SOURCES DES OBLIGATIONS

Dans la période que nous étudions, les obligations dérivent de deux sources : les unes résultent d'un acte contenant ou pouvant donner lieu à une damnatio ; les autres, d'un acte donnant naissance à des devoirs imposés par l'usage des honnêtes gens.

Les obligations de cette seconde classe demeurent, en principe, à l'état de simples devoirs et n'ont qu'une sanction purement morale; les contestations, s'il en survient, sont réglées par voie

(1) Si la loi Pœtelia (ùî/ra, p. 588) a facilité la transition de la conception antique à la nouvelle, nous ne croyons pas qu'il faille, avec Kuntze, op. cit., 30, chercher dans cette loi le point de départ de la notion moderne de l'obligation. Même avant la loi Pœtelia, les Romains ont admis que, dans les rapports entre certaines personnes, il y a, pour celui qui a fait une promesse, une nécessité morale de l'accomplir.

d'arbitrage. Mais il dépend des parties de donner à ces devoirs une valeur juridique, soit en stipulant la somme due, lorsqu'on a promis une somme d'argent déterminée, soit en stipulant une peine, lorsque le devoir a pour objet une chose certaine autre que de l'argent, un fait ou une abstention. Peut-être même avaient-elles la faculté, en dehors de toute stipulation, de conférer à l'arbitre le pouvoir d'un juge avec l'agrément du magistrat [arhitrium honorarium). La jurisprudence a étendu à V expensilatio l'efficacité de la stipulation : ce nouveau mode de confirmation des actes fiduciaires avait sur la stipulation l'avantage de ne pas exiger la présence des parties.

Dans un petit nombre de cas, la loi a cru devoir réprimer la violation d'un devoir résultant d'un acte fiduciaire et en particulier du mandat (1). La loi Aquilia punit l'abus de confiance commis par un mandataire en cas à' adstijmlatio ; la loi Publilia donne une action au double contre le débiteur qui, après avoir donné mandat à un ami de cautionner sa dette, refuse de lui rembourser dans les six mois la somme que le sponsor a du payer à sa décharge. La loi Apuleia a créé une action contre les personnes qui, ayant cautionné une même dette, refusent d'indemniser, chacune pour leur part, celle d'entre elles qui a payé la totalité.

La jurisprudence ou la coutume a pareillement introduit une action [oneris aversi) contre le batelier qui a détourné les marchandises chargées sur son navire (2).

A l'exemple du législateur, les magistrats ont créé des actions destinées à réprimer la violation de certains devoirs imposés par l'usage des honnêtes gens et dont l'exécution avait en quelque sorte un intérêt public.

Les édiles curules ont établi l'action rédhibitoire et l'action quanti rninoris pour réprimer les fraudes commises dans les marchés publics. Le préteur a créé une action [de constituta pecunia) pour punir celui qui, ayant promis de payer à jour fixe une dette préexistante, manque à sa parole; contre le banquier qui n'effectue pas le payement qu'il s'était chargé de faire pour un de ses clients; contre l'arbitre qui, après avoir accepté de trancher un différend qui a donné lieu à un compromis, refuse de se prononcer; contre le batelier, l'hôtelier ou le maître d'écurie qui ne rend pas les objets qui lui ont été confiés.

(1) Cf. pour l'action /urfi oblati, Ihering, De la faute, 39.

(2) Alf. Var., 5 Di{T. epit., D., XIX, 2, 31, déclare que l'action oneris aversi n'a plus (le raison d'être. De son temps elle faisait double emploi avec l'action locati ou avec l'action furti. Cf. Pellat, Textes choisis des Pandectes, 2* éd., 1866, p. 44. Lenel, E. P.,tkQ.

Toutes ces actions ont un caractère pénal ; elles ne tendent pas à assurer directement l'exécution du devoir qui incombe au défendeur : c'est ce qui a fait dire que la notion de délit a précédé celle de contrat (1). A Rome, comme dans les législations primitives, l'inexécution d'une promesse est considérée, dans certains cas, comme une sorte de délit. C'est là sans doute le fait le plus ordinaire, mais il ne faut pas généraliser et dire que tous les actes, que nous appelons aujourd'hui contrats ont été tout d'abord sanctionnés par des actions de délit spéciales : il y a un certain nombre de rapports contractuels qui, pendant longtemps, n'ont donné lieu qu'à un arbitrage. D'autres ont été sanctionnés par des actions qui n'ont rien de pénal : telle est l'action funeraria, qui naît ex œquo et hono (2) et permet à celui qui a fait les frais des funérailles d'un citoyen d'en recouvrer le montant contre l'héritier. Telle est aussi l'action de gestion d'affaires , s'il est vrai qu'elle ait été, dans l'origine et pour certains cas particuliers, établie par le préteur. Dans les cas où l'intervention du gérant d'affaires lui donnait, dans le principe, droit à un recours, la somme qu'il est autorisé à réclamer est bien déterminée : c'est le montant d'une dette ou de toutes les dettes d'un débiteur absent (3). Dans l'action funeraria^ au contraire, la somme à rembourser sera évaluée par le juge ex œquo : le juge jouit ici des pouvoirs étendus d'un arbitre.

La loi Galpurnia dénote un progrès dans les idées juridiques des Romains : elle sanctionne les devoirs qui ont pour objet la dation d'une quantité de blé déterminée. Cette sanction a été accordée dans la suite aux devoirs qui avaient pour objèt une chose certaine autre que de l'argent.

Enfin la jurisprudence a pareillement étendu l'application des lois Silia et Calpurnia, en sanctionnant certains devoirs, tels que ceux qui résultent d'un niutuutn ou d'un enrichissement injuste.

On voit avec quelles difficultés s'est introduite cette idée, qui nous semble aujourd'hui si simple : c'est que l'État doit assurer l'exécution de toute convention qui n'est contraire ni à la loi ni aux bonnes mœurs. Pendant longtemps, la loi romaine a évité de s'immiscer dans les affaires privées des citoyens. Le législateur est parti de ce principe qu'on ne doit entrer en rapport qu'avec des personnes en qui l'on a confiance : d'où la conséquence que

(1) IiiERiNG,Ia faute, 32. Gf . Gkrardik, ia tutelle,!^', BouRCARTsur Muirhead, 586.

(2) Ulp., 25 Dig., D., XI, 7, 14, 6. Voy. supra, p. 576, n. 2.

(3) Il y a cependant un cas {ne indefensi... injuria rem amittant) qui paraît se rapporter à l'époque où l'on reconnut au juge la faculté d'estimer rem certam.

[lIV. III.] LES OBLIGATIONS. 583

l'État n'a pas à intervenir. Il n'a été fait exception à cette règle que pour les dettes d'argent. En cas d'abus de confiance^, la victime n'a qu'à s'en prendre à elle-même; dans les cas les plus graves, le coupable est frappé d'une peine par la loi ou par les édits des magistrats .

Ce que la loi n'a pas osé faire, la coutume l'a fait. L'usage s'est répandu de demander au magistrat de conférer à l'arbitre, à qui les parties confiaient la décision de leur différend, le pouvoir d'un juge. A mesure que les nécessités de la vie sociale ont obligé les citoyens à entrer en rapports d'affaires avec des gens qu'ils connaissaient peu oupoint, ils trouvèrent avantage à obtenir de l'arbitre institué par le magistrat un titre de créance, alors qu'ils n'avaient pas eu recours aux formes de la stipulation ou de Vexpensilatio. De son côté, le préteur promit par avance, et d'une manière générale, d'organiser une instance pour assurer l'exécution des devoirs imposés par Fusage des bonnêtes gens. C'est ainsi que, grâce au préteur, les devoirs consacrés par la coutume se transformèrent en obligations.

La dualité d'origine des obligations a laissé des traces dans le droit postérieur. Les obligations résultant d'une damnatio ont conservé des traits particuliers qui les distinguent de celles qui découlent de la stipulation :

V Le legs pej^ damnationem, la. jiidicati causa qui suppose une condamnation prononcée par le juge, donnent naissance à des obligations qui s'éteignent par l'airain et la balance (1).

2" L'action ex testamento, qui sanctionne le legs per damnationem, n'a été rangée qu'assez tard parmi les condictiones .

3° Elle entraîne, ainsi que V nciion judicaii, une condamnation au double contre le défendeur qui nie l'existence de la dette.

4° Le débiteur d'un legs /^er damnationem reste tenu même si la prestation est devenue impossible sans sa faute (2).

5" La condition impossible n'empêclie pas ce legs de valoir.

Nous connaissons déjà les faits qui motivent une damnatio (3). Nous nous bornerons à mentionner ici deux lois qui ont assuré la répression de nouveaux délits : la loi Aquilia pour certains dommages causés sans droit (damnnm {A) injuria datum), et la loi Fabia pour le délit de séquestration {plagium) .

(1) La nécessité d'un pajeineni per ces et librain pour la. judicati causa avait anciennement sa raison d'être : la condamnation prononcée dans la judicis postiilatio avait pour ol)jet une sornnie d'ar^jent et pour effet de mettre le défendeur dans une situation analogue à celle du nexus : il était sous le coup d'une maniis injectio. Pour y échapper, il ne lui suffisait pas de payer le montant de la condamnation : il devait se libérer [sup., p. 384). Il en était de même du voti datnnatus fsup., p. 423, n. 2).

(2) Lab., 2 Poster., D., XXXII, 30, 6.

(3) Voy. supra, p. 332.

(4) Il est à remarquer que le mot damnum est pris ici pour la première fois dans