TRANSFORMATION DU CARACTÈRE DES LEGS

Malgré les changements introduits dans le mode de tester, la faculté de léguer ne fut pas supprimée; mais la règle qui obligeait le testateur à instituer un héritier acquéreur de tous les biens eut pour effet de modifier le caractère du legs. Le mot legs prit une acception plus étroite : il désigne désormais une libéralité faite par testament (3) et constituant une charge de l'hérédité. Le legs

d'après Gaius, II, 154, à la procédure de la bonorian venditio. Cette procédure ne paraît pas antérieure au septième siècle.

(1) Gaius, II, 144; Krueger, Kritische Versuche im Gebiete d. r. i?., 1870, p. 1.

(2) Gaius, II, 146. Ikst., II, 17, 2.

(3) Dans un n)émoire qui nous est parvenu tardivement et qui contient de bonnes observations, Fadda {^DelV oi-igine dei legati, 1888) a étudié la question de l'origine du legs pei^ v indication em. Il pense comme nous que ce legs est incompatible avec le testament comitial, mais il va plus loin en soutenant qu'il n'existait pas avant les Douze Tables. Cependant, comme il est difficile de croire qu'on n'ait pas eu de tout temps l'habitude de faire des dispositions à titre particulier en vue de la mort, Fadda conjecture qu'on avait recours à la donation à cause de mort. Cette donation différerait de celle que les textes nous font connaître, en ce qu'elle n'entraînait ni une mancipation ni une tradition actuelles. L'introduction du legs p. v. se rattache, d'après Fadda, à l'usage de lafamiliœ mancipatio : le legs ne serait autre chose qu'une recommandation faite par le de ciijus à l'acquéreur de \a familia ; cette recommandation serait devenue obligatoire depuis les Douze Tables. Il nous paraît difficile d'accueillir cette hypothèse, qui soulève bien des objections. Nous ne voyons pas notamment comment la loi qui consacre la validité des legs relatifs à la pecunia pourrait s'appliquer à un acte de disposition de la familia.

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fut, par suite, distinct des autres dispositions de dernière volonté, telles que la nomination d'un tuteur; on réserva le nom de legs aux actes imposant une charge à l'héritier, lui enlevant une partie des biens héréditaires (1).

La damnatio devint la forme la plus régulière de faire un legs. Le legs per damnationem fut, par excellence, le type du legs {optimum jus legati) (2). Le legs per vindicationem, par lequel le testateur confère directement la propriété au légataire , n'était plus en harmonie avec l'idée nouvelle : tout à l'héritier. Cette forme de legs aurait dû disparaître. L'esprit conservateur de la jurisprudence n'osa pas le proscrire : c'eût été contraire à la lettre des Douze Tables. On le toléra, à la condition d'employer les paroles consacrées (3).

A côté des legs per vindicationem et per damnationem, on rencontre une troisième forme de legs : le legs sinendi modo. Il est assez difficile de dire quels furent, dans le principe, le caractère et Futilité de cette nouvelle espèce de legs. Gains nous fait connaître deux des particularités qui le distinguent : 1° il diffère du legs per vindicationem en ce que la chose léguée peut ne pas appartenir au testateur lors de la confection du testament. Il n'est même pas nécessaire qu'elle lui appartienne à son décès : on peut léguer sinendi modo une chose de l'héritier; 2** le legs sinendi modo différait du legs per damnationem quant à son efficacité : d'après certains jurisconsultes, il n'imposait pas à l'héritier une véritable obligation, mais un simple devoir. D'autres le sanctionnaient par une action incerta (4).

(1) Florent., 11 Inst., D., XXX, 116 pr. : Legatum est dclibatio hereditatisy qua testator ex eo quod universuiu heredis foret, alicui quid collatuin velit. Paul, 4-7 ad Ed., D., XXXIX, 2, 3 : Dainnum et damnatio ab ademtione et quasi deminutione patritnonii dicta sunt.

(2) Gaius, II, 197; Ulp., XXIV, 11.

(3) Le maintien du legs per vindico.iionem donna lieu à des difficultés dont on trouve la trace dans les écrits des juriconsultes. II n'était pas facile de concilier l'idée d'une attribution directe de la propriété avec le principe que l'hérédité repose tout entière sur la tête de l'héritier. Les divergences d'opinion qui se produisirent entre les Sabiniens et les Proculiens, quant au legs per vindicationem , n'ont pas d'autre cause (Gaius, II, 200). Les Sabiniens s'arrêtèrent au parti le plus simple : conserver à ce legs son ancien effet, puisqu'on en conservait aussi la forme, mais sous cette réserve que l'efficacité du legs serait subordonnée à l'adition. En acceptant l'hérédité, l'héritier ratifiait la libéralité faite directement par le testateur. Les Proculiens trouvèrent sans doute étrange que la propriété passât directement du de cujus au légataire sans solution de continuité, alors qu'il en était autrement des biens recueillis par l'héritier. Ces biens étaient res nullius jusqu'à l'adition; les choses léguées p. v. devaient pareillement rester res nu/Zm^ jusqu'à l'acceptation du légataire. Lorsqu'au deuxième siècle la personnalité de l'héridité jacente fut admise, l'objection des Proculiens perdit sa raison d'être; le triomphe de l'opinion des Sabiniens fut assuré. Cf. sur l'intérêt pratique de cette controverse, Bufnoir, Théorie de la condition, 1867, p. 360.

(4) Gaius, IL 209-211, 213.

Ce dernier renseignement a son importance : les actions incertœ ont été admises assez tard dans la procédure romaine, vers la fin de la République. Le legs sinendi modo était donc jusqu'alors sans valeur juridique (1).

Le testateur, qui voulait disposer d'une chose qu'il n'avait pas actuellement en sa propriété, avait le choix entre deux partis : imposer à son héritier une obligation rigoureuse sous forme de damnatio ; l'inviter à laisser le gratifié se mettre en possession de l'objet légué. Cette dernière clause n'imposait pas à l'héritier une obligation proprement dite, mais un simple devoir; c'était une sorte de fidéicommis, avec cette différence que l'héritier n'avait pas à jouer un rôle actif. En cas d'inexécution de ce devoir, le gratifié n'avait pas d'action contre l'héritier. Pouvait-il du moins le conduire devant un arbitre? On peut le conjecturer, bien que les textes ne parlent pas d'arbitrage à propos des legs (2) .

Quelle était l'utilité de ce nouveau mode de disposer à côté du legs per damnationem ? Cette utilité est double : d'une part, le testateur désire ménager son héritier et ne veut pas l'exposer ni à une voie d'exécution rigoureuse, à la prise de corps qui çst la conséquence du legs per damnationem ; ni à payer deux fois la valeur du legs en cas de dénégation mal fondée. D'autre part, le legs sinendi modo a une portée plus large que le legs per damnationem : il n'est pas limité aux choses qui se pèsent ou qui se comptent (3).

La libéralité faite sinendi modo conférait au bénéficiaire la faculté de se mettre en possession de la chose. Bien qu'il n'y eût pas tradition matérielle de la chose, comme le gratifié en prenait possession par la volonté du testateur, il pouvait usucaper et par

(1) Gailts, II, 214.

(2) Voici cependant un fait qui donnerait quelque créance à cette conjecture. D'après une opinion, soutenue par Julien, mais qui était sans doute plus ancienne, l'héritier tenu d'un legs sinendi modo, de même que l'héritier grevé d'un fidéicommis, était débiteur des intérêts et des fruits en cas de retard dans l'exécution de son obligation (Gaius, II, 280). D'où vient cette particularité du legs sinendi modo, sinon de ce que, à l'époque oii ce legs n'était pas encore sanctionné par une action en justice, l'arbitre chargé de décider si l'héritier avait tort de s'opposer à l'exécution du legs avait une latitude d'appréciation qui faisait défaut au juge dans le cas d'un legs per damnationem?

(3) VoiGT, Ueber die staatsrechtliche possessio, 10. Ferrim, Teoria geneiale dei legati, 14, entend le legs sinendi modo d'une tout autre manière : ce serait un legatum rei sanctionné par une action réelle, et qui différerait du legs per vindicationem en ce qu'il aurait pour objet des choses dont le testateur n'avait pas la propriété quiritaire. Ce serait la forme de transition entre le legs p. v., seul admis, d'après lui, à l'origine, et le legs p. d., qu'il ne croit pas antérieur au troisième siècle. Ces diverses hypothèses nous paraissent difficiles à admettre : rien dans les textes ne permet de soupçonner que le legs sinendi modo ait jamais été autre chose qu'un legs de créance.

suite acquérir la propriété (1). II y avait ici une niortis causa capio, et non un legs proprement dit; la loi Furia et la loi Voconia distinguent ces deux manières d'acquérir (legatorum mortisve causa capere).