RÉGLEMENTATION DE LA LIBERTÉ DE TESTER

L'introduction de la liberté de tester enleva à l'hérédité le caractère moral qui, jusqu'alors, avait servi à la justifier. Ce n'est plus, comme autrefois, la pensée d'assurer à la famille les biens nécessaires à ses besoins qui légitime le droit des enfants sur les biens patrimoniaux. Désormais, en droit sinon en fait, Tattribution de l'hérédité est une simple conséquence du droit de propriété : celui qui peut librement disposer de ses biens entre vifs, même à titre gratuit, peut non moins librement en disposer à cause de mort. C'est la volonté arbitraire du testateur, et à défaut celle de la loi, qui détermine les personnes appelées à recueillir l'émolument de l'hérédité.

Présentée comme une conséquence du caractère absolu du

(1) Gails, II, 157.

(2) Lorsque l'impubère est sorti de Vinfantia, il peut faire adition avec Vauctoritas de son tuteur. Cf. J.-E. Labbé, De Vacceptation de l'hérédité échue a un pupille. (App. au t. II d'Ortolan, p. 705.)

(3) C'est là, dit G. Gassius (ap. Ulp., 8 ad Sah., D., XXIX, 2, 25, 4), une différence avec V auctoritas du tuteur qui se donne au moment même de l'acte : l'ordre du maître doit précéder l'adition. Plus tard, un rescrit d'Antonin le Pieux (Ulp. 6 ad Sab., eod., 6, 3) décida qu'on pourrait se contenter d'une ratification.

droit de propriété , l'hérédité reposait sur une base fragile. L'homme supporte avec peine l'arbitraire dans les actes de la volonté; il se révoltera d'autant plus facilement que la volonté qu'on prétend lui imposer est celle d'un mort. Pour s'y soumettre, il demandera à se convaincre qu'elle donne satisfaction à ce sentiment de justice qui commande au testateur de pourvoir aux besoins de la famille qu'il a fondée.

Une réaction ne tarda pas à se produire, et la liberté de tester fut peu à peu l'objet d une réglementation minutieuse. Une série de dispositions, introduites par la jurisprudence ou par la loi, vint, au cours du sixième siècle, poser des limites au pouvoir arbitraire des testateurs. Le mouvement se continua dans les siècles suivants. La liberté absolue de tester n'a existé à Rome ni à l'origine, ni soQS l'Empire; on ne la rencontre que dans une période intermédiaire, celle que nous étudions en ce moment. Elle fut admise non par un acte législatif, mais par suite d'un concours de circonstances qui eurent pour effet d'assimiler les biens patrimoniaux à la fortune individuelle et d'étendre l'application de la règle des Douze Tables qui consacrait la liberté de léguer les biens composant la pecunia.

Il n'est pas inutile de remarquer que les premières restrictions à la liberté de tester datent de notre période : il est difficile de croire qu'il y ait là une simple coïncidence. Il est plus vraisemblable d'admettre que si, jusqu'alors, le droit détester n'avait pas été limité, c'est qu'il n'était pas entièrement libre. Les abus ont commencé à apparaître et l'intervention du législateur est devenue nécessaire, lorsqu'on eut supprimé les entraves résultant de l'affectation des biens patrimoniaux aux besoins de la famille.

Les dispositions restrictives que nous avons à signaler ici sont au nombre de quatre : trois sont dues à la jurisprudence, une au législateur. Elles tendent à prévenir des abus qui consisteraient à déroger à des principes consacrés par la coutume des ancêtres ou à l'esprit qui l'animait : le respect des droits des héritiers domestiques, l'incapacité des femmes d'être instituées héritières.

I. — Nous avons essayé d'établir que, d'après la coutume des premiers siècles, le testament n'était usité, en principe, qu'à défaut d'héritier sien. Cette conjecture trouve sa confirmation dans deux règles qui paraissent appartenir à notre période, et qui prouvent que l'on ne voyait pas avec faveur la confection d'un testament lorsqu'il y avait des héritiers siens : dans ces deux cas, les Romains n'ont pas hésité à admettre la rupture ou la nullité du testament, bien qu'en général ils aient peu de goût pour la succession ab intestat.

[lIV. m.] L'HÉRÉDITÉ. 539

1" Les prudents ont étendu la qualité d'héritiers siens aux posthumes : par suite , la naissance d'un postliume entraîne la rupture du testament ( 1 ) .

2" Le chef de famille qui a des héritiers siens ne peut tester valablement sans se prononcer sur la situation qu'il entend leur faire : il doit, ou leur confirmer le titre d'héritier en les instituant, ou le leur retirer en les exhérédant. L'omission entraîne la nullité du testament (2).

Cette règle fut admise d'abord au cas où le testateur avait cru par erreur que son fds était mort (3). On l'étendit au cas d'omission : l'erreur fut ici présumée (4). Pour écarter cette présomption, le testateur dut prendre soin d'exhéréder son héritier sien lorsqu'il ne voulait pas lui laisser son hérédité.

Cette règle a été rigoureusement appliquée aux fils que le testateur avait en sa puissance à son décès. Pour les filles, qui ne pouvaient être instituées, d'après la loi Voconia, lorsque la fortune paternelle dépassait un certain chiffre, l'omission fit présumer la volonté du père de ne pas laisser à sa fille une quotité supérieure à celle que la loi lui permettait de léguer, c'est-à-dire la moitié de ses biens s'il avait une fille unique, une part virile s'il avait plusieurs enfants. Le testament fut maintenu, mais on traita la fille comme si elle avait été instituée : on donna à chaque fille une part virile lorsqu'elle concourait avec des héritiers siens; on donna aux filles, quel qu'en fût le nombre, moitié de la succession si elles concouraient avec des étrangers.

On appliqua au petit-fils la même règle qu'à la fille : c'était une atténuation apportée à la rigueur de la règle primitive. Nous avons déjà rencontré un autre cas où l'on a atténué l'application d'une disposition des Douze Tables en traitant de la même manière les filles et les petits-fils (5).

3° La rupture du testament par l'agnation d'un posthume était, dans le principe, irrémédiable. Les prudents trouvèrent excessif que le de cujus ne put prévenir la rupture de son testament : ils admirent qu'on pourrait l'éviter en instituant par avance ou en exhérédant le posthume. C'était une dérogation à

(1) Ulp., XXII, 18; IxST., II, 13, l.Voy. supra, p. 162.

(2) Ulp., XXII, 14.

(3) Gic, De or., I, 38; Val. xMak., VII, 7, 1.

(4) G. J., VI, 29, 1 : Cujus non meminit. I^ST., II, 13, 1 : Ne videantur per oblivionem pr.neteritae esse.

(5) La jurisprudence du tribunal des centumvirs établit une autre distinction entre le fils et la fille : l'exhérédation du fils devait être nominative. La fille ou les petitsfils pouvaient être exhorédés intei- ceteros, c'est-à-dire sans être individuellement désignés. (C. J., VI, 28, 4 pr.) La jurisprudence se fixa en ce sens vers le temps de Gicéron. (Cic, De or., I, 38, 57; Val. Max., VII, 7, 1.)

la règle qui refuse aux personnes incertaines la capacité d'être instituées (1).

II. — Tandis que les dispositions établies pour sauvegarder les droits des héritiers siens sont dues à la jurisprudence (i2), c'est la loi qui a retiré aux femmes, dans certains cas, la capacité d'être instituées héritières. Le premier chapitre de la loi Voconia défend à tout citoyen inscrit sur les registres du cens pour une fortune d'au moins cent mille as d'instituer pour héritier une femme ou une jeune fdle (3).

La loi Voconia est un plébiscite voté en 585 sur la proposition du tribun de la plèbe Q. Voconius Saxa (4-).

Quels motifs ont déterminé le législateur à frapper les femmes d'une incapacité nouv elle? Aulu-Gelle range la loi Voconia parmi les lois somptuaires. Quintilien dit qu'elle eut pour but d'empêcher les femmes d'acquérir de trop grandes richesses et , par suite, trop de puissance dans la cité (5). On en a conclu que la loi Voconia a voulu tarir le luxe des femmes en les empêchant de s'enrichir, et, par suite, qu'elle leur a retiré la vocation à la succession légitime aussi bien que la capacité d'être instituées (6).

(1) Ulp., 3 ad Sab., D., XXVIII, 3, 3 pr. : Postumi... ad similitudinein filiorum norninatiin exheredandi sunt.

(2) Ulp., XXII, 19: Ex jure civili.

(3) Cic, In Verr., II, 1, 42 : Sanxit in posterum qui post eos censores census esset, ne quis heredem virgineiii neve niulierein faceret. Gaius, II, 274: Mulier... ab eo qui centum niilia aeris census est, per legeiu Voconiam hères institui non potest.

(4) Liv., Ep., XLI; Gell., XX, 1. La date de la loi ressort de deux passages de Cicéron : le premier dit que la loi fut votée pendant la censure de Postuiiiius et de Fulvius (in Verr., II, 1, 41), c'est-à-dire de 580 à 585; le second nous apprend que Caton l'Ancien appuya devant le peuple le projet de loi, sous le consulat de Giepion et de Philippe, et qu'il avait alors soixante-cinq ans, Gaton étant né en 520, la date de la loi est bien l'année 585.

(5) Gell., XX, 1; Oui^T., Decl., 264.

(6) La question de savoir si la loi Voconia s'applique à la succession ab intestat est discutée. Elle offre un intérêt particulier lorsque le testateur laisse une fdle unique. Si cette fille est instituée, le testament est nul, et avec le testament tondjent toutes les dispositions qui s'y trouvent contenues; mais aussitôt la succession ab intestat est ouverte, et la fille recueille la totalité des biens de son père à titre d'héritière légitime, sans être tenue d'exécuter aucune des clauses du testament. Voilà, dit-on, le résultat singulier auquel on aboutit, si l'on applique la loi V^oconia aux successions testamentaires et non aux successions ab intestat. Nous verrons tout à l'heure si ce résultat est aussi singulier qu'il le semble au premier abord, et si la distinction des deux sortes de successions au point de vue de la loi Voconia ne peut être justifiée. Constatons pour le moment que l'opinion adverse est difficile à admettre. Gomment croire que Voconius et Caton aient persuadé au peuple de voter une loi aussi contraire aux sentiments de la nature et qui aurait défendu à un père de laisser ab intestat son hérédité à sa fille? On serait arrivé à cette conséquence bien étrange : les filles des citoyens riches auraient été réduites à la misère, tandis que les filles des citoyens possédant moins de cent mille as auraient pu recueillir l'intégralité du patrimoine paternel. Pour échapper à cette objection, quelques auteurs ont proposé une distinction : la loi Voconia, disent-ils, ne s'appliquait qu'aux successions testamentaires, mais elle souffrait une exception, elle ne défendait pas d'instituer la fille

L'HÉRÉDITÉ

Si la raison donnée par Quintilien avait une portée générale, il faudrait en tirer une conclusion qu'il est impossible d'accepter; il faudrait admettre qu'il était défendu de doter richement les femmes. La constitution de dot était, dans une certaine mesure, considérée comme un avancement d'hoirie (1); elle était proportionnée à la fortune des parents (2). S'il eût ,été défendu à une fdle appartenant à une famille riche de recueillir l'héritage de son père, il aurait dû être pareillement interdit de lui constituer une dot. Les femmes richement dotées n'étaient que trop portées à abuser de l'indépendance que leur assurait leur fortune : Plante s'en est fait plus d'une fois l'écho dans ses comédies (3). Et cependant il est certain que les constitutions de dot n'ont été l'objet d'aucune restriction. Elles étaient vues avec tant de faveur, au milieu du sixième siècle, que la loi Gincia,qui est venue contenir dans de justes limites les donations, a fait exception pour la dot constituée par un cognât, quel que fût le degré sa parenté (4).

Il faut donc chercher une autre explication de la loi Voconia. A notre avis , cette loi a été introduite sous l'influence d'une double cause : on a d'abord voulu consacrer législativement une coutume antérieure. L'institution d'une femme répugnait à l'esprit de l'ancien droit (5) : on ne pouvait choisir, pour continuer la maison du de cujus, une personne qui était incapable de la diriger sans le concours d'un tuteur. Tant que l'institution d'héritier fut soumise à l'approbation des pontifes et du peuple, il fut inutile de consacrer par une loi générale l'incapacité de la femme ; il en fut autrement lorsque le testament comitial fut tombé en désuétude, et qu'il se rencontra des testateurs qui ne se firent

unique du testateur (Huco, Rom. R. G., § 169; Savigny, Venu. Schr., l, 438 ; HoLDER, 111). Cette explication semble d'autant plus naturelle que les Romains considéraient comme un devoir pour un père d'instituer sa fille, de sorte que s'il l'avait omise, elle était cependant autorisée à recueillir une partie de l'hérédité en vertu dn jus adcrescendi. Mais les textes ne font aucune allusion à cette exception; il y en a même qui l'excluent expressément (Gic, In Verr., II, 1, 41; Augustin, De civit. Dei, m, 21). Les Vestales seules échappaient à la loi Voconia (Gic., De rep.,III, 19), sans doute par compensation de l'incapacité dont elles étaient frappées de succéder ab intestat (voy. supra, p. 164). L'existence du jus adcrescendi, loin d'être en contradiction avec cette manière de voir, permet de comprendre conuuent la loi Voconia a pu, sans une rigueur excessive, établir une prohibition générale applicable à toutes les femmes, même à la fdle du testateur. Par l'effet de ce droit, la dureté de la règle était pour cette fdle considérablement atténuée.

(1) Varr., R. r., III, 16. Appius dit de son beau-frère Lucullus qu'il a épousé sa sœur sans dot : ^ quo liereditate mihi cessa.

(2) Tal. Max., IV, 4, 10 : In quo... habitus veterum patrimoniorum cognosci potest.

(3) Voy. Costa, // diritto nelle comédie di Plauto, 161.

(4) Vax. Fr., 305.

(5) Cf. GoGLiOLO sur Padeletti, 207.

aucun scrupule de violer une antique coutume. Sans doute, on n'a jamais songé à exclure la femme de l'hérédité domestique : c'est qu'elle lui appartenait, en vertu de la coutume des ancêtres, à titre de membre de la maison et de la famille. Mais, pour l'hérédité d'un tiers, alors qu'on avait un choix à faire, pourquoi aurait-on donné la préférence à une personne qui n'était pas par elle-même en état de défendre le patrimoine du défunt?

A côté de cette raison générale, il y en a une d'un caractère spécial qui a décidé le législateur à restreindre l'application de la loi aux citoyens dont la fortune avait une certaine importance : c'est un- motif de défiance envers les femmes, motif analogue à celui qui les a fait mettre en tutelle. On a pensé qu'elles seraient hors d'état de bien administrer cette fortune. Le danger était d'autant plus grand que la tutelle commençait à ne plus être prise au sérieux. Mais le danger n'existait que pour les femmes que leur situation de famille, leur éducation n'avaient pas accoutumées à ces richesses : on redoutait pour elles le moment de crise que traverse toute personne qui, sans transition, passe de la pauvreté à l'opulence. On n'avait rien de semblable à craindre pour les femmes qui recueillaient intestat la fortune paternelle, quelle qu'en fut l'importance; il en était de même pour celles qui recevaient une grosse dot, soit de leur père, soit même d'un cognât (1).

Deux conditions sont requises pour l'application du premier chapitre de la loi Voconia : 1" que le testateur ait une fortune d'au moins cent mille as; 2° qu'il soit inscrit sur les registres du cens (2).

(1) Voy. sur l'extension donnée à la loi Voconia par la jurisprudence qui refuse la succession ab intestat aux femmes au delà du degré de sœurs consanguines, supj-a, p. 86. Cf. Bachofen, Die lex Voconia uncl die mit ihr zusammenhàngenden RechtsinstitutCy 1843, p. 22; Vangerow, Ueber die lex Voconia, 1863, p. 21.

(2) Ces deux points sont constants; mais une vive controverse s'est élevée sur la question de savoir quel est le montant de la somme fixée par la loi, puis ce qu'il faut entendre par census. Nous n'insisterons pas sur la première question qui appartient plutôt à la numismatique. Les uns pensent que la loi a parlé d'as de deux onces, les autres de sesterces. (Voy. Mommsex, histoire de la monnaie romaine, II, 31; Savïg^y, Verm. Schr., 1,407; Vangerow, 9; Baghofen, 28; Belot, Histoire des chevaliers romains, I, 285.) On est d'ailleurs d'accord pour reconnaître que le chiffre était peu élevé relativement aux fortunes de la fin du sixième siècle, et par suite que la loi avait une assez large application. — Sur la seconde question, on s'est demandé s'il fallait réellement être inscrit sur les registres du cens, ou s'il suffisait d'avoir une fortune telle que l'on pût y être inscrit. A ne consulter que l'esprit de la loi, il faudrait s'en tenir au second parti; mais comme il s'agit d'une loi exorbitante du droit commun, c'est l'interprétation restrictive qui doit être préférée. La solution n'est pas dénuée d'intérêt pratique : l'obligation de se faire inscrire sur les registres du cens , sous peine d'être vendu comme esclave, perdit une partie de sa raison d'être lorsqu'en 587, après la conquête de la Macédoine et le triomphe de [*aul-Emile, le tribut payé par les citoyens fut

III. — Bien que le testament fait en temps de paix soit devenu un acte privé, il est resté soumis, ainsi qu'on vient de le voir, à des conditions de forme et à des conditions de fond. Il ne sera pas inutile de les grouper ici dans un tableau d'ensemble.

V En la forme, le testament consiste en une déclaration solennelle contenant essentiellement une institution d'héritier, et suivie sans interruption d'une mancipation des biens du testateur au profit d'une sorte de mandataire chargé de les transmettre à l'héritier après la mort du disposant.

Si le testateur a des fils en sa puissance, et qu'il ne veuille pas les instituer , il doit avoir soin de les exhéréder. Il en est de même pour les posthumes.

2" Le testament doit être fait par une personne capable, c'està-dire par un citoyen romain, chef de famille. Sont incapables lespérégrins, les esclaves, les fds de famille et les femmes in manu. Sont également incapables de tester ceux qui ne peuvent prendre part à un acte juridique et en particulier à une mancipation : les impubères, les fous, les prodigues (J ). Quant aux femmes, qui étaient incapables de tester dans les comices, elles peuvent faire usage du testament /?e?' œs et libram, mais avec Vauctoritas de leur tuteur.

3" L'institution doit avoir lieu au profit d'une personne capable. La capacité s'entend ici d'une manière très large : il n'est pas nécessaire d'être chef de famille; il s'agit en effet d'une acquisition, et par suite elle peut se réaliser par l'intermédiaire d'une personne en puissance, telle qu'un fils de famille ou un esclave. Mais, dans ce dernier cas, il faut que l'esclave ait un maître capable d'être institué par le testateur : l'esclave sans maître ou même l'esclave du testateur ne pourraient être institués (2).

Sont incapables les pérégrins, les femmes en vertu de la loi Voconia, les personnes incertaines, telles que les posthumes. Nous avons vu toutefois qu'on a, de bonne heure, fait une exception pour les posthumes siens.

IV. — Un testament régulièrement fait peut rester inefficace par suite d'événements postérieurs à sa confection.

supprimé en fait, sinon en droit (Plin., H. n., XXXIII, 11, 56; Cic, De off., II, 22). Dès lors bien des citoyens négligèrent de se faire inscrire, sans qu'on songeât à leur appliquer la peine édictée par la loi. Ce fut une des causes qui contribuèrent à faire tomber en désuétude la loi Voconia. Cf. Giraud, Du vrai caractère de la loi Voconia,

(1) La cause de l'incapacité du prodigue interdit, c'est qu'il est privé du commercium. Ulp., XX, 13. Cf. Audibert, Nouv. Bev. hist., 1890, p. 543, 575.

(2) L'usage d'instituer son propre esclave comme héritier nécessaire se rattache.

D'abord il peut être révoqué. Le testament n'est qu'un projet jusqu'à la mort du testateur. Mais pour le révoquer, il ne suffit pas à Rome de changer de volonté ; il faut faire un nouveau testament (1).

Le testament peut aussi être rompu par la survenance d'un héritier sien : un posthume, une femme in manu. Nous savons qu'on peut prévenir la rupture du testament dans le premier cas, en instituant par avance ou en exhérédant le posthume.

Le testament est infirmé [irritum) si le testateur subit une capitis deminutio ou si l'héritier est devenu incapable ou répudie l'hérédité (2).