LIV. III.] L'ACTION PUBLIGIENNE

Au lieu d'y voir, comme autrefois, une garantie pour la sécurité du propriétaire, on les envisageait comme des entraves dont on chercha à se débarrasser. La tradition avait de plus l'avantage d'être accessible aux pérégrins non gratifiés du commercium .

La formule publicienne reçut ainsi deux applications distinctes : elle fut accordée à l'acheteur de bonne foi qui avait reçu tradition d'une res nec mancipi ou mancipi d'un non-propriétaire, puis à l'acheteur d'une res mancipi qui en avait reçu tradition du véritable propriétaire.

IIL — On ne s'en tint pas là. Généralisant la pensée qui avait inspiré la formule publicienne , on en fit une règle édictale , et l'on promit la Publicienne à celui qui aurait reçu tradition d'une chose en vertu d'une juste cause, et non plus seulement en vertu d'une vente (I).

En résumé, l'album des préteurs, mis en ordre par Julien, contenait, d'après le commentaire d'Ulpien, une formule et un édit sur notre matière : la formule visait le cas particulier d'un acheteur de bonne foi ; l edit avait une portée générale et s'appliquait à toute personne qui avait acquis une chose quelconque par simple tradition et en vertu d'une juste cause (2).

Mais comment Julien a-t-il conservé dans l'Edit perpétuel l'antique formule, spéciale à l'acheteur de bonne foi, alors que

(Ij L'existence d'un édit en cette matière est attestée par Ulp., 16 ad Ed., D., VI, 2, 1 pr. ; mais on n'en connaît pas la teneur d'une façon certaine. Le texte rapporté au Digeste parait avoir été remanié par les compilateurs; il s'applique exclusivement à la tpadilion faite par un non-propriétaire en vertu d'une juste cause, et ne fait pas la moindre allusion au cas particulier de la tradition d'une res mancipi faite par le vérital>le propriétaire. Aussi s'accorde-t-on à penser que les mots non a domino ne figuraient pas dans l'Edit. 11 est facile d'expliquer l'addition de ces mots ; Justinien ayant abrogé l'antique distinction du domaine quiritaire et de Vin bonis (G. J., Vil, 25, 1), l'action publicienne s'appliquait en rèjjle générale au cas d'une tradition faite par un non-propriétaire ; dans des cas très rares, elle était donnée pour une tradition faite par le véritable propriétaire. C'est pour mettre les termes de l'Edit d'accord avec la législation en vigueur de son teiiqjs que Tribonien a jugé à propos d'insérer dans le fragment d'Ulpien les mots non a domino. — Un point sur lequel on n'est pas d'accord est celui de savoir si l'édit supposait une tradition ou une mancipation, ou bien l'une ou l'autre indifféremment. Appletox, qui avait d'abord pensé (|ue l'Edit visait' le cas d'une tradition (Nouv. Rev. liist., 1885, p. 505), croit aujourd'hui qu'il visait également la mancipation (I, 67, 87). Contra, 8ghikmer, Kr. Vschr., xKxii, 485.

(2) On discute depuis longtemps la question de savoir s'il y a eu une ou deux formules publiciennes, l'une pour celui qui avait acquis une res mancipi par simple tradition, l'autre pour celui qui avait acquis une chose quelconque d'un non-propriétaire ; si elles ont été proposées en même temps ou successivement; si elles étaient accordées à toute personne qui avait acquis en vertu d'une juste cause ou seulement à l'acheteur; s'il y a eu im ou deux édits. Cf. en sens divers : Lesel, Beitrdge zur Kunde des pràtorischen Edicts, 1878, p. 53, qui a modifié son opinion dans /*«/l/<<7e/^esia, II, 511; Appleton, 1,49 et suiv., qui admet l'unité de la formule et de l'édit; Erman, Beitrdge zur Publiciana. (Z. Sav. St., 1890, p. 249.) Nous reproduisons, en la précisant, l'opinion que nous avons soutenue dans VEdit publicien, p. il à 14.

depuis longtemps, sinon dès Torig^ine, on l'avait appliquée à Tacheteur qui avait traité avec le véritable propriétaire, et que l'Édit même, reproduit par Julien, avait une portée générale? Si étrange qu'elle paraisse, cette façon de procéder n'est pas sans exemple; il y a d'autres cas où dans l'Édit perpétuel on remarque la spécialité de la formule à côté de la généralité de l'édit (1). Le maintien de la formule publicienne s'explique d'autant mieux qu'elle avait conservé le nom de son auteur, ce qui donne à penser qu'elle avait traversé les siècles sous sa forme primitive : Julien n'a pas osé la retoucher.

A quelle époque remonte la formule de l'action publicienne? Nous n'avons aucun élément qui permette de résoudre la question avec quelque certitude. La plupart des auteurs pensent qu'elle est du sixième siècle : cette conjecture concorde très bien avec l'opinion que nous avons indiquée, et qui voit dans la création de cette action une conséquence médiate du changement survenu dans la notion de la propriété (2).

l'in bonis.

La création de la publicienne eut pour effet de mettre l'acheteur de bonne foi, qui avait reçu tradition d'une chose mancipi ou nec mancipi, dans une situation analogue à celle d'un propriétaire quiritaire. Mais comme il ne possédait pas la chose d'après le droit des Quirites, on désignait son droit en disant que la chose était « dans ses biens » {in bonis). En fait, il jouissait de tous les avantages de la propriété ; il était même protégé, comme le propriétaire, par une action réelle. Mais son droit était plus fragile : tant qu'il n'avait pas été consolidé par l'usucapion, il courait le risque d'être mis à néant par une revendication exercée par le propriétaire quiritaire.

(1) L'édit ne quid infamandi causa est général ; la formule est spéciale. (Ulp., 77 ad Ed., D., XLVII, 10, 15, 25; Paul, De injuriis, Coll. leg. mos.,\\, 6,5.) L'édit sur le dépôt est général (Ulp., 30 ad Ed., D., XVI, 3, 1, 1) ; la formule in factum est spéciale. Gaius, IV, 46. Cf. Lenel, E. P., p. ix.

.. (2) Si la Publicienne est du sixième siècle, l'Edit qui en a étendu l'application à toute acquisition faite en vertu d'une juste cause est vraisemblablement d'une époque plus récente. C'est aussi l'avis de Lenel, II, 511; mais il pense que l'Edit concernait l'acquéreur d'une l'es mancipi. Il se fonde sur ce que les fragments du commentaire d'Ulpien qui suivent la transcription du texte de l'Édit se rapportent au cas oii l'acheteur a traité avec le propriétaire. Mais dans un de ces passages (3, 1) Ulpien parle d'un acheteur de bonne foi, par suite d'une personne qui a traité avec un nonpropriétaire.

[lIV. 111.] h'IN BONIS 513

Ce danger ne menaçait d'ailleurs d'une manière très réelle que celui qui avait acquis la chose d un non-propriétaire. Celui au contraire qui, traitant avec le véritable propriétaire d'une res mancipi, l'avait acquise par simple tradition, pouvait, en droit classique, se défendre par une exception rei venditœ et traditœ. De même si , exerçant la publicienne contre le propriétaire quiritaire qui avait recouvré la possession de sa chose, celui-ci excipait de sa qualité et lui opposait l'exception justi dominii, il pouvait paralyser cette exception par une réplique rei venditœ et traditœ. Mais au sixième siècle, ces exceptions étaient- elles déjà consacrées par l'Édit ? Il est très douteux qu'on ait d'aussi bonne heure abandonné la règle de l'unité de question posée au

juged)- ^ •

L'acheteur de bonne foi était protégé d'une autre manière : si

le propriétaire s'avisait de revendiquer la chose qu'il avait livrée et dont il avait touché le prix, le préteur pouvait refuser de laisser accomplir les solennités de l'action de la loi (2) ; sinon l'acheteur avait la ressource d'agir en garantie contre son vendeur en vertu de la stipulation du double. En sens inverse, le propriétaire qui aurait recouvré la possession de sa chose, vendue et livrée par un tiers, succomberait si l'action publicienne était dirigée contre lui; mais il lui resterait la faculté d'agir en revendication.

La création des exceptions rei venditœ et traditœ, justi dominii eut donc pour effet de simplifier la procédure plutôt que de fournir aux intéressés une protection qu ils obtenaient déjà sous une autre forme.

En sanctionnant par une action réelle l'acquisition d'une res mancipi par simple tradition, le préteur introduisit dans la législation un principe nouveau d'une portée considérable. Pour la première fois l'autorité publique accordait sa protection à un état de fait qui n'avait été ni placé solennellement sous la garantie des Quirites, ni reconnu par les Douze Tables. Le préteur estima qu'il était d'intérêt public de donner une consécration judiciaire à cet état de fait, en attendant que l'on pût invoquer le droit fondé sur l'usucapion. Un acte sans forme suffit à motiver l'intervention du magistrat, pourvu que cet acte ait eu lieu en exécution d'un achat de bonne foi. C'était un premier pas fait dans

(1) Ihering, IV, 53 ; Le>el, Ueber Ursprung und Wirkung der Exceptionen , 1876, p. 43. VoiGT, IV, 467, pense au contraire que l'exception 7ei venditœ et traditœ est plus ancienne que la publicienne; elle ne peut, d'après lui, être conteiiqDoraine, sans quoi elle s'appellerait « exception publicienne « ; elle ne peut être postérieure, car, sans cette exception, la protection accordée par Publicius serait illusoire.

(2) Val. Max., VII, 7, 5 : Heredes lege agere passus non est.

la voie de rabandon du formalisme ; c'était la substitution de la protection du magistrat à celle des Quirites, qui n'était guère effective depuis que l'État avait grandi aux dépens des gentes. Pour le propriétaire qui avait vendu et livré une res mancipi, le droit des Quirites n'était plus qu'un droit dépouillé de tous ses avantages [nudum jus)^ un vain titre qu'on lui conservait par respect pour de vieilles traditions (1).

Il n'est d'ailleurs pas probable que Publicius ait eu la pensée de modifier le droit civil. On s'explique bien son intervention pour régler la situation des acheteurs successifs d'une res nec mancipi. Dè^ qu'il s'agissait d'une chose qui ne formait pas anciennement l'objet de la propriété quiritaire, le préteur avait toute latitude pour poser une règle conforme aux exigences de la pratique. Il s'est trouvé que la règle pouvait être invoquée par l'acheteur d'une res m aiicipi qui avait acquis par simple tradition, et que , par voie de conséquence , on a considéré cet acheteur comme ayant un droit réel parce qu'il avait une action réelle.

Le préteur n'a pas été plus loin : il n'a pas donné à l'acquéreur par tradition d'une res rnancipi le titre de propriétaire. C'est la jurisprudence qui, plus tard, a reconnu que celui qui avait un droit opposable à tous méritait le nom de propriétaire. Du jour où l'on a eu conscience de cette vérité, on a pu dire qu'il y avait à Rome pour les res rnancipi deux sortes de propriétés : Tune qui s'acquérait par des modes solennels, l'autre par des modes non solennels (2). Les auteurs modernes ont coutume de désigner cette seconde sorte de propriété en l'appelant « propriété bonitaire v ou « propriété prétorienne " .

La qualité de propriétaire bonitaire n'a pas été restreinte à l'acquéreur par tradition à' une res rnancipi: on Ta étendue aux personnes qui recueillaient une succession en vertu de l'édit prétorien {honorum possessio), à celles qui achetaient en bloc les biens d'un débiteur, saisis et vendus par ses créanciers {honorum

(1) Dans un cas seiilement, ce titre conservait son efficacité : le propriétaire quiritaire pouvait seul, en affranchissant son esclave, faire de lui un citoyen; mais il ne pouvait l'affranchir au préjudice de celui qui avait l'esclave in bonis. L'acheteur de bonne foi pouvait donner à l'esclave la liberté en fait, mais non en droit. Arg. Gaius, I, 168.

(2) Gaius, II, 41 : « Divisionem accepit dominiurn, ut alius possit esse ex jure Quiritium doniinus, alius in bonis habere. » C'est l'opinion communément admise. Appleton, op. cit., I, 12, pense que l'on doit également qualifier propriétaire le possesseur de bonne foi, bien qu'il n'ait pas, comme l'acquéreur par tradition d'une res rnancipi, un droit absolu, opposable à tous, mais seulement un droit relatif qui doit céder devant celui du propriétaire. Cette conception nouvelle est adoptée par AuDiBERT (Nouv. Rev. hist., 1890, p. 272) ; elle est rejetée par Erman, Z. Sav. St., XI, 214; ScHiRMER, Kr. Vsclir., XXXII, 483; Buonajiici, Archiv. giur., XLIII, 207; Brezzo, eod., 267. ..

[LIV. m ] LES SERVITUDES. 515

emptio). Il en fut de même dans les cas où un décret du préteur conférait la possession ad usucapionem (I).