LIV. III.] PROCURATELLE ET GESTION D'AFFAIRES

l'abandon. Le propriétaire n'avait pas, il est vrai, le moyen de forcer, à son retour, le procurateur à rendre compte de sa gestion, mais cet inconvénient ne dut guère se faire sentir à une époque où Ton redoutait le blâme du censeur. L'essentiel était que l'absent eut le droit de recouvrer sa propriété : il avait pour cela l'action en revendication et l'action de vol (1).

IV. — La présence d'un procurateur, pas plus que celle d'un fils ou d'un esclave, n'était pas suffisante pour sauvegarder les intérêts de l'absent : aucun d'eux n'avait qualité pour agir en justice à sa place, ni le procurateur parce qu'on ne peut exercer une action de la loi au nom d'autrui, ni le fils ou l'esclave parce qu'ils ne peuvent ester en justice. Il y avait là un danger pour l'absent : on pouvait le voler impunément. Le législateur dut intervenir : une loi Hostilia autorisa tout citoyen à exercer l'action de vol au nom des personnes absentes pour le service de l'État ou retenues en captivité. La protection de la loi s'étendit également aux biens des personnes placées sous la tutelle des absents (2) .

V. — Le soin des intérêts de l'absent n'était assuré par la procuratelle que d'une façon bien imparfaite. Les rapports qui en résultaient étant étrangers à la sphère du droit, le procurateur n'avait à compter, pour le recouvrement de ses avances, que sur la Loyauté de l'absent. Lorsqu'il s'agissait d'actes relatifs à l'administration d'une chose frugifère, il trouvait dans les produits un moyen de s'indemniser ; mais pour des actes de gestion d'une nature différente, le recouvrement des déboursés était plus aléatoire. Il était impossible de recourir ici à une stipulation, comme on le faisait entre présents, quand on voulait donner une valeur juridique à des devoirs imposés par l'usage des honnêtes gens. D'un autre côté, l'absent pouvait mourir et le gérant se trouver en présence d'un héritier qui, n'ayant pas avec lui les mêmes relations que le défunt, aurait refusé de lui tenir compte de ses avances. Aussi devait-il arriver fréquemment que pour les actes de cette espèce les intérêts de l'absent fussent délaissés.

Le préteur estima qu'il était d'intérêt public de porter remède

(1) Pap., 1 Resp., D., XVII, 1, 55, autorise l'action de mandat à l'exclusion de l'action de vol : c'est une conséquence de l'opinion qui avait prévalu au temps de Papinien et d'après laquelle la procura supposait un mandat. Depuis que la procuratio unius rei avait été admise, ce critérium servait à distinguer la procuratelle de la gestion d'affaires.

(2) I>ST., l Y, 10 pr. Cette loi est-elle due au préteur de la j^en* Hostilia de 545 et 547? Elle est vraisemldablement plus ancienne : la nécessité de protéger efficacement les biens des absents a dû se faire sentir dès le cinquième siècle, à l'époque où les Romains étaient constamment en guerre avec les peuples de l'Italie. D'autre part, les Hostilii étaient plébéiens : la loi Hostilia est sans doute un plébiscite rendu après la loi Hortensia.

à cette situation : il promit de donner une action enjustice à celui qui en pareille circonstance aurait fait le nécessaire pour détendre les intérêts de l'absent (1). Ce fut le point de départ d'une institution nouvelle, la gestion d'affaires, qui devait dans la suite recevoir une notable extension.

L'existence d'un édit sur la matière est certaine. Ce que dit Ulpien au début de son dixième livre sur l'Édit prouve que le préteur a voulu, en créant une action, encourager les personnes qui prendraient en main les affaires d'un absent. Nous croyons dès lors que l'action de gestion d'affaires servit, dans le principe , à assurer le recours du gérant contre l'absent ou ses héritiers (2) .

Ce n'est pas seulement en cas d'absence qu'il promit de donner une action : il en fit autant pour le cas où l'on gérerait une affaire concernant une personne décédée en attendant qu'un héritier se présentât. L'utilité de l'édit était ici plus évidente encore : le gérant ne pouvait être inspiré par le désir de rendre service à un ami, puisqu'il ignorait par qui les biens seraient réclamés.

La protection du préleur s'étendit-elle dès le début à tout acte

(1) C'est dans une pensée analogue qu'il créa l'action fiineraria au profit de celui f[ui aurait fait les frais des funérailles d'un citoyen, à défaut des héritiers. Ulp., 25 ad Ed., D., XI, 7, 12, 2. Cf. Dernburg, op. cit., 110; Permce, Labeo, I, 365 ; Lenel, E. P., 182.

(2) Le caractère et la portée primitive de l'action negotioi'um cjestorum sont l'objet de controverses. La difficulté vient de ce que cette action est présentée par les textes comme une action de bonne foi ; par suite, c'est une action civile. Et cependant elle a fait l'objet d'un édit du préteur (Ulp., 10 ad Ed., D., III, 5, 3 pr.) Or, si l'album du préteur contient toutes les forujules d'actions tant civiles que prétoriennes, il n'y a pas d'exemple d'une action civile proposée par un édit : d'où la conséquence que cette action neg. gest. a dû être, dans le principe, une action in factum. Cette conclusion, proposée par Wlassak (Zu/- Geschichte (1er negotiorum gestio, 21), est mise en doute par Lenel, E. P., 85 : il explique l'édit en disant que le préteur a voulu encourager les citoyens à prendre la défense des indefensi en leur rappelant qu'il existe une action civile pour se faire indemniser. Cette explication ne nous paraît pas suffisante, et nous admettons avec Wlassak que l'action neg. gest. fut d'abord in factum ; mais nous nous séparons de lui lorsqu'il voit dans la gestion d'affaires une institution très générale qui comprenait à la fois le mandat et la tutelle. INous croyons que les Romains ont eu de tout teuqDS conscience des différences qui séparent ces divers actes; les raisons d'intérêt public, (|ui ont décidé le préteur à créer l'action neg. gest. pour assurer dans un cas particulier le recours du gérant, n'existaient pas au même degré pour le mandat et la tutelle. Les rapports qui en résultaient, de même que ceux qui naissaient de la gestion d'affaires en dehors du cas prévu par l'édit, n'étaient pas d'ailleurs dépourvus de toute sanction : ils donnaient lieu à un arbitrage. Lenel a objecté qu'il n'y a pas trace dans les textes de la formule in factum, tandis qu'ils citent des formules de cette espèce pour le dépôt et le commodat. Cela prouve simplement, à notre avis, que l'action neg . gest. est devenue une action civile plus tôt que les autres. Elle a reçu d'assez bonne heure une application qui a dépassé de beaucoup la portée que l'Edit lui avait tout d'abord attribuée. Voilà pourquoi les textes n'avaient plus à la mentionner spécialement. Cf. Karlowa, Bôm. R. G., I, 464. Cogliolo, / pj'incipii teorici délia neg. gestio (Memorie délia R. Accad. di Modena, 1888, p. 191), pense, comme nous, que l'action neg. gest. s'appliqua dans le principe à Vindefensus ;

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de gestion fait dans l'intérêt d'un absent? Nous avons établi tout à l'heure que cette protection n'était pas indispensable lorsque la gestion s'appliquait à une chose frugifère, à un fonds de terre, par exemple. La dénomination de l'action donnée au gérant confirme cette manière de voir : elle suppose un negotiutn gestum (1).

Quel est ici le sens du mot negotiutn (2)? A l'époque classique, ce mot a une signification très large et comprend même l'administration des biens. En était-il de même dans l'ancien droit? La différence que nous venons de signaler entre la dénomination du gérant d'affaires et celle du procurateur des biens permet d'en douter. Ce doute est confirmé par les renseignements fournis par Ulpien sur les causes qui ont rendu nécessaire la publication de l'édit. Le préteur s'est préoccupé de V mdefensus : il a voulu éviter que les intérêts de l'absent ne fussent compromis faute de se défendre en justice. Les quatre applications de l'édit citées par Ulpien (3) se rapportent à cet ordre d'idées : les biens de l'absent vont être saisis et vendus en masse; un objet qu'il avait donné en gage va être mis en vente; une peine qu'il avait promis de payer en cas d'inexécution d'un engagement est sur le point d'être encourue; ou bien il va, par l'effet d'un acte contraire au droit, perdre une chose qui lui appartient. Dans tous ces cas, le préteur souhaite l'intervention d'un gérant pour sauvegarder les intérêts de l'absent.

L'édit sur la gestion d'affaires date vraisemblablement de l'époque où les absences se multiplièrent par suite de l'extension des relations commerciales des Romains. C'est dans la période comprise entre la fin du cinquième siècle et le milieu du sixième que le commerce maritime commence à se développer, et, dès ce moment, un assez grand nombre de Romains vont résider à l'étranger. De là, toute une série de mesures motivées par la dispersion des personnes appartenant à une même famille : la loi Atilia, qui pourvoit à la nomination d'un tuteur datif, lorsqu'on ignore où est le tuteur légitime; la loi Hostilia, qui permet d'exercer l'action de vol au nom d'un absent ; l'édit du préteur, qui autorise la vente des biens d'une personne décédée sans laisser d'héritier connu (4).

mais il affirme que c'était une action civile ; l'édit du préteur aurait eu pour but d'en étendre l'application. Nous ne croyons pas à l'existence des actions de bonne foi au sixième siècle : il n'y avait à cette époque que des arbitria.

(1) Pour apprécier la valeur de cette expression, il suffit de la rapprocher de celle qui est usitée pour le procurateur de tous biens : le gérant prend soin des negotia, et non des bona de l'absent.

(2) Wlassak, op. cit., 37.

3) 10 ad Ed., D., III, 5, 3pr.

4) Voy. supra, p.J525, n. 1.