HÉRÉDITÉ TESTAMENTAIRE

Nous avons établi que la délation de l'hérédité par testament était soumise, aux premiers siècles de Rome, à une double condition : I" elle n'était permise qu'en l'absence d'un héritier sien, ou tout au moins après une exhérédation formelle du fils du de cujus, lorsqu'il avait été préalablement exclu de la famille; 2° elle

(1) Gic, Top., 6 : Hereditas est pecunia quœ morte alicujus ad quempiam pervenit jure.

était subordonnée à Tapprobation des pontifes et du peuple. Nous avons à expliquer comment les Romains ont été conduits à admettre la liberté de tester.

§ V\ — La liberté de tester.

Pour ceux qui font remonter la liberté de tester aux Douze Tables, la question est sans objet. Pour nous, au contraire, qui pensons que les décemvirs n'ont permis de léguer librement que les biens désignés sous le nom de pecunia, nous avons à exposer comment la même latitude a été accordée pour les biens composant Idifamilta.

Ce fut, à notre avis, la conséquence des causes diverses qui contribuèrent à effacer la distinction autrefois si tranchée entre pecunia et familia, et à donner la prépondérance à la fortune individuelle sur la propriété familiale :

V Les pontifes avaient posé en principe que, pour déterminer qui aurait la charge du culte, il fallait apprécier la valeur de l'ensemble des biens du de cujus, sans s'occuper de leur nature ;

2" L'accroissement rapide de la richesse publique et privée, grâce à des guerres heureuses et à l'extension des relations commerciales, donna un grand essora la fortune mobilière, qui forma bientôt la partie principale du patrimoine de bien des citoyens;

3" En même temps les biens patrimoniaux se morcelaient de plus en plus. Au lieu de continuer à vivre en commun à la mort du chef de maison, les enfants demandaient le partage de l'héritage paternel et allaient fonder des familles séparées.

Du jour où la pecunia fut considérée comme la partie principale du patrimoine , il n'y avait pas de raison pour soumettre à des restrictions la faculté de disposer à cause de mort de \q. familia , alors qu'on pouvait léguer librement la pecunia. Restait, il est vrai, un obstacle tiré de la conservation de certains biens dans les familles; mais ce principe n'avait plus la même valeur qu'autrefois. Pour la masse des plébéiens, les entraves apportées à l'aliénation de ces biens n'avaient guère de raison d'être : ils n'avaient pas à soutenir le prestige de leur famille et à lui conserver les moyens de jouer un rôle politique. Pour les patriciens, l'occupation de terres dépendant de Y ager puhlicus avait eu pour effet d'amener l'inégalité des richesses et de rompre l'équilibre qui existait d'abord entre les familles. L'intérêt qu'ils attachaient à la conservation des biens communs n'était plus aussi vif depuis que les possessiones formaient une partie importante de leur fortune. Si l'on joint à cela la décroissance continue du patriciat,

on comprendra comment disparurent les restrictions résultant du principe de la conservation des biens dans les familles. C'est ainsi que la tutelle des femmes était devenue illusoire au temps de Cicéron, que la curatelle des prodigues changea de caractère et s'appliqua, non plus à celui qui aliénait sans mesure les biens qu'il avait recueillis de ses ascendants paternels , mais aussi à celui qui dissipait follement ses biens, quelle qu'en fut la provenance.

Tous ces faits nous expliquent comment le testament comitial tomba en désuétude. Il n'y avait plus utilité pour les pontifes à exercer un contrôle sur les testaments, depuis qu'ils avaient trouvé le moyen de sauvegarder leurs intérêts, quelle que fût la manière dont on eût disposé de ses biens à cause de mort. Quant à la réunion des comices, elle devint sans doute une simple formalité. Il a du se produire ici un changement analogue à celui que l'on constate pour l'adrogation : au lieu d'exiger l'approbation des comices par curies, on se contenta d'une déclaration faite en présence de trente licteurs (1).

Lorsque la réunion des comices n'eut lieu que pour la forme, le testament comitial devint un véritable testament nuncupatif, comme le testament par mancipation : dans les deux cas le testament se réduisait à une déclaration verbale des dernières volontés du testateur. Mais tandis que les dispositions du testament comitial étaient cançues en forme impérative, comme des lois, dans le testament nuncupatif le testateur parlait en son nom personnel.

Chacun de ces modes de tester avait d'ailleurs ses avantages respectifs : le testament comitial permettait seul d'instituer un héritier; le familiœ enipior n'était qu'un exécuteur testamentaire. Dans le testament par mancipation il suffisait de cinq témoins, d'un porte-balance et de l'acquéreur, alors que le testament comitial exigeait la présence de trente licteurs. Le testament comitial n'était possible que deux fois par an, tandis que le testament par mancipation pouvait se faire en tout temps, et se prétait mieux aux exigences de la pratique à une époque où c'était un devoir pour tout citoyen de faire son testament, même s'il avait des héritiers siens.

Si le testament par mancipation avait une utilité réelle dans les cas où l'on ne pouvait recourir au testament comitial, il n'en présentait pas moins des inconvénients, en raison desquels il conserva un caractère exceptionnel. L'inconvénient principal consistait dans le transfert immédiat de la propriété. Si le disposant échap-

(1) Cic, Adv. Rull., II, 12.

pait au danger qui le menaçait ou changeait de volonté avant son décès , il n'avait pas d'action contre l'acquéreur pour se faire remanciper ses biens : il n'avait à compter que sur sa loyauté. Il en était de même des gratifiés. Si le disposant avait des enfants sous sa puissance, il ne pouvait leur transmettre directement ses biens : entre personnes placées sous la puissance l'une de l'autre, la mancipation n'était pas possible; il fallait recourir à l'intermédiaire d'un tiers. Enfin, les créanciers du défunt étaient dans une situation fâcheuse : il n'y avait personne pour répondre à leurs demandes.

§ 2. — Fusion du testament comitial et dn testament par mancipation.

Le testament comitial et le testament par mancipation ne répondant plus aux besoins de la pratique, les prudents imaginèrent un nouveau mode de tester, ou plutôt ils transformèrent le testament par mancipation en le fusionnant avec le testament comitial : ce fut le testament ^er œs et libram. Recherchons tout d'abord à quelle époque eut lieu cette transformation.

I. — Des deux formes de tester usitées dans la Rome antique, c'est celle qui exigeait la convocation des comices qui, vraisemblablement, disparut la première. Quant au testament in procinctii, il était encore en usage au commencement du septième siècle (1); mais, dès le temps de Gicéron, cette forme de tester était tombée en désuétude (2). Le testament per œs et libram est bien antérieur; on peut, croyons-nous, affirmer qu'il existait dans la seconde moitié du sixième siècle. Gicéron paraît bien dire qu'au temps de Gaton l'Ancien, il coexistait avec le testament i?i procinctu (3).

IL — Le nouveau mode de tester tient à la fois du testament par mancipation ët du testament comitial.

Au testament par mancipation il emprunte la formalité de la mancipation : mais ici l'acte a pour objet non seulement les biens patrimoniaux, mais l'ensemble des biens du testateur. L'acquéreur n'est plus chargé de la répartition des biens entre

(1) Quelques années avant la prise de Niimance, les soldats de cinq cohortes léjjionnaires, au moment de marcher à l'assaut de Contrebie, firent tous leur testament in procinctu comme s'ils allaient à une mort certaine. Vell. Paterc, II, 5.

(2) GlC, De nat. deor., II, 3.

(3) Glc, De or., I, 53. Voy. supj-a, p. 305. Un rensei^ijncment fourni par Gains confirme cette manière de voir. Ge qui motiva, dit-il, les lois Furia et Yoconia, c'est que les héritiers, désignés dans les tablettes du testament, s'abstenaient de l'hérédité. Or si la date de la loi Furia n'est pas absolument sûre, celle de la loi Voconia est •certaine : cette loi fut votée en 585. (Voy, infra, p. 540, n. 4.) Nous verrons d'ailleurs que l'usafje de rédiger par écrit les testaments est antérieur à Gicéron.

les gratifiés : il les transmet en bloc à Théritier. Celui-ci puise sa vocation dans la déclaration faite par le testateur en présence des témoins de la mancipation, du porte-balance et de l'acquéreur.

Comme le testament comitial, le testament nouveau dispose pour l'avenir : il n'implique pas une transmission immédiate de la propriété. Ce n'est pas le seul trait de ressemblance qui existe entre les deux formes de tester. Dans le testament par l'airain et la balance, on retrouve la double solennité de la nuncupatio et de la testado y la déclaration à haute voix des dernières volontés du de cujus, et l'invitation adressée aux témoins de se porter garants de la réalité de l'acte. Toutes les dispositions étaient conçues dans une forme impérative, comme si elles avaient été confirmées par la lex piihlica (1).

En réalité, il n'y avait plus de lex puhlica ; aussi, pour motiver la transmission des biens, eut-on recours au mode ordinaire de transfert du droit privé, à la mancipation. Mais cette mancipation avait lieu uniquement pour permettre au mancipant de faire un testament conformément à la lex puhlica, c'est-à-dire à la loi votée dans les comices : c'est ce qui résulte de la formule prononcée par l'acquéreur (2) .

Le testament per œs et lihram est donc, quant à la forme, une combinaison du testament comitial et du testament par mancipation. Il se* compose de deux parties distinctes : une mancipation et une nuncupatio. La première ne figure que pour la forme; la seconde, qui est la partie principale, renferme les clauses

(1) Cf. Ihering, ni, 233. C'est pour cela que, jusqu'au deuxième siècle, il ne fut pas permis de modifier la formule hères esta. Gaius, II, 117; Ulp., 1 ad Sab., D., XXVIII, 5, 1, 5 et 7.

(2) Le maintien de la mancipation permet d'expliquer plusieurs règles qui, prises en elles-mên.es, paraissent étranges. Ainsi la règle sur la capacité des témoins est la même pour le testament par l'airain et la balance que pour la mancipation de la farnilia : les personnes qui sont en la puissance du testateur ou de l'acquéreur de la familia ne peuvent jouer le rôle de témoins. Les muets et les sourds sont également incapables : les uns parce qu'ils ne peuvent articuler les paroles solennelles, les autres parce qu'ils ne peuvent entendre la réponse qui leur est faite. (Gaius, 17 ad Ed. prov., D., XXVIII, 1, 6, \ .) L'aveugle, au contraire, est capable. (Arg. Paul, Sent., III, 4*, 4.) En sens inverse, l'héritier institué pouvait servir de témoin : en bonne logique, la règle aurait dû être retournée. Les prudents l'ont religieusement conservée; ils ne se sont pas cru le droit de modifier la traditi'on : ils se sont contentés de dire qu'il était préférable de ne pas choisir l'héritier comme témoin. S'ils se sont montrés ici aussi respectueux des précédents, c'est que la question n'avait guère d'intérêt pratique. A un autre point de vue, ils n'ont pas hésité à abandonner la fiction pour la réalité et à nier la translation de propriété en vertu de la mancipation : c'est ainsi que le familiœ emptor n'acquiert plus la propriété au jour du décès (Lab. ap. Ulp., 71 ad Ed., D., XLIII, 24, 13, 5 : Eo tempot e nemo dominus est) : il en a seulement la garde (custode/a) , comme il résulte de la formule rapportée par Gaius, II, 104. A vrai dire, c'est un simple figurant.

du testament. La nuncupatio et la mancipation se prêtent un mutuel appui ; aussi les deux actes doivent-ils se succéder sans interruption (1).

III. — D'ordinaire le testateur rédigeait par écrit son testament, puis invitait les personnes présentes à témoigner en cas de besoin que des tablettes, scellées d'une certaine manière, contenaient ses dernières volontés : c'était la testamenti perhihitio (2) . Chaque témoin promettait son témoignage en termes solennels (3) . Cette promesse avait lieu en présence du testateur, et non après sa mort (4).

Le testament formait un codex composé d'un nombre plus ou moins grand de tablettes de bois recouvertes de cire et reliées entre elles de manière à composer un seul tout. Ce codex était revêtu du cachet du testateur et de chacun des témoins. L'usage de sceller les testaments paraît aussi ancien que l'usage des tablettes elles-mêmes : c'était un moyen d'en garantir l'authenticité (5).

Quelques auteurs ont pensé que la rédaction des tablettes avait un caractère essentiel; elle aurait été imaginée pour assurer le secret des dispositions testamentaires. Cette opinion n'est pas confirmée par les textes : il était d'usage, dans le principe, de faire connaître à haute voix aux témoins et même au public le contenu des tablettes (6). D'un autre côté. Gains dit que, de son temps, le testateur est censé exprimer et confirmer, par une déclaration générale, toutes les clauses spéciales consignées dans les tablettes (7) ; cela semble bien indiquer que, primitivement, il était d'usage de faire connaître publiquement le contenu du testament; plus tard cette formalité fut modifiée, et l'on se contenta de renvoyer aux tablettes.

(1) C'est il quoi font allusion les textes en disant que le testament doit avoir lieu uno contextu. Ulp., 2 ad Sab., D., XXYIII, 1, 21, 3.

(2) Ar{{. Nov. Theod., Il, t. xvi (ed. II.enel, 60) : Veteres testamenta scripta testibus offerebant, oblatarumque eis tabularum perhiberi testimonium postulabant.

(3) Arg. Paul', III, 4", 4 : Caecus testamentum potest facere, quia accirepotest adhibitos testes et audire testimonium sibi perhibentes.

(4) C'était la suprema contestatio du défunt. Ulp., 1 ad Sab., D., XXVIII, 1, 20, 8 : Et veteres putaverunt eos qui propter solemnia testamenti adhibentur, durare debere donec suprema contestatio peragatur.

J (5) Cf. V,KC.\iO¥¥.^, Auagewàhlte Lehren, 1848, p. 258.

(6) Val. Max., VII, 8, 5. Cicéron raconlc qu'il avait scellé avec Clodius le testament de l'architecte Cyrus, et que Clodius en connaissait le contenu aussi bien que lui. Ailleurs il écrit à Atticus qu'il rapporte de Patras le testament de Tiron revêtu des sceaux des témoins, et que ce testament l'institue héritier ainsi qu'Atticus pour des parts déterminées. Cic, P. Mil., 18; ad Att., VII, 2. Cf. I'aul, 4 ad Vitell., D., XXVIII, 5, 58 pr.

(7) Gaius, II, 104.

La rédaction d'un écrit était exigée par le droit civil ad prohationem bien plus que ad solernnitateni . Aussi Gains dit-il que la destruction des tablettes n'empêche pas le testament de valoir, bien que la preuve des dispositions qu'il contenait soit difficile (1). La nuncupaLio était si bien la partie essentielle du testament qu'on s'en contentait dans le cas où le testateur ne pouvait consigner par écrit ses dernières volontés ; c'est ce qu'on appelle un « testament nuncupatif)) (2).

IV. — A première vue la structure du nouveau mode de tester paraît bien étrange. Il semble que les Romains aient cherché, comme à plaisir, à multiplier les difficultés en combinant deux modes de tester à tant d'égards si dissemblables et procédant de principes aussi différents. Et pourtant, si l'on y regarde de près, cette combinaison a sa raison d'être : elle a permis aux Romains de réunir les avantages de ces deux modes de tester sans en laisser subsister les inconvénients. C'est ainsi qu'on a pu attribuer au testament transformé les effets du testament comitial ; le testateur a reçu notamment le pouvoir d'instituer un héritier et de mettre des legs à la charge de cet héritier. C'est ainsi que le testament transformé peut, de même que le testament par mancipation, être fait en tout lieu et en tout temps par un plébéien aussi bien que par un patricien.

Le maintien de la mancipation a d'ailleurs une importance dont on n'a* pas tiré parti pour résoudre la question de savoir quelle était la nature du testament comitial. Ce testament était devenu peu à peu un simple testament nuncupatif fait devant trente licteurs ; il offrait l'avantage de permettre l'institution d'un héritier, c'est-à-dire d'un continuateur de la maison du défunt, d'un maître de tous les biens, sans être obligé de recourir aux formes de la mancipation. Il semble donc qu'il y eut bien peu de chose à faire pour obtenir une forme de tester aussi commode que pouvaient l'exiger les besoins nouveaux de la vie sociale : il suffisait de remplacer les trente licteurs par quelques témoins choisis indistinctement parmi les citoyens pubères.

Pourquoi ne s'est -on pas contenté de cette simplification? Gomment a-t-on été conduit à imaginer un mode de tester aussi compliqué que le testament par l'airain et la balance? C'est là une question qui nous paraît insoluble pour ceux qui considèrent

(1) Gaius, II, 151.

(2) Il y en a un exemple célèbre. On sait qu'Horace, pressé par la maladie, dut recourir à cette forme de tester pour instituer Auguste. Suet., Vita Iloratii : « Decessit... herede Augusto palam nuncupato, cum urgente vi valetudinis non sufficeret ad obsignandas testamenti tabulas. » Voy. d'autres exemples dans Dio Cass., LUI, 20; Suet., Galig., 38.

[LIV. III

L'HÉRÉDITÉ

le testament romain comme ayant eu de tout temps un caractère purement privé. Tout s'explique au contraire si, comme nous l'avons soutenu, le testament comitial est un acte public. Les simplifications qu'on aurait pu apporter n'auraient pas modifié ce caractère, très gênant dans la pratique. Si les Romains se sont résignés à combiner le testament comitial avec le testament par mancipation, c'est pour faire du nouveau mode de tester un acte privé, comme l'était le testament par mancipation.

Du jour ou le testament devint un acte privé dépendant de la libre volonté de son auteur, il cessa de se distinguer, sous ce rapport, du legs per vindicationem. Il se présenta alors une importante question à résoudre : pourrait-on disposer sous forme de legs de la totalité des biens, comme on l'avait fait jusqu à ce moment pour la pecuniaP ou exigerait-on la nomination d'un continuateur de la maison du de cujus? L'intérêt des créanciers, non moins que le respect des anciennes coutumes, fit adopter le second parti. Mais les prudents n'avaient pas dans le droit civil la latitude dont jouissaient les pontifes dans le droit religieux : ils ne pouvaient imposer la charge des dettes à un simple légataire. Aussi n'y eut-il pas ici de règlement analogue à celui qui fut établi pour les cultes domestiques. Nulle part il n'est dit qu'on ait imposé la charge des dettes à qui recueillait la majeure partie des biens; d'après la coutume, ceux-là seuls qui avaient le titre d'héritiers en étaient tenus. Les prudents mirent cette règle à profit pour sauvegarder par un expédient l'intérêt des créanciers (I). Ils s'arrangèrent pour qu'il y eut toujours un héritier responsable des dettes, soit que le de cujus eut fait un testament, soit qu'il fût mort intestat. Ils attribuèrent la qualité d'héritiers aux agnats, qui jusqu'alors avaient été de simples successeurs aux biens (2).

(1) Le désir de sauve^jarder les intérêts des créanciers a inspiré au préteur un édit mentionné par Gicéron (P. Quintio, 19. Cf. Gaius, 111,78) ; les créanciers sont autorisés ù vendre les Jjiens de celui cui hères non exstabit. Un autre édit promit urte action à celui qui gérait les affaires d'un citoyen mort sans héritier. (Ulp., 10 ad Ed., D., III, 5, 3, 6.) Tout cela prouve qu'il n'était pas rare à cette époque de voir un chef de famille nw urir sans héritier, et que la loi ni la coutume n'avaient prévu les difficultés auxquelles donnait lieu l'absence de tout héritier.

(2) Voici un fait qui prouve que, pour imposer à une personne la charfje des dettes d'une hérédité, les prudents ne connaissaient pas d'autre moyen que de lui donner le titre d'héritier. Gaius, III, 84, dit que l'adrogeant ou le coemtionator acquièrent l'ensendile des biens de Tadrogé ou de la femme in manu, mais ne sont pas tenus des dettes, à moins que ce ne soient des dettes héréditaires. Dans ce cas l'adrogeant ou le coemtionator deviennent héritiers et partant responsaljles des dettes, tandis que l'adrogé et la femme in manu cessent de l'être. Cette dérogation à la règle semel hères semper hères vient de ce que héritier signifie maître de la maison [dominus) , et qu'une personne sui juris peut seule être investie de ce pouvoir. Voilà pourquoi l'hérédité déférée à un fils de famille ou à un esclave est acquise au père ou au maître comme s'il avait été lui-même institué héritier. (Gaius, II, 87.) L'adrogation

D'autre part, ils firent accepter comme règle de droit qu'on ne pourrait disposer de ses biens à cause de mort sans laisser un héritier. Cette règle entraîna une double conséquence : désormais tout acte de dernière volonté dut, pour être valable, être inscrit dans un testament; toute disposition testamentaire fut subordonnée à l'institution d'héritier. On fut ainsi conduit à considérer l'héritier comme acquérant la masse des biens du défunt sous la charge des dettes et des legs .

De là vint peut-être la règle Nemo paganus partim testatus partim intestatus decedere potest : l'institution d'un héritier étant nécessaire pour la validité d'un testament, et l'héritier testamentaire étant essentiellement l'acquéreur de la totalité des biens, il n'y avait pas à côté de lui place pour l'héritier ab intestat (1).

Héritiers testamentaires ou héritiers ah intestat reçurent vocation à la totalité des biens : ils eurent tout l'actif, sous la charge de l'intégralité du passif.