celui des plaideurs qui succomlie dans la procédure par serment perd une somme de cinq cents as ou de cinquante as.

2" Celui qui conteste injustement une action résultant d'un legs per damnationein , d'un payement fait par un tiers, ou d'un jugement, encourt la peine du double (2).

3" La même peine est édictée contre celui qui défend à l'action en garantie contre l'éviction en cas de mancipation.

4" Celui qui se ^ovievindex d'un citoyen soumis à la manus injectio et qui succombe, encourt probablement la peine du double.

S*' Celui qui, dans un procès en revendication, a obtenu la chose litigieuse est tenu, s'il succombe et ne peut restituer la chose et les fruits, d'en payer la valeur au double (3).

(1) Paul, 12 ad Ed., D., lY, 7, 8, i. Marc, 14 Inst., D., eod., 12. Cf. Voigt, II,

(2) Gaius, IV, 171.

(3) Voy. supra, p. 264, 428. Dans le texte de Festus [mpra, p. 353, n. 9), il y a une lacune a.\d.\\i fructus : on s'accorde en général à la combler en suppléant 7 ei.

III. — Les Douze Tables déterminent les cas où il est permis de surseoir au jugement d'une affaire en raison d'un empêchement survenu à l'un des plaideurs ou au juge : c'est par exemple une maladie, un sacrifice ou un deuil de famille (l). Dans tous ces cas, la cause doit être remise (2). Mais si, hors des cas prévus par la loi, le juge ne se rend pas au jour fixé pour 1 ouverture des débats, il fait le procès sien (3).

Prise à la lettre, l'expression liteiu suani facere signifie que le juge a désormais les risques du procès, comme si l'affaire l'intéressait personnellement, de sorte que la condamnation, s'il y a lieu, sera prononcée contre lui, et non contre le défendeur originaire. Cette signification est confirmée par un passage de Quiiitilien qui nous apprend comment le résultat qui vient d'être indiqué était rendu possible (4) : l'affaire était renvoyée devant un nouveau juge, et l'ancien était mis au lieu et place du défendeur (5) .

Cette explication de la situation faite au juge négligent s'écarte notablement de l'opinion courante. D'ordinaire, on n'envisage la question qu'au point de vue de l'application de l'édit du préteur, qui créa une action in factiim contre le juge qui ferait le procès sien. L'expression liteni suain facere ne désigne plus alors la translatio jiidicii, conséquence de la négligence du juge, mais seulement le fait qui engage sa responsabilité et qui est considéré comme un quasi-délit Ce fait est-il de même nature que celui qui a motivé la disposition des Douze Tables? On le présente généralement comme étant beaucoup plus grave : on a prétendu que l'édit du préteur s'appliquait principalement dans le cas où le juge avait rendu en connaissance de cause une sentence contraire à la loi (6) . S'il en était ainsi, il y aurait là un délit véritable,

(1) Ces euipèclienients sont au noin])re de cinq : 1" Morbus sonticus (^El. Gall. ap. Fest., v" Sonticum), particulièrement la lièvre romaine (^malaria) : Jul., 5 IHg., D., XLII, 1, 60; Gell., XX, 1. Ulp., 74 ad Ed., D., II, It, 2, 3. 2" Condictus dies cuin hoste ; ^"Status dics cum hoste (\o^. supra, p. 401); 4" Sacrijicium, funus familiai^e (\eK col. Genêt., c. 95); 5" Feriœ deniccdes (lex col. Genêt.; Festus, v° Den icales feriœ) .

(2) Festis, v° Reus : In secunda tabvila secunda lege... scriptum est : Quid horuni fuit unuin judici arbitrove reove eo die diffensvis esto.

(3) Macrobe, Sat., II, 12, rapporte un passage du discours prononcé par C. Titius, à l'occasion de la loi Fannia en 593. Pour dépeindre ces hommes prodigues, allant ivres au forum poiir y juger, Titius dit : « Ils jouent aux dés, soigneusement parfumés, entourés de courtisanes. Quand la dixième heure arrive, ils mandent un esclave pour aller s'informer de ce qui se passe au forum... Enfin ils s'acheminent vers le comitium afin de ne pas faire le procès sien. »

(4) QuNTiL., III, 6, 78: Nec ignoro fuisse quosdam qui translationem. . . ponereht hoc modo... : deserui tempestatibus, fluminibus valetudine impeditus.

(5) Cf. VoiGT, I, 555, 585.

(6) Ulp., 21 ad Ed., D., Y, 1, 15, 1.

et ïon ne comprendrait pas pourquoi on lui aurait refusé ce caractère. On ne comprendrait pas non plus pourquoi Gains (1) déclarerait le juge responsable de son ignorance [imprudentia) alors qu'Ulpien exige le dol.

L edit du préteur n'avait pas en vue des délits d une gravité exceptionnelle : il avait voulu surtout réprimer de petites irrégularités qui devaient se produire fréquemment de la part de juges qui n étaient pas des fonctionnaires, mais de simples citoyens. Par exemple, le juge négligeait sans cause valable de se rendre au forum pour examiner l'affaire dont il était saisi, ou bien il n'observait pas les règles prescrites pour l'ajournement des plaideurs (2). Dans tous ces cas, le juge encourait une responsabilité qui, dit Gains, était appréciée e.r œquo (3). Ce n'était que dans les cas les plus graves , comme celui que prévoit Ulpien, que la condamnation s élevait jus<|u à la valeur du litige.

On voit dès lors la portée de l innovation réalisée par l'édit. Le préteur avait voulu substituer à la règle inflexible des Douze Tables une règle qui permît de faire varier la responsabilité suivant les cas : le juge pouvait n 'être condamné qu'à une somme très minime, si l'irrégularité par lui commise était de peu d'importance ; la condamnation pouvait aller jusqu'au maximum fixé par les décemvirs en cas de dol du juge et de fraude à la loi.

lY. — Celui qui a joué le rôle de témoin ou de libripens dans un acte par l'airain et la balance est tenu de prêter son témoignage en justice, s'il en est requis. S'il s'y refuse, il est déclaré improhus et déclin du droit de figurer comme témoin dans un acte solennel (4). Ce n'était pas là une peine proprement dite, mais une flétrissure dont l'effet était analogue à celui d'une peine.

V. — Le parjure est frappé de la même déchéance, sans préjudice delà peine qu'il encourt au point de vue du droit sacré (5).

Indépendamment des cas que nous venons de signaler, il y en avait d'autres tels que la pins petitio, la desertio litis, V indefensio, qui produisaient des conséquences juridiques importantes. La plus petitio, notamment, rendait le demandeur non recevable à renouveler sa demande ; il ne pouvait plus se faire rendre justice.

(1) Gaius, 3 Rer. quot., D., L, 13, 6.

(2) Gell., XIV, 8.

(3) Loc. cit. : Quantum de ea re œquuin roligioni judicantis visum fuerit. Cf. Lexel, E, P., 137.

(4) Voy. supra, p. 255, n. 10.

(5) Cic, De leg., II, 9, 22 : Perjurii pœna divina exitiuni, Imniana dedecus. Gell., VII, 18, dit des prisonniers d'Hannibal qui revinrent à Rome: « Intcstabiles invisosque fuisse. »

Mais cette conséquence n'avait pas le caractère d'une peine ; c'était tout simplement l'application d'une règle de procédure d'après laquelle un droit déduit en justice est épuisé et ne peut plus faire l'objet d'une action (1).

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