LIV. III.] L'USAGE DES HONNÊTES GENS

et leur devoir, les Romains hésitèrent plus d'une fois. La notion du devoir s'obscurcit, elle se présenta à l'esprit avec moins de netteté depuis qu'elle n'était pas soutenue par le sentiment des égards que l'on doit à des voisins, à des amis, à des personnes unies par un lien religieux. De là les efforts des philosophes pour fortifier par leurs conseils, par leur doctrine, les consciences prêtes à défaillir. Tel était aussi le but de Gicéron, quand il écrivait son traité Des devoirs .

Désormais, l'accomplissement du devoir de remplir sa promesse fut une question d'honneur (1). L'honnête homme, dit Gicéron, doit tenir ses engagements sans se préoccuper de son intérêt personnel (2); il doit les tenir vis-à-vis des personnes qui ne sont ni ses parents, ni ses proches (3), même vis-à-vis des étrangers (4). Agir autrement serait la ruine de l'état social (5).

Les préceptes des philosophes, les avis des hommes de bien n'étaient pas suffisants pour assurer d'une manière générale l'observation de ces devoirs : l'autorité publique dut intervenir. En cas de contestation sur la nature ou sur l'étendue d'un de ces devoirs, le magistrat chargeait un juge d'indiquer aux plaideurs ce qu'un honnête homme ferait à leur place [ut inter bonos bene agier) (6). La sentence du juge semblait contenir bien moins un ordre de se soumettre au droit qu'une invitation à accomplir un devoir [quidquid dare facerc oportet ex fide bonà).

IL — Lorsque l'on fit rentrer les actes fiduciaires dans le domaine du droit, il se produisit un double changement dans le caractère du droit et dans celui de la jurisprudence. Le droit n'a plus simplement pour objet la répression des torts : il tend à assurer l'exécution de certains devoirs sociaux. Anciennement, on ne pouvait placer sous la garantie de l'État que des droits actuellement existants (7) et rigoureusement déterminés dans leur éten-

(1) Gic, De off., I, 2: Nulla enirn vitit- pars... neque si cum altero contrahas, vacare officio potest : in eoque colendo sita vitc'e est honestas oiiinis, et in negligendo turpitudo.

(2) Gic, De off:, III, 4: Qui autem omnia metiuntur ernolumentis et commodis neque ea volunt praeponderare honestate, hi soient in deliberando lionestum cum eo quod utile putant, coinparare.

(3) Cic, III, 6 : Illtid quidern absurdurn est quod quidam dicunt : Parenti se aut fratri nihil detracturos commodi sui causa; aliam rationem esse civium reliquorum.

(4) Eod : Qui autem civium rationem dicunt esse hahendarn, externorum negant : hi diriinunt couuimnem luimani generis societatem.

(5) Gic, De off., III, 5.

(6) Cf. Proc, 5 Ep., D., XVII, 2, 78 : Arbitrium boni viri existimo sequendum esse.

(7) Dans la mancipation et riu yure cessio, l'acquéreur affirme qu'il est propriétaire , Le testament coinitial confère dès à présent le titre d'héritier, ce qui n'implique pas la transmission des biens, pas plus que le titre d'héritier sien ou légitime. En sens inverse, les droits qui peuvent naître éventuellement de la tutelle ne sont pas sanc-

due. Désormais le droit promet sa protection à des devoirs dont la naissance est subordonnée à une condition (1), ou dont l'étendue sera fixée ultérieurement par le juge suivant les circonstances. Les actes complexes qui répugnent au droit ancien se rencontrent fréquemment dans le droit nouveau (tutelle, etc.).

En même temps, une tâche nouvelle s'impose à la jurisprudence. Les jurisconsultes ont à poser des règles sur l'exécution des engagements, en s'inspirant de celles que les philosophes ont établies pour l'accomplissement des devoirs. Ils ont à rechercher celles qui peuvent être accueillies par le droit et qui sont susceptibles d'une sanction légale. C'est grâce à une analyse pénétrante, unie à une connaissance parfaite des besoins de la pratique, qu'ils parviennent à imprimer à des devoirs plus ou moins vagues la précision que demande le droit.

C'est ainsi qu'aux derniers siècles de la République , le droit romain a reçu tout d'un coup une si grande extension. Avec la notion du devoir, tout un monde d'idées nouvelles pénétra dans la législation et dans la jurisprudence et brisa les cadres trop étroits qui les avaient jusqu'alors enserrées.

III. — Il était nécessaire d'envisager un instant le sort des actes fiduciaires dans le droit postérieur pour se faire une idée juste du caractère qui leur appartient dans les premiers siècles de Rome. Nous pouvons maintenant aborder les détails et étudier les divers actes fiduciaires usités à cette époque. Nous rechercherons ensuite comment ils étaient sanctionnés, et comment on est arrivé progressivement à leur attribuer une valeur juridique.

L'usage des honnêtes gens a consacré un certain nombre d'actes fiduciaires. Les Romains n'ont jamais admis d'une manière générale que tout acte impliquant la confiance réciproque des parties intéressées aurait une valeur juridique, ni même simplement une valeur morale de nature à entraîner certaines déchéances. Dans une matière qui a été réglementée sous l'influence de la coutume, il ne faut pas chercher un principe que l'on ait suivi dans toutes ses conséquences. Même au temps de Justinien, la règle d'après laquelle le simple pacte n'est pas

tionnés; de même ceux qui peuvent résulter du mariage pour la femme répudiée. Pour les statuts d'une corporation, la loi s'en remet aux associés du soin de les faire observer.

(1) Ihering, IV, 164, fait un mérite aux jurisconsultes romains d'avoir restreint aux obligations (dans le domaine des actes entre vifs) l'application de la condition. C'est plutôt un résultat accidentel qu'un fait voulu : c'est la conséquence de ce que les obligations résultaient des actes fiduciaires, où les parties avaient toute latitude. De même si l'obligation conditionnelle ne prend naissance qu'à l'arrivée de la condition, c'est qu'on ne jugea pas utile de sanctionner plus tôt un acte fiduciaire qui ne produira peut-être aucun effet.

muni d' action n'est pas abandonnée. La coutume a consacré les actes indispensables aux besoins de la vie sociale. On peut les ranger en trois classes :

V Ceux qui tendent à obtenir une prestation en argent en échange d'une contre-prestation : c'est la vente et lé louage.

2" Ceux qui consistent à confier une chose à quelqu'un (rem crederé) à titre de prêt, de commodat ou de gage (1).

3° Ceux qui consistent à remettre une chose à une personne qui en devient en quelque sorte propriétaire, mais sous la charge de la restituer ou d'en rendre compte : tels sont le dépôt, la fiducie, le mandat, la société, la dot, la tutelle (2).

Ces divers actes diffèrent profondément des actes juridiques quant à leur formation : l'élément essentiel des actes fiduciaires n'est pas l'accomplissement d'une solennité, mais l'acte ou la convention des parties en vue de réaliser un but économique ou social. C'est par là que les actes fiduciaires se distinguent les uns des autres; c'est par là qu'ils acquièrent une individualité propre caractérisée par un nom spécial. Rien de pareil pour les actes juridiques qui sont des formes abstraites pouvant servir à atteindre les buts les plus divers. Aussi le nombre des actes fiduciaires est-il bien supérieur à celui des actes juridiques.