POLYBE, XXXII

(3) Gic, De off., II, 15, 18; Denys, II, 10; Liv., V, 32; XXXVIII, 60.

Dans tous les cas, c'était un acte qui, par lui-même, était sans valeur juridique ; il était impuissant à foire acquérir au donataire la propriété de l'objet donné ou à le rendre créancier de la chose promise. Il devait, pour être efficace, être réalisé, suivant les circonstances, par une mancipation, confirmé par une stipulation ou par une acceptilation. En foit, on se contentait d'une simple tradition, ou l'on s'en rapportait à la loyauté du donateur, parce que la donation avait lieu entre personnes unies par des liens tels qu'on ne jugeait pas nécessaire d'en placer l'exécution sous la garantie de l'État, ou bien même parce que entre le donateur et le donataire aucun rapport de droit ne pouvait se former.

II. — Pendant longtemps les donations ne furent soumises à aucune restriction. Mais au sixième siècle, l'avarice de certains patrons, qui, à l'occasion des Saturnales, exigeaient de leurs clients, à titre de cadeaux, de véritables donations, détermina le législateur à intervenir. Une loi Publicia (1), rendue sur la proposition du tribun de la plçbe Publicius, défendit d'envoyer aux riches autre chose que des flambeaux de cire (2). On ignore quelle fut la sanction de cette loi ; peut-être consistait-elle dans la promesse faite par les tribuns de la plèbe de venir au secours des clients qui auraient à se plaindre des exigences de leurs patrons.

La loi Publicia ne tarda pas à devenir insuffisante. L'aristocratie romaine avait bien d'autres occasions que les Saturnales pour extorquer des donations ; le moindre service qu'un patricien rendait à un plébéien lui servait de prétexte : la plèbe, dit Tite- Live, était devenue tributaire du patriciat (3). Une nouvelle loi fut votée en 550 sur la proposition du tribun de la plèbe M. Gincius Alimentus ; elle renfermait dans des limites assez étroites la faculté de recevoir des donations ou même des présents. Voici les principales dispositions de cette loi, que nous ne connaissons pas d'ailleurs dans tous ses détails.

1" Elle défendit aux avocats de recevoir de l'argent ou une valeur quelconque pour prix de leurs plaidoiries (4) ou à titre de donation. Cette disposition était particulièrement utile , pour certains

(1) Ou ignore la date de cette loi. Elle paraît antérieure à la loi Gincia ; peut-être est-elle du préteur de l'an 519, M. Publicius Malleolus. Cf. Voigt, Ueberdie Clientel und Libertinitàt, 175.

(2) Macrob., Sat., I, 7, 33 : Gum multi occasione Saturnaliorum per avaritiam a clientibus andjitiose munera exigèrent idque onus tenuiores gravaret, Publicius tribunus plebi tulit, non nisi cerei ditioribus niissitarentur. Cf. Plut., Rom., 13. P.DiAC. : Cereos Saturnalibus inuneri dabant humiliores potentioribus, quia candelis pauperes, locupletes cereis utebantur.

(3) Liv., XXXrV, 4.

(4) Tac, Ann., XI, 5: Mercedibus concionari.

plaideurs incapables d'ester en justice autrement que par Fintermédiaire d'un tiers : les clients ne pouvaient se passer du ministère de leurs patrons pour défendre leurs intérêts ; ils étaient par suite forcés de subir leurs conditions (1).

2° A côté de cette disposition, la loi Gincia en contenait une autre plus générale qui défendait à toute personne de recevoir à titre de donation ou de présent une valeur supérieure à un taux déterminé [modus legitimus). Ce taux est inconnu. Ces deux dispositions procédaient de la même pensée : dans un but politique facile à comprendre, le législateur avait voulu protéger lespetites gens, clients, affranchis, plébéiens, qui étaient souvent dans la nécessité de demander des services à autrui.

3" La règle posée par la loi Gincia comportait un certain nombre d'exceptions. Dans les cas où la donation pouvait s'expliquer autrement que par un abus d'influence, notamment lorsqu'elle avait lieu entre proches parents, elle était permise, quelle qu'en fût l'importance.

Les diverses classes de donataires qui ne pouvaient invoquer la loi Gincia sont : 1" les cognats jusqu'au cinquième degré, et de plus au sixième, les petits-cousins et petites-cousines; 2" les personnes faisant partie de la maison de ces cognats, ainsi que les chefs de la maison à laquelle ils appartiennent; 3" les cognats, quel que soit leur degré, lorsqu'il s'agit d'une donation faite à titre de dot; 4" certains alliés, les conjoints, les fiancés; 5" le pupille vis-à-vis de son tuteur ; 6" enfin, le maître par rapport à ses esclaves ou aux hommes libres qu'il a de bonne foi possédés comme esclaves (2).

L'exception concernant les esclaves n'est-elle pas inutile ? Qui donc aurait pu critiquer cette donation? Personne, assurément, si l'on se place sur le terrain du droit. Mais comme nous sommes ici en dehors du droit, et que la loi avait entendu protéger les gens de condition infime, on a jugé utile de dire que les esclaves ne seraient pas admis à s'en prévaloir (3). En droit, il

(1) Gic, In Q. Csecil., 20 : Glarissiinî viri nostrae civitatis, temporibus optimis, hoc sibi amplissimuin pulcherrimumque ducebant a... clientibus suis... injurias propulsare, eorumque fortunas defendere.

(2) Vat. Fr., 298-309.

(3) On a proposé une autre interprétation (voy. supra, p. 170, n. 2) : le mot servus désignerait ici un affranchi, et non un esclave. Ce sont les donations faites par les affranchis à leurs patrons qui sont exceptées de la prohibition de la loi Gincia. Mais cette conclusion est contraire à la fois au but que se proposait le législateur et au témoignage de Paul. La loi Gincia, Tite-Live le déclare, eut pour objet de mettre un terme aux abus de pouvoir des patriciens sur les plébéiens, à plus forte raison des patrons sur leurs affranchis; on voulut les empêcher de profiter de leur situation pour extorquer des donations. Pourquoi aurait-on refusé aux affranchis la protection

[lIV. III.] LES DONATIOINS. 559

est vrai, l'esclave n'a rien en propre ; tout ce qu'il possède est à son maître. Mais, en fait, de très bonne heure on considérait comme appartenant à l'esclave les économies qu'il avait pu réaliser, ainsi que le pécule qu'il avait reçu de son maître; aussi trouve-t-on dans les textes des exemples de cadeaux faits par un esclave à son maître (1). On ne pouvait songer à étendre aux esclaves la protection de la loi; la mesure eût été illusoire, le donataire ayant ici le droit strict de disposer à son gré, à titre de maître, de l'esclave et de son pécule.

Les affranchis ne figuraient pas, dans le principe, parmi les personnes exceptées. Gomment la jurisprudence leur a-t-elle retiré la protection que la loi leur avait implicitement accordée? C'est que, vis-à-vis des patrons, la loi avait été impuissante. Ils avaient •imaginé un moyen d'obtenir quand même des donations de leurs affranchis : l usage s'introduisit de subordonner l'affranchissement à la promesse de certaines prestations. En exigeant des donations ou des services de son affranchi, le patron réclamait r exécution d'un engagement contracté envers lui : la loi était tournée. La jurisprudence préféra tolérer ce qu'on ne pouvait empêcher.

D'ailleurs, la situation des affranchis vis-à-vis de leur patron avait été modifiée au cours du septième siècle. Anciennement, alors que ces rapports étaient héréditaires et que de père en fils les affranchis étaient sous la dépendance de leurs patrons ou de ses descendants, il était utile de prendre des mesures pour les protéger. Ces mesures n'eurent pas le même caractère de nécessité lorsque la dépendance fut limitée aux fils de l'affranchi. Si le père était traité rigoureusement, il savait que son petit-fils ne serait pas soumis au même joug. La clientèle, au contraire, étant héréditaire, les générations successives d'une même famille seraient restées dans une condition misérable sans le secours de la loi (2).

4" Quelle était la sanction de la prohibition établie par la loi ? On s'accorde à reconnaître que la loi Gincia est une de ces lois qui n'ont pour sanction ni la nullité de l'acte fait en contravention,

qu'on accordait aux clients, aux plébéiens? Nous avons, du reste, la preuve que telle ne fut pas la pensée du tribun Gincius : Paul nous fait connaître les tâtonnements de la jurisprudence pour étendre aux affranchis, postérieurement à la loi Gincia, l'exception admise au profit des esclaves. (71 ad Ed., Vax. Fr., 307.)

(1) TÉRENCE, Phormio, I, 1, 6.

(2) Plante, qui écrivait ses comédies au temps où fut rendue la loi Gincia, explique pourquoi les gens riches tenaient à augmenter le nombre de leurs clients. « Qu'ils soient honnêtes ou pervers, dit-il, on ne s'en informe pas : c'est des biens du client qu'on s'inquiète, et non de sa probité et de sa réputation. Est-ce un honnête homme, mais pauvre, il ne vaut rien; un fripon, s'il a de l'argent, est le client qu'on estime. » Men., IV, 2, 2.

ni même une peine pécuniaire (1). Si donc la donation a été réalisée, le donateur n est pas admis à demander la restitution de ce qu'il a livré. La loi ne protège que le donataire qui n'a pas exécuté sa promesse : il ne pourra être contraint judiciairement à réaliser la donation (2); il ne pourra, non plus, si c'est un client, y être contraint par l'autorité du patron. Le client puisait dans la loi le droit d'invoquer le secours {auxilium) d un tribun de la plèbe (3). C'était une restriction légale au pouvoir du patron considéré comme magistrat domestique.

En somme, la loi estime que celui qui a été en mesure d'exécuter la donation ne mérite pas sa protection. Elle a entendu venir au secours des citoyens pauvres, et non de ceux a qui leur fortune permet de faire des largesses.

C'est dans un tout autre esprit que la coutume a prohibé les donations entre époux : ici c'est plutôt le conjoint riche qu'on avait à protéger contre la cupidité d'un conjoint pauvre. Aussi ne fait-on plus de distinction suivant que la donation est ou non réalisée. Dans tous les cas, la nullité est absolue, et le conjoint donateur peut répéter ce qu'il a donné.

La disposition de la loi Gincia relative aux avocats était-elle également dépourvue de sanction ? Tacite nous parle d'une peine établie par cette loi contre ceux qui plaidaient à prix d'argent. Mais ailleurs, il considère le fait comme peu honorable [contumelia), et il ajoute que le Sénat était d'avis de leur appliquer la loi sur les concussionnaires (4).

Il est donc vraisemblable que la loi Cincia empêchait simplement les avocats de réclamer en justice l'exécution des promesses qu'ils avaient exigées pour leurs peines et soins. Mais s'ils avaient reçu de l'argent, on ne pouvait le leur faire rendre ; ils n'étaient justiciables que de l'opinion publique.

(1) Lex imperfecta. Voy. supra, p. 463.^ '

(2) D'après Paul (23 ad Ed., Yat. Fr., 311) et Dioclétien (eod., 293, 313), Il y aurait un cas où le donateur pourrait attaquer la donation après qu'elle a été exécutée : si elle a pour objet une chose mobilière, le donateur pourra la réclamer par l'interdit utriibi, tant qu'il pourra démontrer qu'ill'a possédée plus longtemps que le donataire pendant l'année qui précède la demande. Il y a là très vraisemblablement une innovation introduite par la jurispi'udence à une époque où la loi Cincia fut appliquée à des rapports tout différents de ceux qxii étaient entrés dans les prévisions du législateur : on chercha alors à donner à la loi, autant que possible, la sanction qui lui faisait défaut. C'est ainsi qu'ULPiEN (1 ad Ed., Vat. Fr., 266) accorde au donateur, qui a payé par erreur (?) ce qu'il avait promis, la faculté de le répéter. Ce qui prouve au surplus que nous sommes ici en dehors de l'application régulière des principes, c'est que pour permettre au donateur de triompher dans l'interdit utrubiy il faut refuser au donataire le bénéfice de l'accession des possessions.

(3) Plus tard, le donateur obtint du préteur l'exception de la loi Cincia. Il en fut de même dàns le cas où il avait livré, sans inancipation, une res mancipi.

(4) Tac, Ann., XIII, 42; XI, 6.

[Liv. m.]

TUTELLE ET CURATELLE