PROCÉDURE GRACIEUSE

I. — La pensée d'utiliser les formes de la procédure pour réaliser un but convenu apparaît à Rome de bonne heure. Les parties se mettent d'accord entre elles avant de se rendre devant le magistrat. Bien qu'elles se présentent en justice comme des plaideurs, le procès n'est que fictif (2). La procédure qui va s'engager, ne supposant aucun débat réel, cesse d'être contentieuse : le magistrat qui prête son concours fait acte de juridiction gracieuse.

"L' in jure cessio est un expédient dont on fit usage, dans le principe, pour donner une valeur juridique à des actes pour lesquels les formes ordinaires étaient insuffisantes. Elle implique, comme il résulte de sa dénomination, une cession : c est une renonciation au droit de maître qu'on a sur une chose.

Celui. qui était poursuivi en justice, par une action en revendication, avait le choix entre deux partis: répondre à la demande formée contre lui par une contre-revendication, ou reconnaître le bien fondé de la prétention du demandeur. Dans ce dernier cas il y avait aveu [in jure confessio) . Le magistrat constatait le défaut de protestation et déclarait que l'affirmation du demandeur était juste {addicere) , que la chose qui faisait l'objet du procès était bien à lui.

Cette addictio produisait le même effet qu'un mode d'acquérir ; aussi eut-on la pensée de simuler un procès dans certains cas où l'on voulait transmettre un droit. L'aliénateur et l'acquéreur comparaissaient devant le magistrat. L'acquéreur déclarait par exemple que les biens laissés par telle personne après son décès étaient à lui d'après le droit des Quirites. L'aliénateur, c'est-àdire l'agnat, appelé parla loi à la succession, gardait le silence ou aquiesçait à l'affirmation. Le magistrat confirmait solennellement la déclaration faite devant lui, et désormais l'acquisition était consommée.

(1) AccARiAS, II, 976. Voy. aupra, p. 433, n. 6; 420, n. 8; 428, n. 4.

(2) IiiERiNG, III, 211; Bkchmakn, Der Kauf, I, 553. Voy. cep. Aknault, Acad (le législ. de Toulouse, XXVI, p. 151. Sceiulin, Lehrb., 366.

[lIV. II.] L'IN JUBE CESSIO. 441

C'est ainsi que Vin jure cessio, qui était d'abord un acte de procédure, devint un acte juridique. Dans cette transformation elle ne perdit pas son caractère primitif d'action de la loi. La capacité requise pour faire Vin jure cessio, c'est la capacité d'exercer une action de la loi, ce n'est pas le commercium. Aussi les personnes alieni juris ne peuvent-elles prendre part à une injure cessio, tandis qu'elles peuvent acquérir par mancipation (1).

II. — Bien que V injure cessio nous apparaisse comme un procès fictif en revendication, il ne faudrait pas en conclure qu'elle a une sphère d'application aussi étendue que la revendication.

La faculté de céder injure Fhérédité est refusée à l'héritier testamentaire. Le droit de céder l'exercice de la tutelle est dénié aux tuteurs autres que les tuteurs légitimes, bien que les uns et les autres aient le droit de revendiquer. Un chef de maison peut revendiquer son fils ou sa femme in manu : Vin jure cessio ne suffit pas pour lui faire perdre le droit de maître qu'il a sur ces personnes; la mancipation seule a cet effet.

L'usage n'a permis l'm cessio que dans un certain nombre de cas, peu nombreux à l'origine.

Nous avons déjà rencontré diverses applications de Vin jure cessio : elle servait à faire un affranchissement par la vindicte, à transmettre à un tiers la vocation d'un agnat à la succession ab intestat, à acquérir le droit d'un maître de maison sur un enfant adopté (2).

L'affranchissement par la vindicte paraît être la plus ancienne application de l'm jure cessio. D'après la légende, le premier esclave affranchi de cette manière fut celui qui dénonça aux consuls le complot destiné à ramener à Rome les Tarquins (3).

Les autres applications de Vin jure cessio sont plus récentes. On put l'emplover pour céder l'exercice de la tutelle légitime d'une femme pubère, pour constituer une servitude urbaine ou un usufruit, et même pour acquérir la propriété d'une chose mancipi ou nec mancipi (4). Mais elle avait ici un caractère anormal, exceptionnel : elle n'a jamais été un mode régulier de créer un droit réel entre vifs. Gains le dit pour la propriété (5), et cela est vrai pour les servitudes (0).

En était-il de même au sixième siècle de Rome? Cela n'est pas

(1) Gaius, II, 96 ; Vat. fr., 51. Voy. supra, p. 194.

(2) Voy. supra, p. 182, 291, 243.

(3) Liv., II, 5. Pacl., 1 Manual., Vat., Fr., 50, dit que les Douze Tables cop.sacrèrent l'efficacité de Vin jure cessio.

(4) Gaiis, I, 168; II, 24, 29, 30.

(5) Voy. supra, p. 266, n. 2.

(6) L'usufruit s'établissait le plus souvent par testament, et dans les cas assez rares

douteux pour Tusufruit, qui n'était pas encore usité et qui apparaît tout au plus à la fin de cette période, et vraisemblablement il faut en dire autant des servitudes urbaines, qui pour la plupart sont des derniers siècles de la République.

Quant à la propriété, on a prétendu qu'elle pouvait s'acquérir par in jure cessio au temps des Douze Tables (1). On ne voit pas cependant quelle aurait été l'utilité de ce mode d'acquérir. Il est difficile de croire qu'on l'ait imaginé pour les res nec mancipi. Gomment concevoir l'intervention du magistrat pour des choses qui en elles-mêmes pouvaient n'avoir que très peu de valeur et qui n'étaient pas considérées comme nécessaires aux besoins de la famille? Quant aux res mancipi, aux biens patrimoniaux, on sait qu'il n'était pas d'usage de les aliéner, et pour les cas où l'aliénation s'imposait, la mancipation était suffisante ; elle n'aurait été remplacée que très imparfaitement par fm^wre cessio. Par elle-même celle-ci suppose de la part de l'aliénateur une renonciation pure et simple à son droit; elle n'implique pas la remise par l'acquéreur d'un équivalent. Elle se prête mal à une aliénation à titre onéreux. Ne nous hâtons pas d'en conclure qu'elle servait à parfaire une donation ou une constitution de dot : il faudrait préalablement démontrer qu'on pouvait à cette époque disposer à titre gratuit de cette partie des biens qui était considérée comme nécessaire aux besoins de la famille.

Il est probable qu'en présentant V injure cessio comme un mode d'acquérir applicable aux res mancipi comme aux res nec mancipi, on s'est borné à formuler en règle de droit ce qui avait lieu en cas à' in jure cessio d'une hérédité légitime. Celui à qui un agnat cédait l'hérédité acquérait renseml3le des biens corporels du défunt. En disant que la propriété peut s'acquérir par in jure cessio, on n'a fait qu'étendre aux choses considérées individuellement une règle déjà admise pour la masse des biens composant une hérédité.

III. — h' in jure cessio, considérée comme acte de juridiction gracieuse, produit un effet qui mérite d'être remarqué. Le décret

où il était coiistituo entre vifs, Vin Jure cessio était inutile toutes les fois que l'usufruit était réservé à celui qui aliénait la nue propriété d'une J^es mancipi: il suffisait d'ajouter une clause à la mancipation (cleductio ususfructus) . On procédait de même pour les servitudes urbaines : on les constituait entre vifs par imc clause insérée [dans la lex mancipii du fonds servant. Varron, L. 1., V, 5, 27, a conservé la formule usitée pour établir la servitude d égoût : « Stillicidia fluinina uti nunc sunt, ut ita cadant tluantque. » C'est précisément une lex mancipii. Il n'y avait pas ici, à parler exactement, une cleductio : l'aliénateur n'entendait pas retenir une part de la propriété ; il voulait seulement maintenir un état de choses préexistant. (1) Bechmann, Der Kauf, I, 557; Ihering, III, 236.