V. — l.r louage aux prenuers siècles de llonie

I. — Le louage ne répond pas à un besoin économique aussi général que la vente : aussi n'a-t-il reçu dans l'ancienne Rome qu'une application très restreinte. Il a pour objet soit la concession temporaire de la jouissance d'une chose, soit les services d'une personne, soit la confection d'un ouvrage moyennant un prix déterminé. On le rencontre à l'époque classique sous trois formes : le louage de choses, le louage de services, le louage d'ouvrage.

Le louage de choses, spécialement le louage d'une maison, n'avait pas de raison d'être aux premiers siècles de Rome, alors que tout citoyen avait son domicile en ville sur un terrain concédé par l'État. Il ne pouvait non plus être question de l'affrètement d'un navire : d'après Sénèque, c'est l'un des consuls de

(1) Wi:<DsciiEiD, Ze/»W>., TT,§394; Lknki,, E. P., 441 , 445 ; F. GinAnn, 108; AccaruAS, II, 299, n. 3. Cet usage est signalé par Vaiiu., W. r,, H, 10, 5, el par les triptyques de Transylvanie, C. I. L , III, 9'<'1 ; Hiu ns, 256 ; Giraiu), 723.

(2) Gell., VII, 4. Cf. Wallojj, Hist. de V cxclavruje. II, 48, 70.

(3) tïi-P., eod., 38, 5; L.\B. ap. IJlp., 1 pr. La responsahilité des dires du vendeur fut-elle établie dès l'origine? Dkrnkuug, op. cit., 130, et Wlassak, Neç. fjext., 174, pensent ([ue le vendeur n'était d'abord responsable <pie des déclarations prescrites par l'édit; plus tard, on aurait étendu cette responsabilité à toute autre déclaration.

(4) Wlassak, Neg. gesi., 174.

Fan 490, Glatidius Gaudex, qui, le premier, persuada aux Romains de s'embarquer sur un navire (1). Le bail à ferme apparaît bien plus tard : chaque chef de maison cultivait lui-même ses terres et faisait paître ses troupeaux avec l'aide des membres de sa famille ; il confiait à ses fils ou à ses clients les parcelles du domaine public qu'il avait occupées. L'histoire des premiers siècles est pleine d'exemples de citoyens quittant les travaux des champs pour exercer les plus hautes magistratures (2).

Le louage de choses n'était pas cependant tout à fait inconnu : les bêtes de somme ou de trait, si utiles à l'agriculture, avaient une valeur assez grande pour qu'il ne fût pas possible à tous les chefs de maison d'en avoir un nombre suffisant (3). Entre voisins, il était d'usage de se les prêter (4), et si l'on ne trouvait pas à en emprunter, on les louait; cet usage existait dès le temps des Douze Tables (5).

Le louage de services et le louage d'ouvrage comportait un petit nombre d'applications. Celles sur lesquelles nous avons des renseignements précis se rapportent à un cas tout particulier, à la célébration des funérailles : c'était le seul luxe que se permettaient les Romains des premiers siècles. Les citoyens riches traitaient avec diverses personnes qui, moyennant un salaire, contribuaient à des titres divers à l'éclat de la cérémonie (6). Tous ces gens étaient de condition infime ; on ignore s'ils se faisaient payer d'avance, ou s'ils devaient attendre qu'on voulût bien les payer.

IL — Les conditions de la vie sociale étaient, comme on le voit, à de rares exceptions, peu favorables au développement du louage.

(1) Sen., de hrevit. vitœ, 13.

(2) L. Quinctius Cincinnatus, dictateur en 296 et 315 (Cic, De Sen., 16; Val. Max., IV, 4, 7) ; M. Val. Curvus, consul en 406 (Gic, De sen., 17) ; M. Curius Dentatus, consul en 464; M. Atilius Regulus, consul en 487 (Val. Max., II, 4, 6); G. Atilius llcgulus Serranus, consul en 497 et 504 (Val. Max., IV, 4, 5).

(3) Jumentum désigne le cliariot avec son attelage. Gell., XX, 1. Un Lœuf valait cent as d'après la loi Aternia Tarpeia, un cheval mille as. Cf. Voigt, I, 22, 196.

(4) Cat., R. r., 4.

(5) Gaius, IV, 28. Voy. supia, p. 431, n. 4.

(6) C'était le pollinctoi^ qui colorait le visage du mort pour cacher la pâleur de ses traits (Serv., adiEn., IX, 487); peut-être était-il chargé d'embaumer le cadavre pour assurer sa conservation pendant les sept jours durant lesquels il restait exposé. Serv., Ad JEn., V, 64; VI, 218. C'était ensuite le crieur public {prœco) qui faisait part du décès et invitait à assister aux funérailles (Varr., L. 1., VII, 42; Festus, v" (hiiris)^ les musiciens [siticines) (Ateius Capito in Gell., XX, 2; tibicines, Cic, De leg., II, 23; OviD., Fast., VI, 658), dont le nombre avait été limité à dix par les Douze Tables; les femmes {prœficœ) qui chantaient en pleurant les louanges du mort (Varr., L. 1., VII, 70), et dont l'usage se conserva jusqu'à la guerre punique (Varr., ap. Non., v" Prœficœ; cf. Gell., XVIII, 7); les gladiateurs qui pour la première fois en 490 furent engagés pour donner des jeux à l'occasion de la mort de Rrutus. Val, Max., II, 4, 7.

Il en fut autrement dans la seconde moitié du cinquième et au cours du sixième siècle. La population avait considérablement augmenté : en 5G7, les alliés latins envoyèrent au Sénat des députés pour se plaindre qu'un jjrand nombre de leurs concitoyens fussent venus s'établir à Rome, où ils avaient été inscrits sur les registres du cens. Après enquête, on força à retourner dans leur pays d'origine tous ceux qui s'étaient fixés à Rome depuis 550 : on en trouva douze mille. Cette mesure fut inefficace, et dix ans après les députés latins vinrent encore se plaindre de l'émigration continuelle de leurs concitoyens. Des Grecs et des Carthaginois étaient venus aussi résider à Rome. Le nombre de ces derniers devait être assez grand pour que Plante ait pu, dans une de ses comédies, faire parler un de ses personnages en langue punique (1).

Pour se loger, la plupart de ces étrangers durent louer des maisons [hahitatio). Les moins fortunés se contentaient d'un appartement {cœnaculum){2)^ ou même d'une chambre {cuhicidum) dans un de ces grands corps de bâtiments [insidœ) que l'on se mit à édifier et qui ressemblaient à des casernes (3). L'accroissement de la population fut si rapide aux derniers siècles de la République que le prix des loyers augmenta dans de fortes proportions. On dut promulguer des lois pour faire remise de tout ou partie du loyer (4).

A la même époque, le commerce de terre et de mer prit une extension rapide. Des capitalistes s associent pour acheter ou pour ixiire construire des navires dont ils tirent profit soit en se chargeant du transport de marchandises et de voyageurs, soit en les affrétant directement (5).

Pour faciliter le commerce de terre, on voit s'établir des loueurs de voitures (cisarii), des charretiers (6), des hôtelleries {meritoria taberna, deversoria) plus ou moins confortables, comme celles où vinrent loger en 587 les députés de Rliodes (7).

L'exploitation des domaines ruraux subit le contre-coup des changements survenus dans l'état social. La forte organisation de la famille avait reçu des atteintes profondes ; le lien qui unissait le client au patron avait été relâché et pour ainsi dire brisé ; les enfants, au lieu de rester groupés autour de leur père, allaient

(1) Voy. supra, p. h^h.

(2) Plaut., Merc, 552. Vark., L. 1., V, 30, 162.

(3) Cic, P. Cœl., 7. Supra, p. 276, n. 7.

(4) DioD., XXXI, 18, 2; Plut., Sull., I, 16, 17.

(5) Platjt., Kud., prol., 57.

(6) Varr., R. r., I, 2, 14.

(7) Val. Max., I, 7, 10 ; Pladt., Men., 436 ; Liv., XLV, 22.

tenter la f'ortùne à l'étranger : souvent, au décès du chef de maison, ils demandaient le partage des biens communs. Le propriétaire rural manquait de bras pour cultiver ses terres ; il en était réduit à louer les services de mercenaires qui venaient travailler chez lui à la journée [operarii) (1), ou bien même il donnait une partie de sa terre à cultiver à \m colon (2). S'il avait des ressources suffisantes, il achetait des esclaves, dont le nombre s'était multiplié à la suite des conquêtes de Rome (3) .

Pour les terres qui n'étaient pas en culture, les prés, les bois, ceux qui ne les exploitaient pas par eux-mêmes disposaient de la jouissance sous forme de vente : ils vendaient le droit au pâturage, aux coupes de bois. De même pour les troupeaux, ils vendaient le droit au croît des animaux.

En somme, le louage de choses ne s'applique pas encore aux terres appartenant aux particuliers. Le louage d'ouvrage offre au contraire une grande variété d'applications : le propriétaire foncier traite avec des entrepreneurs [redemtores) qui se chargent d'un ouvrage déterminé, tel que les vendanges, la cueillette des olives, la fabrication de l'huile (4), la construction d'une maison ou seulement des murs ou des fondations (5).

Le goût des plaisirs et du bien-être Ht naître des l)esoins nouveaux. La grande masse des citoyens n avait pas les moyens de se procurer le personnel et le matériel nécessaires pour les satisfaire : on eut recours à des entrepreneurs. Il y eut des entrepreneurs de spectacles qui, avec une troupe d'histrions dont ils louaient les services, se chargeaient d'amuser la foule (G); des entrepreneurs de bains publics dont les établissements offraient un confortable inconnu aux anciens (7). Pour nettoyer et donner de l'apprêt aux vêtements de laine, on s'adressa à des foulons. Le goiit delà bonne chère fit multiplier les cuisiniers; la préparation des mets devint un art véritable (8). Quant au luxe des funérailles, il se développa grâce aux entrepreneurs des pompes funèbres. A l'exemple de l'État, qui plusieurs fois au cours du

(1) Cat., R. r., 4.

(2) Saserua in Golum., I, 7; Varr., R. r., I, 2, 17; II, 3, 7.

(3) En 535 et en 539 après la bataille fie Cannes, des esclaves fiuont admis dans l'armée an nombre de trentc-denv M)iile : Sup)-a^ p. 587, n. 2.

(4) Col., II, 21, 3; Cat., W. r., 137, 144; I>mx.,. XV1!L 3J .

(5) Cat., U. r., 14; Gaius, ad 12 lab., D., L, 16, 235, 2.

(6) Plaut., Asin., 3.

(7) Varr., L. 1., IX, 68; Pli^., Ep., II, 17; Skx., Ep., 86.

(8) Ltv., XXXIX, 6. Un bon cnisinier se payait pins cher qn'nn intendant char{^é d'administrer une propriété (Sall., «Iwg-, 35, 39). Ceux qui n'en avaient pas parmi leurs esclaves (Pitn., XVIII, 11; Plaiit., Pseud., 165) trouvaient en tout temps sur le forum des cuisiniers qui se tenaient en permanence prêts à se rendre à domicile.

LE LOUAGE

sixième siècle mit en adjudication l'entreprise des funérailles de certains personnages (1), les particuliers s'adressèrent à des entrepreneurs, au lieu de traiter directement avec les personnes dont le concours leur était nécessaire (2).

Le louage de services aurait du, ce semble, recevoir peu d'extension à une époque où le travail servile était si répandu. Mais bien des gens n'avaient pas d'esclaves ; ceux-là même qui en avaient un ou plusieurs pouvaient, à un moment donné, être forcés de recourir à des mercenaires (3) .

111. — Gomment est-on parvenu à faire entrer le louage dans la sphère du droit? La question se pose ici dans les mêmes termes que pour la vei\te ; elle comporte la même solution (4) : de même que la vente, le louage donnait lieu à un arbitrium (h) .

L'existence de V arbitrium ex locato conducto, au temps de Gaton, peut être établie, au moins pour le louage d'ouvrage (6). Un petit nombre des clauses importantes des leges conductionis étaient

(i: Val. Max., V, 1, 1. Cf. Mommsen, III, 1188 (411^).

(2) Locatio funeris, Plaut., Aul., III, 6, 30; Val. Max., V, 2, 10.

(3) Parmi ceux qui louaient leurs services, ou trouve des portefaix (^bajulus, Gell., V, 3; Gaius, 3 ad 12 Tab., D., L, 16, 235 pr.), des crieurs publics [prœco, Liv., VI, 14; Cat., R. r., 2), des écrivains {lihrarius, Orelli, 7236), des gnrdicus [custos, Gat., Pl. r., 13, 66, 145), des maîtres de danse {cinœdus, Macr., Sat., III, 14, 7; Plaut., Mil., 668), des funambules, des gladiateurs (Ter., Ilec, prol., I, 4; II, 24-28).

(4) INous retrouvons ici les divergences d'opinitm ([ue nous avons signalées pour la vente : les uns pensent qu'on a transporté en droit privé un mode de sanction usité en droit public (Mommsen, Z. Sav. St., 1885, p. 267); les autres estiment que le louage donna lieu de bonne heure à une obligation de droit strict que la coutume peruiit de faire valoir, indépendamnient de toute stipulation , plutôt par l'action sacramento que par la judicis /9o^fu/afio (Beceimann, I, 467; IJurckharot, 55). D'autres pensent que le louage n'acquérait une valeur juridique (jue s'il avait été fait dans la foruie d'une double stipulation. D'après Degenkolb [Platzrecht und Miethé, 1867, p. 168, 202, et I^ERNiCE, Labeo, I, 466), le louage aurait été dans le principe un contrat réel, plus exactement un contrat innomé, qui devenait obligatoire lorsqu'il avait été exécuté par l'une des parties. C'est là une pure assertion. On a essayé de la rendre plausible en présentant le louage comme un précaire (consenti pour uu teuips limité. Mais il y a une espèce de louage qu'on ne peut expli(pier par l'idée d'un contrat réel : c'est le louage d'ouvrage.

(5) Q. Mue. ap. Cic, De off., III, 17.

(6) Celui qui traite avec un entrepreneur (^faber tignarius) pour bâtir une villa doit se conforuier aux clauses du contrat s'il veut agir en bon propriétaire, foTirnir exactement (bene) les matériaux nécessaires, payer le prix convenu (Pretium... et nummos fide bona solvit. Gat., R. r., 14). De son côté, l'entrepreneur doit fidèleuient remplir ses engagements, sans quoi une retenue sera opérée, d'après l'arbitrage d'un homme de bien, sur ce qui lui est dû (Gat., R. r., 144) ; dans certains cas il perdra tout droit au prix convenu. Rien que Gaton ne mentionne pas expressément Varbitrium ex locato conducto, tout ce ([u'il dit svqîpose l'existence d'un devoir à la charge du propriétaire aussi bien que de l'entrepreneur, et ces devoirs sont appréciés d'après l'arbitrage d'un honune de bien comme dans la vente : la retevuie opérée sur le montant du prix paraît bien convenir aux usages des arbitres. Cependant Gaton dit qu'en cas de contestation lejudicium aura lieu à Rome; mais le mot judicium n'est pas pris ici dans son sens technique : dans un sens large on l'employait pour désigner Varbi-

620 LES iNS IlTUTIONS JURIDIQUES DES ROMAINS.

confirmées par une stipulation (l). Les autres, qui portaient également le nom de leges, n'auraient pas mérité cette dénomination, si elles avaient été dépourvues de toute sanction.

Nous venons de déterminer comment le louage, sous ses trois formes, s'est introduit dans la pratique des Romains, et de quelle manière il était sanctionné. Nous avons à rechercher quelle fut la conception du louage dans la période qui précède l'époque classique. Nous distinguerons d'une part le louage d'ouvrage et le louage de services, d'autre part le louage de choses.

'§ 2. — Louage d'ouvrage et louage de services.

A la différence de la vente, le louage, dans ses deux applications au louage d'ouvrage et au louage de services, n'a jamais été confondu avec l'acte servant à l'exécuter. Dans le louage, les deux prestations ne peuvent pas être simultanées comme dans la vente : l'une d'elles doit, par sa nature même , durer un certain temps, qu'il s'agisse d'un ouvrage à accomplir, ou de services à rendre. Même dans le cas le plus fréquent, celui où le louage donne lieu à la remise d'une chose (2), la tradition tire sa signification de la convention qui la précède. Cette convention résulte d'une proposition faite par le locaior et acceptée par le conductor ; elle est nécessaire soit pour fixer le prix convenu, soit pour indiquer ce que le conductor doit faire de la chose ou le travail que le locator operarum doit accomplir. Cette convention [lex conductioiiis) n'est revêtue d'aucune forme solennelle.

Le louage d'ouvrage et le louage de services présentent de nombreux traits de ressemblance avec les conventions similaires usitées en droit public. Il n'est pas douteux que le droit privé n'ait à bien des égards subi en cette matière l'influence du droit public.

1" La distinction de la locatio operarum et de la locatio rei faciendœ ne s'explique bien qu'en en rapportant l'origine au droit public : la locatio rei faciendœ était faite par le censeur seul; la locatio operarum, par tout magistrat. L'une avait pour objet l'exécution de travaux publics; l'autre, les services des appariteurs (3).

2VLe louage de services n'a jamais compris toute espèce de ser-

trium du censeur. Gat., R. r., 149; Rekker, Die Ahtionen, I, 315; Bfxiimann, Der Kauf, I, 535; MoMMSEN, III, 813 f464-2).

(1) Gat., r. r., 146. ^ ^

(2) Sab. in Ulp., 9 atl Sab., D., XVIII, 1, 20. La remise d'une chose n'est pas essentielle : si le censeur fait faire un aqueduc, on ne peut dire qu'il remet l'eau à transporter; de même s'il fait faire une statue. Pernice, Z. Sav. St., IX, 239.

(3) Pernice, Z. Sav. St., 1888, p. 242. Gf. Blrckhardt, 35.

[LIV. III

LE LOUAGE

vices, mais uniquement ceux qui ressemblent aux services rendus aux magistrats par îeurs appariteurs. Aussi cette sorte de louage n'est-elle admise ni pour un médecin, ni pour une nourrice (1). Cette distinction injustifiable en théorie s'explique très naturellement quand on tient compte de rori(pne du louage de services. Les jurisconsultes classiques eux-mêmes n'ont pas cherché à réagir contre cette conception si étroite du louage; la force de l'habitude les a décidés à maintenir la séparation de pure forme entre les salariés et ceux qui peuvent réclamer des honoraires. On ne peut pas même dire qu'ils se soient laissé guider par un sentiment de vanité en distinguant , comme on le fait de nos jours, les professions libérales de celles qui ne le sont pas, puisqu'ils placent les nourrices sur le même rang que les médecins (2).

3" Dans le louage, l'une des prestations doit consister en une somme d'argent déterminée, comme cela avait lieu dans les adjudications faites par le censeur (3) .

§ 3. — Louage de choses.

Si le louage d'ouvrage et le louage de services ont subi de très bonne heure l'influence du droit public, il n'en a pas été de même du louage de choses. Le louage de choses s'introduisit dans la pratique et se développa d'une façon indépendante. Il n'eut pas tout d'abord d'analogue en droit public; l'État n'avait pas d'objet mobilier ni de maison à louer (4).

Dans le louage de choses, le mot locare n'eut pas, dans le principe, une valeur technique; il ne désignait pas la convention qui réglait les rapports respectifs des parties. Suivant son acception

(1) Ulp., 8 de oinn. trib., D., L, 13, 1, 14.

(2) Gic, De off., I, 42, distingue artes libérales et artes Uliberales et sordidi quœstus.

(3) Le louage comporte eu droit public certaines applications qui n'ont pas élé admises par le droit privé : telle est la locatio rei prœstandœ . Cette sorte de louage était usitée toutes les fois que l'État voulait se procurer la jouissance définitive d'vine chose. A la différence d'un particulier, l'Etat ne pouvait se porter acheteur; on arrivait au même résultat en mettant en adjudication la fourniture des objets dont l'Etat avait besoin, tels (|ue le blé, les vêtements nécessaires pour l'aiiuée. Liv., XXIII, 48; XXIX, 37.

(4) ïiTE-LivE, XXVII, 3, cite, il est vrai, uu exemple de location de maison faite par le proconsul Flaccus en 544. j.4.près la prise de Gapoue, il mit en vente les biens des principaux citoyens et loua les terres qui avaient été confisquées et les maisous de la ville : Tccta urbis fruenda locareiitur. Mais nous souunes ici en dehors des règles du droit public : Flaccus procéda comuie l'aurait fait un particulier. La redevance à payer pour la location des terres ne consiste pas en une sonnne d'argent ; le preneur doit une certaine quantité de blé, sans doute une quote-part de la récolte; c'est une sorte de colon partiaire. (Cf. Mommsen, II, 429.)

62â LES INSTITUTIONS JURIDIQUES DES ROMAINS.

étymologique, il exprimait le fait de placer une chose à la disposition de quelqu'un. Il se dit aussi bien du capitaliste qui place son argent à intérêt que du père qui marie sa fille (1). Le mot locare ne prend une valeur particulière que par F indication du but à réaliser. Cependant, dès le temps de Plante , l'expression locare rem était usitée de préférence pour le louage de choses, sans que l'on prit la peine de le qualifier d'une façon plus précise. Nous n'en sommes pas moins obligé de rechercher comment d'ordinaire on le caractérisait, pour savoir de quelle manière on envisageait à cette époque le louage de choses.

En droit classique, le locateur est tenu de faire jouir le locataire (2) : le louage de choses est une locatio rei fruendœ. il n'en était pas de même dans l'ancien droit. Gains et Justinien présentent le louage de choses sous un jour différent : c'est la concession temporaire de l'usage d'une chose [reni utendani dare) moyennant une redevance en argent.

La conception primitive du louage de choses (3) ressemblait beaucoup à celle du commodat. De même que le louage, le commodat consistait anciennement à concéder l'usage d'une chose (4). Mais si le louage et le commodat supposaient la remise d'une chose pour s'en servir, il y avait entre eux cette différence que le locataire devait payer une somme d'argent déterminée pour l'usage de la chose. A cet égard, le louage ressemblait au prêt à intérêt : le prêt [mutuiim) consistait également à pecuniam utendam dare (5). L'intérêt payé s'appelait usura, ce qui indique bien qu'il était donné pro usu. Le prêt à intérêt était une sorte de louage d'argent (6), avec cette différence que l'emprunteur devait rendre, non pas les pièces de monnaie qu'on lui avait remises, mais une quantité équivalente. Le louage de choses avait donc pour objet, dans l'ancien droit, non pas la jouissance, mais l'usage d'une chose : c'était une locaiio rei iisurariœ.

L'analogie que nous venons d'établir entre le louage de choses et le commodat ou le inuLuum conduit à dire t[ue cette sorte de

(1) SuKT., Au{j., 39 : Pecuniam fœnore collocare. Marcien, 16 Inst., D., XXIII, 2, 19; Paul, 2 Sent., D., eod., 38, 2; De assijjnat. libert., eod., 59 : Filiaia collocare in niatriinonio. Cf. Costa, Plauto, 373.

(2) PoMP., ap. Ulp., 32 ad Ed., D., XIX, 2, 9 : Prœstare fVui liceie.

(3) Gaius, III, 444; Inst., III, 24, 2, 5; Plaute, Cure, 391, a(>pelle un esclave qui se loue pour le compte de son maitre : Servus usurarius.

Cuj>io a!i(|ueiii cniere puerum qui usuiarius Niiiic iiiilii qniuratur ; usus c.■^t pccunia.

(4) Pacuvius et Laheo ap. Ulp., 28 ad Ed., D., XIII, 6^ 1, 1.

(5) Paul, 10 ad Ed., D., III, 6, 2.

(6) Les llomains paraissent s'en être rendu compte, car on trouve parfois, dans les poètes il est vrai, l'expression pecuniam conducere. IloH., Sat.j I, 2, 9; Juv,^ XI, 56.

LE LOUAGE

louage exigeait la remise de la chose par le locateur. Supposaitelle la remise simultanée du prix du loyer? Aucun texte ne le dit explicitement, mais peut-on interpréter autrement ces mots de Plante : usus est pecunia? N'est-ce pas dire : la location de F esclave vaut argent comptant? Si le prix du loyer n'était payé qu'à l'expiration du délai de location, le louage d'argent aurait fourni un moyen d'éluder la règle d'après laquelle le nuituum ne peut produire d'intérêts en vertu d'un simple pacte. Le mutuum, étant une sorte de locatio pecuniœ, aurait produit des intérêts par le seul effet de la convention : on n'aurait pas eu besoin de la confirmer par une stipulation (1).

^4. — L'habitation.

I. — Les Romains n'ont pas dès l'abord considéré la concession du droit d'hal)iter la maison d'autrui comme un louage : ils y ont vu un droit spécial qu'ils ont appelé liahitation. Suivant leur habitude, ils ont confondu le droit avec son objet, de même qu'ils ont confondu le droit de faire paître un troupeau avec le pâturage. Les jurisconsultes classiques ont essayé de faire rentrer l'habitation dans le louage , de même qu'ils ont cherché à faire rentrer le legs d'habitation dans la servitude d'usage. Mais, même de leur temps, il subsiste un certain nombre de règles applicables au louage des maisons, qui répugnent au caractère du contrat de louage et qui nous fournissent des indications sur la conception primitive de l'habitation.

L'habitation, dans l'ancien droit, ressemblait au louage de choses en ce qu'elle conterait l'usage d'une maison, d'un appartement (2). Vivianus dit que l'iiabitation peut être concédée à titre de commodat (3). Il est clair que la nature de l'habitation ne peut changer suivant qu'elle est concédée gratuitement ou à titre onéreux : dans les deux cas, elle doit procurer la même utilité ; oi", le commodat consistait anciennement à concéder l'usage d'une chose. Mais à la dilférenc^e de ée qui était de règle dans le louage, suivant la conjecture que nous avons présentée, le prix

(1) La iiièriie conclusion résulte d'une disposition des Douze Tables sur la pignoris capio {supra, p. 43t) : elle suppose (ju'une personne a loué son attela{j;e pour procurer à une autre personne l'argent nécessaire pour offrir un sacrifice. Si le louage n'était pas un uioyen d'avoir de l'argent coiii|>lant tout aussi bien cpie l;i vente, on ne voit pas pointpioi l'on aurait eu re(;oins à un acte où l'on courait le riscpie de mancjuer le but (pi on se proposait, faute de payenient par le locataire. Le locateur aurait perdu sans compensation l'usage de sa chose, et celui qui était venu lui emprunter de l'argent n'aurait pu offrir son sacrifice.

!t) Ai,F., 2 Dig., ])., XIX, 2, 27 pr. ; Laiî. 4 j)ostcr. a Javol., D., eod., 28 pr.

(3) Ulp., 28 ad Ed., D., XU*' 6' 1» L

du loyer n'était pas nécessairement payé au moment de Feutrée dans la maison. On avait tenu compte ici des nécessités de la pratique, de l'impossibilité où aurait été le locataire de faire l'avance de son loyer.

Est-ce à dire que l'habitation fut dès lors un contrat productif d'obligations? Nous ne le croyons pas. Lorsque le locataire ne pouvait payer d'avance son loyer, il donnait au propriétaire une satisfaction qui, provisoirement, tenait lieu de payement : il affectait à titre de gage tout ou partie des meul)les qu'il introduisait dans la maison (1). C'est ainsi que dans la vente le payement du prix pouvait, d'après les Douze Tables, être remplacé par une satisfaction fournie au vendeur. La constitulion d'un gage ne prouve nullement Texistence d'une obligation proprement dite à la charge du locataire. En droit classique, il est vrai, le gage est une garantie accessoire qui suppose l'existence d'une dette principale; mais dans l'ancien droit, le gage pouvait être donné pour assurer l'exécution d'un simple devoir.

La constitution du gage présentait ici une anomalie : le locataire conservait la détention des objets engagés; c'était une sorte d'hypothèque (2). Mais le propriétaire avait le droit de s'opposer à ce que ces objets fussent enlevés de la maison avant le payement intégral du loyer. C'était à lui de prendre ses mesures en conséquence, soit en faisant fermer les portes de la maison, soit en y plaçant' des gardiens [percludere) (3). Les esclaves mêmes du locataire ne pouvaient sortir de la maison ou ils restaient détenus ; il était interdit de les affranchir pour ne pas compromettre le gage du propriétaire.

Le pouvoir reconnu au propriétaire était susceptible de donner lieu à bien des abus : il n'était soumis à aucun contrôle, à aucune autorisation de justice. La situation des locataires attira l'attention du préteur; il promit d'intervenir en leur faveur en faisant défense au propriétaire de s opposer au déménagement; il rendait à cet effet un interdit de migrando (4). Pour y avoir droit, le locataire devait prouver qu'il avait payé son loyer, ou bien que les meubles qu'il voulait enlever n'étaient pas compris dans la convention de gage.

IL — L'absence de tout lien de droit entre le locateur et le locataire se manifeste à plusieurs points de vue. D'après la théorie du

(1) Ulp., 73 ad Ed., D., XLIII, 32, 1 pr.

(2) A la fin du premier siècle, la convention était sous-entendue : le locateur avait une liypothè(juc tacite sur les meubles garnissant les lieux loués. rSERAT., 1 Meinbran., I)., XX, 2, 4. Cf. Jourdan, Lliypothèque, 95, 390.

(3) Paul, De off. prœf. vigil., D., XX, 2, 9.

(4) Ulp., 73 ad Ed., D., XLIII, 32, 1 pr.

[LIV. III

LE LOUAGE

droit classique, Je louage de choses impose au bailleur l'obligation de faire jouir le locataire pendant le temps fixé par le contrat. Cette règle souffre exception pour l'habitation : le propriétaire peut congédier le locataire. Cette faculté, qui était sans doute absolue à l'origine, est encore admise par les jurisconsultes classiques, mais dans deux cas seulement : lorsque le propriétaire a besoin de sa maison pour l'habiter, ou lorsqu'il veut y faire des réparations (1).

De son côté, le locataire peut s'en aller quand il veut. Labéon (2) dit qu'il faut une convention spéciale pour enlever au locataire la faculté de déménager avant la fin de l'année ou du temps fixé. D'ordinaire, les locations étaient faites pour un an, à dater des calendes de juillet (3) : tel était du moins l'usage au commencement de l'Empire (4).

Le locataire et le bailleur n'étant pas liés l'un envers l'autre, la faculté de sous-louer n'avait guère de raison d'être ; elle n'était admise qu'en vertu d'une clause spéciale (5).

On comprend maintenant pourquoi Modestin considère l'habitation comme un fait, et non comme un droit (6) : pendant longtemps, elle ne donna lieu à aucun rapport obligatoire. Lorsqu'elle faisait l'objet d'un legs, on se posa la question de savoir si elle devait être envisagée comme un droit réel. Les anciens jurisconsultes s'étaient demandé si le legs d'habitation serait valable pour un an seulement, ou tant que vivrait le légataire. On pouvait soutenir que le testateur avait simplement voulu faire remise au légataire du payement du loyer pendant un terme. L'opinion contraire fut défendue par Rutilius et accueillie par les jurisconsultes classiques : ils traitent le legs d'habitation comme un legs ayant pour objet Vusus hahitandi causa (7). Dès lors, usas œdium

(1) Alf., 3 Dig., D., XIX, 2, 30 pr. ; Afric, 8 Quœst., D., eod., 35 pr.

(2) Ulp., 73 ad Ed., D., XLIII, 32, 1, 4.

(3) SuET., Tib., 85; Martial, XII, 32.

(4) L'absence de toute obligation entre le propriétaire et le locataire ressort également d'ULP,, 32 ad Ed., D., h. t., 19, 6 : un locataire a payé d'avance le loyer de l'année; au bout de six mois, la maison est détruite par un incendie. Si le bailleur était obligé à faire jouir le locataire, celui-ci invoquerait le contrat pour se faire rembourser un semestre de loyer ; c'est l'opinion que fit prévaloir Fabius Mêla, un des contemporains de Labéon : il donne au locataire l'action conducti. Si, au contraire, il n'existe aucune obligation à la charge du bailleur, le locataire doit exercer l'action en répétition de l'indu, comme s'il avait payé une dette inexistante : telle est en effet la décision qui était donnée avant Mêla. Le soin que prend ce jurisconsulte de justifier son opinion prouve que l'on avait, depuis peu, attribué à l'habitation le caractère d'un contrat. C'est à Labéon et à ses contemporains que sont dues la plupart des règles contenues au Digeste sur le louage des maisons.

(5) Javol., 5 Lab. poster., D., h. t., 60 pr.

(6) MoDEST., 8 Differ., D., IV, 5, 10.

(7) Ulp., 17 ad Sab., D., VII, 8, 10, 2.

exprima le caractère juridique de l'habitation qui, en elle-même, était un fait matériel étranger au droit.

§ 5. — Comment on disposait des choses frugi fèves ,

Le louage de choses, ayant pour ol)jet l'usage et non la jouissance de la chose, avait une poitée moins étendue qu'en droit classique : il ne s'appliquait ni aux choses produisant des fruits naturels, ni à celles qui produisaient des fruits industriels. ' L — La jouissance d'une chose est une conception abstraite à laquetle les Romains se sont élevés assez tard. Dans les premiers siècles, ils se représentaient la jouissance d'une chose sous la forme des fruits. Ces fruits étaient une marchandise susceptible d'être vendue, même par anticipation : on pouvait vendre soit la récolte pendante, soit les fruits à venir, c'est-à-dire les fruits que la chose produira pendant un certain temps (1).

La vente des fruits à venir, telle que Gaton nous la fait connaître, présente un caractère tout différent de celui qu'elle a reçu en droit classique. Nous allons l'étudier dans ses trois applications aux terres de pâture, aux bois, aux troupeaux.

1. Pour les terres de pâture, la vente a pour objet l'herbe qui poussera dans le champ pendant le semestre d'iiiver. L'acheteur acquiert implicitement le droit de faire paître son troupeau dans le champ, du T"^ septembre au 1" mars au plus tard. Au lieu de disposer du droit de faire paître le troupeau, on disposait du pâturage : suivant une conception familière aux peuples dont la civilisation est peu développée, on identifiait le droit avec son objet (2).'

Au semestre d'été, il n'était pas d'usage de vendre le pâturage . on vendait la récolte pendante (3).

2. La vente des fruits d'un troupeau [fructus ovium) confère le droit de percevoir le lait, la laine et les agneaux. L'acheteur est tenu d'entretenir le troupeau ; il doit le faire paître sur le champ du vendeur, car n'ayant acheté que les fruits, il ne peut emmener le troupeau chez lui. La vente des fruits confère donc implicite-

(1) Gato, R. r., 146, 147 : Oleam pendentem, vinum pendens venire. Varr., R. r., I, 53 : Spicilegium venire. Voigt, J. N., IV, 593, voit dans la vente du glanage un opus prœbendum, mais c'est une simple assertion.

(2) Gat., r. r., 149; Varç., I, 21.

(3) Pratum et non pabulum, Pratum, dit Ulpien, 18 ad Ed., D., L, 16, 31, c'est un champ où l'on n'a besoin que de la faux pour recueillir le fruit qui est inùr pour la récolte. On a soin de ne pas y laisser paître les troupeaux, et si un voisin y laisse aller un de ses animaux, il est soumis à l'action de pastu pecoris. Lenel, E. P., 156, a très bien vu que ce fragment d'Ulpien était emprunté à son commeritaire sur l'action de paatn. Voy. supra, p. 359.

[Liv. m.]

LE LOUAGE

ment le droit au pâturage pendant toute l'année. Le payement est exigible au bout de dix mois. Pendant les deux derniers mois, l'acheteur doit fournir, pour faire paître le troupeau , un berger qui sera le gage du vendeur jusqu'à parfait payement (l).

3. Le louage d'une chose produisant des fruits naturels se présente également sous forme de vente des fruits avenir (:2) : telle est la vente qui a pour objet le bois à couper dans une forêt pendant cinq ans. L'acheteur acquiert en même temps le droit aux fruits qui étaient sur les arbres, lorsqu'il les a coupés ; les autres restent, d'après Servius , au vendeur. L'acheteur d'une sylva cœdua avait donc un droit moins étendu que celui du locataire d'une forêt : il n'avait pas la jouissance de tous les fruits produits par les arbres pendant la durée du bail.

IL — Le louage de choses ne s'appliquait pas non plus aux terres de culture. En règle générale, le propriétaire les cultivait luimême avec ses enfants et ses esclaves. En cas de besoin, au moment de la moisson, par exemple, il prenait des mercenaires à la journée, ou bien il traitait avec un entrepreneur qui se chargeait de tout, moyennant un prix convenu, par exemple de la récolte des olives, ou de la préparation de l'huile (3). Pour certains travaux exigeant une habileté particulière, il engageait des journaliers à part de fruits (4).

Enfin, lorsque le propriétaire était dans l'impossibilité de s'occuper de la culture, il en confiait le soin à un colon partiaire avec lequel il partageait les fruits (5). Le colon avait droit, en sus de la moitié des fruits, au fourrage nécessaire à ses bœufs et au droit de les faire paître dans les prairies dépendant du domaine (6).

Le colonat était à cette époque une exception. Au premier siècle de notre ère, Golumelle conseille au propriétaire de ne recourir au colonat que si la terre est située dans une contrée

(1) Cat., R. r,, 150, appelle ici l'acheteur conductoj-, et à bon droit : en se chargeant de faire paître le troupeau pendant les deux mois où il n'a plus de fruits à recueillir, il cesse de jouer le rôle d'acheteur pour remplir celui de conductor operis faciendi.

(2) Lab. in Javol., 5 Poster., D., XVIII, 1, 80, 2.

(3) Supra, p. 618, n. 4.

(4) Cat., R. r., 136 : Politores.

(5) Cat., R. r., 137. Le colonat partiaire était usité au temps de Gaton pour la vigne, pour une pépinière, pour un champ de blé, pour un fonds de terre eu général.

(6) ValÈre-Maxime, IV, 4, 6, cite un exemple de colonat qui remonte à la première guerre punique (498). Regulus, qui commandait les armées romaines en Afrique, possédait un petit champ de sept arpents en Pupinie; son homme d'affaires étant mort, un mercenaire profita de l'occasion pour emporter tous les instruments de culture. Regulus demanda un successeur à l'expiration de ses fonctions pour pouvoir revenir cultiver son domaine. Le sénat décida de le maintenir à la tète de l'armée et de confier sa terre à un colon : « Agrum Atilii illico colendum locari. «

insalubre ou trop éloignée de son domicile, ou bien encore si elle est peu fertile (1) .

On voit que, pour les terres en culture, le louage ne trouvait d'application que sous la forme du louage de services ou du louage d'ouvrage : le bail à iérme s'est introduit sous F influence du droit public.

III. — L'Etat, ne pouvant exploiter par lui-même, mettait en adjudication la jouissance des terres qui lui appartenaient {agrum fruendum locare) . Le mot caractérisait le droit que l'on pouvait avoir sur Vager publicus. h'uti n'y était pas compris, parce que les dépendances du domaine public n'étaient pas susceptibles de propriété privée ni, par suite, d'usucapion (î2). Tite-Live rapporte plusieurs exemples d'adjudication de ce genre pour les terres de Gampanie en 545 et 580 (3). Anciennement, dit Festus, ces adjudications étaient considérées comme des ventes : on vendait non pas les fruits proprement dits, mais le profit, quel qu'il fût, qu'on était autorisé à en retirer. Lorsqu'il s'agissait d'une terre en culture, l'hypotlièse n'était plus la même que celle de la vente des fruits à venir usitée au temps de Gaton : l'Etat ne pouvait pas vendre des fruits qu'il ne dépendait pas de lui de faire naître, que le travail de l'adjudicataire pouvait seul produire. Le mot fruit n'était donc pas pris ici dans son sens propre (4).

Le droit public était sur ce point en avance sur le droit privé : il admettait la possibilité de vendre le profit à retirer d'une terre en culture, tandis que le droit privé n'admettait l'idée de vente que dans les cas où la jouissance pouvait être détachée de la chose sous la forme de fruits et sans que l'acquéreur eût aucun travail à faire pour préparer la récolte. Les choses produisant des fruits naturels rentraient seules dans cette catégorie.

L'extension de la notion de fruit en droit public n'eut pas immédiatement son contre-coup en droit privé. Au moment ou l'exploitation par fermiers s'introduisit pour les dépendances du domaine public, c'était l'exploitation par esclaves qui était la plus répandue chez les particuliers; elle était aussi la plus productive : seule , elle permettait de soutenir la concurrence de l'étranger. Lorsque, dans la suite, les citoyens romains acquirent de vastes propriétés à l'étranger, ils se trouvèrent dans une situa-

(1) Col., I, 7.

(2) Sent. Minuc, de 637 : C. I. L., I, 199, lin. 24, 30. Loi agraire de 643 : C. /. X., I, 200, lin. 32, 40.

(3) Liv., XXVII, 3, II ; XLII, 19.

(4) Festus, v" Venditioues, le marque bien par la façon dont il s'exprime : velut fructus locorum publicorum. Gela résulte également de l'expression : Vectigalia fruenda locare.

[LIV. m ] LE LOUAGE. 629

tion analogue à celle de l'État : ne pouvant les exploiter sous leur surveillance directe , ils prirent le parti de les affermer. Mais déjà une transformation s'était opérée dans le caractère des adjudications faites par les censeurs : on y voyait, non plus une vente, mais un louage. C'est avec le caractère de louage que le bail à ferme a été accueilli par le droit privé (1).

Il ne faut pas s'étonner que les Romains n'aient pas considéré la culture comme une charge de la jouissance : ce fait trouve son explication dans le mode d'exploitation des terres d'Italie à la fin de la République. A cette époque, Rome tirait son blé de l'étranger, surtout de la Sicile et de l'Afrique ; elle ne pouvait arriver à le produire aussi bon marché. L'élève du bétail constituait sa principale richesse. Il y avait, en Italie, plus de pâturages que de terres en culture ; de là , la distinction de fi^id et de colère, qui caractérisaient la situation respective du possesseur d'un saltus ou d'un ager : le premier jouit des fruits naturels produits par la terre; le second doit préalablement donner ses soins à la culture pour recueillir les fruits industriels. Certes, on pourrait dire que le colon jouit de la terre, mais tel n'est pas le trait essentiel du contrat qui le lie au propriétaire du sol : on s'est adressé à lui non pas tant pour le faire jouir du fonds que pour le lui faire cultiver. Le contrat a pour objet un opiis faciendum.

Lorsque le droit romain étendit son application hors de l'Italie, on dut accommoder les règles du louage aux conditions d'exploitation du sol provincial. Là ou les terres en culture dominaient, on ne songeait pas à distinguer et colère, à séparer la culture de la jouissance (2). L'usage s'introduisit d'insérer dans le bail

(1) Nous aurons plus tard à déterminer les conséquences qui résultèrent de l'introduction de la locatio rei fruendœ au point de vue de la théorie du louage. Nous constaterons ici simplement qu'il n'était pas facile de reconnaître au locataire le droit d'exiger qu'on le fît jouir alors que ce droit était refusé à l'usvifruitier. Voici quelques points de repère qui permettront d'apercevoir le développement progressif de cette théorie. La loi agraire de 643 marque la période de transition; la locatio açri fruendi est considérée indifféremment comme vme vente ou un louage. C. I. L., I, 200, lin. 25, 85 : Agrum fruendum redimere conducei-eve ; locare vendereve. Servius, qui fut consul en 703, admet l'idée de louage pour les pâturages {saltum pascuum locare, \h,v. , 32 ad Ed., 1)., h. t., 19, 1). T^a location d'une habitation ne fut pas comprise dès l'abord dans la locatio rei fruendœ, qui s'appliquait plutôt aux fonds de terre. Gaius, 10 ad Ed. prov., D., h. t., 25, 1, oppose encore /uut/um fruendum et habitationem locare; il dit co/ono frui, inquilino habitare licet. Bien plus, on distingue fundum fruendum et fu)idum col en durn locare. L acquisition (\\\ fructus n'obligeait pas à cultiver; la matière de l'usufruit en fournit la preuve : le préteur a dû intervenir pour forcer l'usufruitier à cultiver. Mais à la fin de la Rcpuldique, le mot fructus commençait à recevoir une signification très large : /Elius Gallus considère comme un fruit la merces provenant du louage d'un vêtement ou d'une coupe. Gaius, 6 ad XII Tab., D., XXII, 1, 19. Javolenus appelle /ruciuv rei la faculté de donner une chose en gage (3 ex poster. Lab., D., XXII, 1, 49).

(2) Paul, 34 ad Ed., D., h. t., 24, 4. Gaius, 10 ad Ed. prov., cod., 25, 1;

une clause qui imposait au fermier robligation de faire cultiver le domaine, de conserver les colons qui s'y trouvaient déjà, d'en établir là où il n'y en avait pas(l). Dès lors, la locatio agri colendi put exister avec la locatio agri fruendi sur un même fonds de terre (2), soit qu'il y eût un fermier général avec un nombre plus ou moins grand de colons, soit que le fermier fût son propre colon.