CHAPITRE X Procuratelle et gestion d'affaires

Tandis que la tutelle et la curatelle ont pour but de protéger certains chefs de maison qui, en raison de leur état intellectuel, sont réputés incapables de se défendre, la procuratelle et la gestion d'affaires s'appliquent à des citoyens capables, mais qui sont dans l'impossibilité matérielle d'exercer leurs droits et de sauvegarder leurs intérêts : ce sont des personnes retenues à l'étranger soit par un service public, comme députés ou comme soldats, soit par des affaires privées; ou bien encore ce sont des captifs ou des exilés volontaires.

L — Dans tous ces cas, le chef de maison est en état d'absence. Sa situation en pays étranger est réglée par le droit pérégrin ; mais, vis-à-vis de ses concitoyens, elle reste ce qu'elle était auparavant. En droit, sinon en fait, elle ne subit aucune modification : l'absent conserve sa qualité de membre de la cité, avec les prérogatives qui en découlent. C'est du moins ce que l'on admet en droit public et en droit sacré (2).

(1) Ulp., 35 ad Ed., D., XXVI, 7, 5, 5; il ad Ed., D., IV, 4, 7, 2. Cf. Antonin, C. J.,V, 31, 1.

(2) Le magistrat, prisonnier de guerre, n'est pas remplacé. Polvb., 1, 21. Cf. Liv.,

En est-il de même en droit privé? On ne rencontre dans l'ancien droit aucune disposition qui ait pour effet de faire considérer l'absent comme esclave : il ne subissait, par le seul fait de l'absence, aucune capitis deminutio. Il est vrai que les Douze Tables prononçaient contre le citoyen qui ne faisait pas sa déclaration au cens une peine capitale en vertu de laquelle il était rayé des rôles ; mais cette peine est de bonne heure tombée en désuétude, et, en tout cas, le censeur jouissait d'un pouvoir discrétionnaire pour apprécier si le défaut de déclaration était excusable. L'excuse était surtout admise en cas d'absence. D'ailleurs, il n'était pas nécessaire de faire la déclaration en personne : on admettait ici l'intervention d'un représentant (1) . Il arrivait même que le recensement était suspendu en temps de guerre, lorsqu'une notable partie des citoyens était retenue dans les légions (2) .

II. — On a prétendu cependant que l'absence avait pour conséquence une capitis deminutio major, lorsqu'elle avait pour cause, la captivité. Le captif ne devenait esclave et ne recouvrait la qualité de citoyen et les droits qui lui appartenaient antérieurement que par l'effet ànjus postli?ninii{'d). Il y a dans cette affirmation une part de vérité, au moins pour le droit classique; le captif, dès l'instant où il remet le pied sur le sol romain, recouvre rétroactivement tous ses droits. On compare sa situation à celle d'un esclave (4), -mais on a toujours soin de distinguer la servitude qui résulte de la captivité de celle qui a toute autre cause : la première n'est qu une servitude de fait; elle n'existe pas aux yeux du droit (5) .

Dans l'ancien droit, il n'en est pas ainsi; le mariage n'est pas

XXVII, 21; XXX, 19. Pi.ix., H. ii., XVIII, 2, affirme que les frères Arvales conservent leur caractère sacerdotal, même en état de captivité.

(1) SciPio ap. Gell., V, 19 ; Varr,, L, 1., YI, 86 : Omnes quirites... si quis pro se sive pro altéra rationem dari volet, vocato in licium liuc ad me.

(2) ,Liv., VI, 31. Cf. MoMAisEx, II, 354.

(3) Mase, Z>a5 jus postliminii, 1851, p. 196. Pughta, I, 220. Buhl, Salvius Julianus, 1886, I, 252. ScHULiK, Lehrb., 261.

(4) Quasi servus, dit Paul, III, 4**, 8, et l'on en tire certaines conséquences. Le captif ne peut laisser d'hérédité (Ulp.. 2 ad Ed., D., L, 16, 3, 1); son mariage est dissous (PoMP., 15 ad Sab., D. , XXIV^, 3, 10, pr.) ; la tutelle cesse (Ulp., 35 ad Ed., D., XXYII, 3, 7, 1).

(5j C'est une servitus non justa. Yoy. Mommsen, Festgabe fur Beseler, 1885, p. 256. Quelques textes d'auteurs non juridiques parlent ici de capitis deminutio : C^s., De B. G., II, 32; IloH., Od., III, 5, 42; P. Diac, v" Deminutus ; Isidor., X, 10, 54. Liv., XXII, 60. Mais ces textes, qui ne prennent pas tous le mot capitis deminutio dans un sens technique et qui d'ailleurs ne peuvent être considérés comme l'expression du droit ancien, ne sauraient prévaloir sur le témoignage d'Ulpien, qui considère la captivité et la c. d. comme deux choses distinctes (12 ad Sab., D., XXXVIII, 16, 1, 4). Yoy. YoiGT, J. N., lY, 37; Cohn, Zur Lehre von der c. d., 69 et 104;

ACGARIAS, I, 460.

[liV. III.] PROCURATELLE ET GESTION D'AFFAIRES. 573

dissous de plein droit : c'est une simple cause de divorce (1). La tutelle subsiste : on peut simplement nommer un tuteur datif en attendant le retour du captif. Si le prisonnier meurt chez l'ennemi, ses biens reviennent à ses héritiers légitimes (2).

D'autre part, le postUminium n'avait pas, à l'époque antique, la portée que lui attribuèrent les jurisconsultes classiques à la suite de la loi Gornelia (3). PostUminium reverti, c'est rentrer dans sa maison et, par suite, en reprendre le gouvernement. C'est recouvrer l'exercice des droits de maître momentanément suspendus, la faculté d'agir en justice et de faire les actes qui exigent pour leur accomplissement la présence sur le sol romain. Tel était le testament per œs et Uhr^am : le testateur dispose de ses biens à la façon du législateur {legis modo) ; il va de soi qu'on ne peut légiférer que dans les limites du territoire (4).

Le postUminium ne fut dans le principe que la constatation d'un fait : plus tard on en fit un état de droit; on définit les conditions sous lesquelles il serait admis ; on y attacha des conséquences juridiques. Il y eut un ensemble de règles déterminant la situation du captif en son absence et après son retour. La captivité

(1) Les jurisconsultes classiques ont admis la dissolution du mariage par la captivité ; ils lui attribuent un effet analogue à la mort. Cette décision leur a paru offrir des avantages quant à la restitution de la dot. Paul, 6 ad Plaut., D., XXtV, 3,

(2) On a soutenu qu'avant la loi Gornelia, les biens du prisonnier mort en état de captivité étaient considérés comme des biens vacants et sans maître. La loi Gornelia aurait porté remède à cette situation en introduisant une fiction par laquelle le captif était présumé mort au nioment de sa captivité. Hase, op. cit., 190. Gf. x\ccarias, I, 888. Mais cette conjecture ne repose sur aucun texte (Buhl, I, 256, le reconnaît), et il est peu vraisemblable C|u'à une époque où l'on attachait encore une grande importance aux biens patrimoniaux, on n'ait tenu aucun compte du droit des héritiers siens. Bien qu'on ne connaisse exactement ni la date ni le contenu de la loi Gornelia, on peut affirmer qu'elle n'a pas donné à la fiction la portée qu'on lui attribue : c'est la jurisprudence qui l'a ainsi développée [juris ratio, dit Pap., 29 quaest., D., XLIX, 15, 10 pr. Ulp., 35 ad Sab., eod., 18. Gf. BECHMA^^^ 84 ; Kimze, I, 241; Buhl, 257). Les plus anciens auteurs qui s'en occupent disent simplement que la loi Gornelia a confirmé les institutions d'héritier et les nominations de tuteur contenues dans le testament fait par le captif avant de tomber au pouvoir de l'eniiemi. Jav., 4 Ep., D., XXVIII, 3, 15. Gette loi devint sans doute nécessaire à l'époque on la jurisprudence, cherchant à définir la situation du captif, la compara à celle d'un esclave.

(3) L'idée àn postUminium est très ancienne : a?^^^^ulYu^ placuit, dit Modest., 3 Beg., D., XLIX, 15, 4. Elle a été introduite par la coutume natiirali œquitate. Paul, 16 ad Sab., eod., 19 pr. D'après /Elius Gallus (Festus, v" PostUminium rereptum), qui paraît avoir vécu sous Auguste, le postUminium s'applique dans deux cas distincts : lorsqu'on a perdu la cité romaine en devenant membre d'une cité qui n'est pas sous la dépendance du peuple romain, lorsqu'on est tombé au pouvoir de l'ennemi. Dans le premier cas, il y a postUminium in pace ; dans le second, postUminium in beUo. Voy., sur les modifications apportées à cette conception du postUminium, MoMMSEN, III, 656 (2822).

(4) Seul, le testament in procinctu pouvait être fait partout où se trouvaient lesarmées romaines. Gf. G. civ., 981 et 988.

fut considérée comme entraînant la perte provisoire de la capacité juridique, mais cette conséquence était rétroactivement effacée par le retour du captif. Le captif était censé n'avoir jamais été absent. Cette conception du postliminium est étrangère à Tancien droit : il ne connaît ni jus postlimitiii, ni fiction de rétroactivité (1). Le captif recouvre l'exercice de ses droits par le seul fait de son retour, de quelque manière qu'il ait lieu (!2).

IIL — Les biens de l'absent étaient d'ordinaire administrés par ses enfants ou ses esclaves (3), à défaut par un tiers, parent ou ami, qui, pour lui rendre service, prenait soin de ses biens. Ce tiers jouait un rôle analogue à celui du curateur d'un fou : on l'appelait procurateur .

Les jurisconsultes classiques rangent le procurateur parmi les mandataires (4) : dans l'ancien droit, on l'envisage à un autre point de vue (5). Le mot procurator ne fait pas allusion à un mandat (6) : il désigne plutôt une personne qui prend soin des affaires d'autrui comme un curateur. Qu'elle agît ou non en vertu d'un mandat, c'était là un fait indifférent. Même au temps de Gaius, il y avait des jurisconsultes qui soutenaient que le procurator n'était pas un mandataire (7). Jusqu'au deuxième siècle de notre ère, le mot procurator désigna, à peu près exclusivement, l'administrateur général des biens d'un absent (8). Le procurateur était d'ailleurs, comme le mandataire, domini loco (9).

Tant que la procura s'appliqua à l'ensemble des biens d'un absent, on put à la rigueur se passer de la sanction de la loi : le procurateur se remboursait de ses avances sur le produit des biens qu'il administrait. On pouvait être assuré que les intérêts de l'absent, ne resteraient pas en souffrance, et qu'il se trouverait toujours un ami, un voisin, pour prendre soin des biens laissés à

(1) Cf. Beceimann, Das Jus postliminii, 1872, p. 10. Pernice, Labeo, I, 375. VoiGT, I, 299.

(2) Lorsque, après la bataille de Cannes, Annibal envoya à Rome dix prisonniers pour obtenir l'échange des captifs, en leur faisant jurer de revenir s'ils ne réussissaient pas dans leur mission, plusieurs d'entre eux restèrent à Rome, au mépris de la foi jurée ; ils n'en recouvrèrent pas moins l'exercice de tous leurs droits : les censeurs se contentèrent de les inscrire dans la classe des œrarii, pour avoir violé leur serment. Gic, De off., I, 13; Gell,, VI, 18. Voy. Pernice, Labeo, I, 376 ; AccARiAS, I, iil. Il en était tout autrement des citoyens livrés à l'ennemi par le pater patratus ; pour eux il n'y avait pas de postliminium, Gic, De or., I, 40.

(3) Val. Max., IV, 4, 6; 8, 1.

(4) Ulp., 9 ad Ed., D., III, 3, 1 pr.

(5) Cf. Pernice, Labeo, I, 493.

(6) Eisele, Abhaadl., 59.

(7) Gaius, IV, 84.

(8) Telle était l'opinion de Neratius (Ulp., 1 ad Ed. œd., D., XXI, 1, 25, 3) et de Pornponius (Ulp., 9 ad Ed., D., III, 3, 3, 1). Cf. Permce, Labeo, I, 495.

(9) Gicéron, p. Gaec, 20, l'appelle alieni juris vicarius.