TUTELLE DES FEMMES PUBÈRES

L'une des raisons qui justifiaient la tutelle perdit de sa valeur le jour où il n'a plus été nécessaire de recourir à la force pour défendre la propriété. Aussi les textes ne parlent-ils, que de la seconde : la volonté du pupille ou de la femme a besoin d'être fortifiée et dirigée.

Lorsque les changements survenus dans l'état social commencèrent à donner aux femmes ingénues une situation plus indépendante, la nécessité d'obtenir ]e concours d'un tuteur leur parut insupportable. On tourna la règle qu'on ne pouvait abroger, en donnant à la femme, dans certains cas, le droit de choisir ellemême son tuteur. Cette faveur paraît avoir été réservée tout d'abord à la femme du chef de famille ; son mari pouvait lui léguer la faculté de choisir son tuteur et d'en changer aussi souvent qu'il lui plairait, ou seulement une ou plusieurs fois (1) . C'est alors qu'on vit apparaître ces tuteurs complaisants qui, au lieu de remplir auprès de la femme leur rôle de conseil, se prêtaient à tous ses caprices. Comment auraient-ils pris au sérieux leurs fonctions? S'ils refusaient leur autorisation, le préteur intervenait pour les y contraindre.

En même temps le droit devenait plus humain : le préteur promettait de venir au secours de ceux qui seraient victimes d'une erreur, d'un dol ou d'une violence. La femme trouvait, en cas de besoin, dans les dispositions de l Edit ou dans les règles introduites par la jurisprudence, une protecJ:ion suffisante. L'intervention du tuteur devint, dans certains cas, une simple formalité (2); mais ceci nous reporte déjà à la période suivante. A l'époque ou nous sommes, la tutelle avait encore conservé une grande partie de son intérêt, puisque le législateur prit des mesures pour procurer un tuteur aux femmes qui n'avaient ni tuteur testamentaire ni tuteur légitime.

(1) Tutoris optio plena, angusta, Gaius, I, 151, 153. Le tuteur portait ici le nom de tuteur optif. Gaius, I, 154.

(2) Gaius, I, 190.

I. — La loi Atilia conféra le pouvoir de le nommer au préteur urbain, de concert avec la majorité des tribuns de la plèbe (1). Le tuteur ainsi désigné porte le nom de tuteur Atilien ou tuteur datif.

La date de cette loi n'est pas connue ; mais un passage de Tite- Live prouve qu'elle existait déjà en 568 (2). D'autre part, le but qu'on se proposa d'atteindre par cette loi donne lieu de penser qu'elle fut rendue à la fin du cinquième siècle ou dans la première moitié du sixième siècle. Pour qui sait combien les Romains avaient à cœur de ne pas mourir intestat, pour qui se rappelle combien les liens d'agnation et de gentilité étaient étroits dans l'ancienne Rome, il n'est pas douteux que le défaut de tuteur testamentaire ou légitime devait être bien rare aux premiers siècles. Mais lorsque les conditions de la vie eurent changé, lorsque les guerres, le commerce avec les pays étrangers eurent dispersé nombre de citoyens dans des régions souvent fort éloignées de Rome, il arriva souvent qu'on ne savait où trouver les agnats ou les gentils, lorsque le chef de famille n'avait pas laissé de testament ou que son testament n'était pas produit. C'est dans ces circonstances que la loi Atilia devint nécessaire.

Nous savons peu de chose sur la tutelle dative des ingénues. D'après Gains, au temps des actions de la loi, lorsque la femme et son tuteur ^avaient des intérêts opposés dans un procès, le préteur urbain nommait un tuteur ad hoc (3). Il semble que ce n'était pas en vertu de la loi Atilia, car ce tuteur ne porte pas le nom de tuteur Atilien, mais de tuteur prétorien.

La loi Atilia s'appliquait également aux femmes affranchies. On leur nommait un tuteur toutes les fois que leur patron se trouvait empêché ou ne pouvait exercer la tutelle en raison de son sexe (4), ou bien lorsqu'il était mort sans laisser d'enfant du sexe masculin, ou qu'il s'était donné en adrogation. Dans ce dernier cas, l'adrogeant ne succédait pas aux droits de l'adrogé sur ses affranchis : ces droits s'éteignaient par la capitis deminutio subie par l'adrogé (5).

IL — A côté des trois classes de tuteurs déjà indiquées, il en est une quatrième qui doit son origine à la jurisprudence : ce sont les tuteurs fiduciaires.

Si un tuteur testamentaire, légitime ou atilien, se croit tenu

(1) Gaius, I, 185.

(2) Liv., XXXIX, 9. On connaît deux consuls plébéiens du nom d'Atilius : A. Atilius Gaiatinus, consul en 497, et G. Atilius Bulbus, consul en 510.

(3) Gaius, I, 184.

(4) Gaius, I, 195.

. (5) Gaius, III, 51. .

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en conscience de refuser son autorisation à un acte que la femme a projeté et que cependant il ne veuille pas la mettre par son refus dans Timpossibilité de l'accomplir, voici comment il pourra dégager sa responsabilité : il autorisera la femme à se manciper (comme cela a lieu à la suite d'un mariage) à une personne qui se charge de la remanciper à un tiers. Ce tiers est un homme de confiance que la femme choisit elle-même; il s'engage, par une clause de fiducie, à affranchir aussitôt la femme sur laquelle il acquiert seulement, par le fait de l'affranchissement, les droits d'un patron. Ce tiers, qui puise son droit de patronat non pas dans un droit de propriété qu'il aurait eu antérieurement sur la femme, mais dans la clause de fiducie, ne sera pas le tuteur légitime de la femme : ce sera son tuteur fiduciaire.

Grâce à cet expédient, la tutelle change de nature : au lieu d'une tutelle sur une femme ingénue, on n'a plus qu'une tutelle d'affranchie. La conséquence de cette transformation est de donner à la femme un tuteur exempt des scrupules qui pourraient arrêter tout autre tuteur. Le tuteur fiduciaire assimilé à un patron n'aura pas à tenir compte de considérations étrangères à son intérêt personnel. Or, comme il n'a pas d'intérêts à sauvegarder et qu'il est intervenu pour rendre service, il sera tout naturellement disposé à approuver tous les actes de la femme.

Voilà comment une institution excellente en soi a été altérée et dénaturée par la subtilité des légistes. « Nos ancêtres, dit Gicéron, ont voulu que toutes les femmes fussent, à cause de la faiblesse de leur jugement, sous la puissance d'un tuteur : les légistes ont inventé des espèces de tuteurs qui sont sous la puissance des femmes (1). »

Certes il eût été phis simple de déclarer que la tutelle des femmes n'était qu'un vain mot; mais les légistes n'avaient pas le pouvoir de supprimer une institution consacrée par la coutume. Ils durent se borner à imaginer un moyen de concilier les exigences d'une législation surannée avec les idées nouvelles qui s'étaient fait jour. Ce qui prouve qu'ils avaient un sentiment très juste des besoins de leur temps, c'est que le préteur les suivit dans la voie qu'ils avaient tracée et qu'il prit sur lui de forcer la main aux tuteurs lorsqu'ils ne voulaient pas donner leur autorisation.

Gains signale deux applications de ce procédé : l'un qui permet à la femme de changer de tuteur, l'autre qui lui confère la liberté de tester Ce dernier cas est particulièrement significatif : en principe la femme ne peut tester sans l'autorisation de

(1) Gic, P. Mur,, 12.

(2) Gaius, I, 114, 115.

son tuteur (1) ; elle n'est donc pas libre de disposer de ses biens comme elle Fentend. Certes le tuteur ne doit pas exercer arbitrairement son pouvoir de contrôle ; il a le devoir de veiller à ce que les biens patrimoniaux ne sortent pas de la famille sans un motif grave ; et il remplira d'autant mieux ce devoir lorsqu'il y trouvera son intérêt, ce qui arrivera pour un tuteur de la classe des agnats et du degré le plus proche. La mancipation fiduciaire de la femme enlevait à ses res niancipi le caractère de biens patrimoniaux pour en faire des biens d'affranchie; dès lors le tuteur fiduciaire n'avait pas plus à s'en préoccuper que des autres biens de la femme. Gomme il n'avait d'autre part aucun droit à sa succession, il lui laissait toute latitude pour en disposer à sa guise (2).

L'expédient imaginé par les légistes supposait le consentement du tuteur à la mancipation fiduciaire. Ce consentement pouvait être obtenu plus ou moins facilement d'un tuteur testamentaire ou atilien ; avec le tuteur agnatique on courait le risque d'un refus lorsqu'il était en ordre utile pour succéder ah intestat. C'est surtout à son égard que le préteur devait user de contrainte, lors du moins qu'il estimait que la femme méritait d'obtenir la liberté de tester. Il en fut ainsi jusqu'à ce que la loi Claudia eût aboli la tutelle des agnats. A l'égard des autres tuteurs, un sénatus-consulte rendu sous Hadrien supprima la nécessité de la mancipation fiduciaire.

La tutelle fiduciaire avait été imaginée pour les femmes ingénues; on ne pouvait songer à enlever à un patron contre son gré son droit sur ses affranchies. Aussi la tutelle fiduciaire n'était-elle possible que si le patron autorisait de lui-même son affranchie à se.manciper fiduciairemeiit (3). Cette autorisation était delà part du patron une renonciation à la tutelle.

Le père, qui émancipait sa fille impubère en se réservant le soin de l'affranchir, était traité comme le patron, mais ses fils, qui n'avaient pas vocation à la succession a6 intestat et par conséquent n'avaient pas d'intérêt personnel à sauvegarder, étaient assimilés à des tuteurs fiduciaires (4) .

lïL — La cession de la tutelle était motivée par une cause bien différente de celle qui donnait lieu à la nomination d'un tuteur fiduciaire. Le tuteur n'entend pas ici renoncer à son droit pour être agréable à la femme : il se borne à céder à un tiers de son choix l'exercice de la tutelle, parce qu'il trouve trop lourde

(1) Gaius, II, 118.

(2) IiiERiNG, IV, 276; KuNTZE, I, 556; Karlowa, Rom. Ehe., 102.

(3) Gaius, I, 195\

. (4) Gaius, I, 195, 175.

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pour lui une charge qui lui incombera tant que la femme vivra.

Cette faculté appartient exclusivement aux tuteurs légitimes, c'est-à-dire aux agnats, au patron, au père émancipateur (1). Celui qui en fait usage n'en continue pas moins à rester tuteur ; s'il meurt, le cessionnaire perd aussitôt l'exercice de la tutelle ; si le cessionnaire meurt ou subit une capitis deminutio, le cédant reprend l'exercice de la tutelle.

La faculté de céder la tutelle est réservée à ceux qui sont de plein droit appelés à cette charge. Elle n'est accordée ni au tuteur testamentaire, ni au tuteur atilien, qui ont accepté la fonction qui leur a été offerte. Ils sont investis d'une mission de confiance qu'on leur a donnée en considération de leurs qualités personnelles : il ne peut pas dépendre d eux de substituer leur choix à celui du testateur ou du magistrat. D'ailleurs, si le tuteur testamentaire ne peut pas céder l'exercice de la tutelle, il a la faculté de se démettre de ses fonctions [abdicare) (^).