IV. III.] LE MUrUUM

applications : elle sanctionne la stipulation, V expensilatio , le mutuum. De ces trois applications, celle qui concerne le rnutuum doit être la moins ancienne. On ne peut pas supposer qu'un acte non solennel comme le mutuum ait été consacré facilement à une époque où la garantie de la loi était réservée aux actes solennels. Cette conjecture est confirmée par un fait caractéristique : l'expression pecuniam credere fut employée pendant longtemps pour désigner la stipulation (1). C'est un souvenir de l'époque où elle convenait exclusivement à la stipulation.

Il y a plus : Futilité d'une sanction légale a dû se faire sentir plus tôt pour la stipulation que pour le mutuum. La stipulation était le mode général de confirmation des actes fiduciaires : il fut nécessaire d'y recourir dès que l'on commença à conclure ces sortes d'actes en dehors du cercle restreint des amis ou des voisins. Pour le prêt, au contraire, la sanction légale existait depuis longtemps : il suffisait de le faire dans la forme du nexum. Mais au cours du cinquième siècle se produisirent certains faits qui eurent pour conséquence de généraliser l'usage du mutuum.

Pour couper court aux abus de toute sorte auxquels avait donné lieu le prêt à intérêt, la loi Genucia de l'an 412 crut bien faire de l'interdire. Ce qu elle prohiba, c'était le fœnus tel qu'il existait à cette époque, c'est-à-dire le prêt fait dans la forme solennelle du nexum et dont les intérêts se capitalisaient à la fin de chaque année, de sorte qu'au bout de peu de temps l'emprunteur était à la merci du prêteur. C'est ainsi du moins qu'elle paraît avoir été interprétée, car si Tite-Live dit qu'elle défendit de prêter à intérêt , elle ne fut certainement pas appliquée d'une manière aussi radicale (2) : le nexum a longtemps encore coexisté avec le mutuum (3). Mais si le nexum n'était pas absolument interdit, il était mal vu (4) : c'est là ce qui contribua à étendre l'application du mutuum. Par lui-même, il était essentiellement gratuit : c'était un service d'ami; il ne conférait aucun droit au prêteur, qui s'en remettait à la loyauté de

(1) C. 1. L., II, 5042 : Pecuniain dare, credere, expcnsuiii ferre. Cf. Gic, P. Q. Rose, 5, 13 : Adnutnerare, expeiisum ferre, stipulari.

(2) Liv., VII, 42. Bekker, Aktionen, I, 27. Supra, p. 379.

(3) Plaute distingue pecuniam surnere et fœnore surnei^e : Asin., I, 3, 95. Cf. Ter., Phorm., 299. .

(4) Cic, P. Cael., 7, 13, repousse énergiquement le reproche de versura adressé à un de SCS clients; il avoue au contraire qu'il a emprunté de l'or à Glodia. Anciennement, la versura consistait à convertir en capital les intérêts annuels ([ue l'emprunteur n'avait pu payer (supra, p. 378, n. 7). Plut., II, 1013, éd. Dlibner. Plus tard, le mot prit la signification générale d'emprunt, particulièrement lorsqu'on empruntait pour éteindre une dette préexistante (Festus, v" Versuram). La versuia se distingue à cette époque de l'anatocisme. Marquardt, V,63.

rempiunteur; il ne pouvait donc tomber sous la prohibition de la loi Genucia.

II. — Pour l'approprier aux besoins généraux de la pratique, il fallait deux choses : 1" lui donner une valeur juridique en conférant au préteur le droit de poursuivre en justice l'emprunteur qui ne restituait pas la quantité reçue ; 2" trouver un moyen qui permît au préteur de retirer un profit de l'usage de sa chose par l'emprunteur. Le premier résultat pouvait être atteint en confirmant le prêt par une stipulation, mais c'était là une complication dont on finit par se dispenser. Les légistes admirent qne la numération des écus suffisait à motiver une action en justice, et ils étendirent au mutuum d'argent l'application de la loi Siha.

La notion juridique du creditum se trouva par là même élargie : restreinte d'abord à la stipulation, elle fut étendue à Vexpensilatio et au mutuum, Ci^edere , c'est croire en quelqu'un, avoir confiance en lui, c'est courir le risque de ne pas avoir la chose promise en cas d'insolvabilité du débiteur : telle était la situation du stipulant vis-à-vis du promettant; telle fut celle de l'emprunteur. Tout autre était la situation du préteur en cas de nexum^ il avait un droit sur le corps de l'emprunteur.

Pour être différente, la sanction du prêt d'argent en forme de mutuum était cependant très énergique. L'action certœ pecuniœ donnait lieu à une stipulation et à une restipulation du tiers : l'emprunteur qui se laissait poursuivre devait s'engager à payer un tiers en sus, s'il était reconnu débiteur; de son côté, le prêteur s'engageait à paver un tiers de la somme réclamée, s'il était débouté de sa demande (I).

De tous les actes fiduciaires directement consacrés par le droit, le mutuum est le seul qui donne lieu à une action de droit strict. D'où vient cette singularité (2) ? De ce qu'il a été rendu obligatoire à une époque où l'on n'avait pas encore l'idée d'une action tendant à faire exécuter une promesse. L'action née du mutuum^ comme les autres actions personnelles de l'ancien droit, a pour but d'assurer la répression d'un tort; elle doit être antérieure à l'action de fiducie, de tutelle : elle date vraisemblablement de la première moitié du sixième siècle. Le plus ancien document ou le mutuum soit présenté comme un acte juridique remonte à l'an 555 (3).

(1) Gaius, IV, 13, 171.

(2) Le mutuum étant un contrat du jus fjentium, cette slnjjularité est bien difficile à expliquer pour ceux (jui c(jnsidèrent \e jus gentium comme un droit d'origine étrangère, fondé sur l'équité naturelle et distinct du droit strict Voy. Huschke, Die Lehre des rôm. Rechts vom Darlehu, 1882, p. 8.

(3) Liv., XXXII, 2.

[LIV. m,] LE COMMOUAT. 633

Si l'on dispensa le préteur de recourir à la stipulation pour confirmer la créance résultant du prêt d'argent, cette faveur ne fut pas étendue à la convention accessoire relative aux intérêts. On redoutait tellement le renouvellement des abus auxquels avait donné lieu le nexum qu'on resta invariablement fidèle à la notion primitive du mutuum : ce fut toujours un acte essentiellement gratuit. Rien n'empêchait d'ailleurs de joindre au mutuum une stipulation tendant à obtenir périodiquement le payement d'une somme fixe à titre d'usage ou de loyer de l'argent {usura); mais le prêt et les intérêts étaient deux choses distinctes et formaient l'objet de deux conventions différentes. Il n'y avait pas de confusion possible avec le fœnerare, ou le droit aux intérêts résultait d'une clause jointe à la nexi datio.

LE COMMODAÏ.

Le commodat est l'acte par lequel on prête à un ami ou à un voisin un corps certain pour s'en servir, mais à charge de le rendre, quand on n'en aura plus besoin (1). C'est ce que nous appelons aujourd'hui le prêt à usage [uteiidum dare).

Ainsi que le mutuum, le commodat est essentiellement gratuit : c'est un service d'ami. Le commodat était très fréquent dans la pratique. A une époque où il n'était pas facile de se procurer les objets de première nécessité, où l'on était souvent obligé de les faire soi-même, on avait à chaque instant l'occasion de les prêter ou de les emprunter : c'était vm couteau, une hache, un mortier. Les députés carthaginois qui vinrent à Rome en 41 1 déclarèrent qu'il n'y avait pas d'hommes vivant entre eux dans de meilleurs rapports que les Romains; dans tous les repas qui leur furent offerts, ils virent reparaître la même vaisselle d'argent que leurs hôtes se prêtaient les uns aux autres (2).

Le commodat est demeuré fort longtemps un simple acte fiduciaire : il fut pour la première fois sanctionné par une action in factum dans l'édit du préteur Pacuvius, que l'on croit être le père de Labéon. Gela nous reporte aux derniers siècles de la Répu-

(1) Gato, R. r., 4 : Vieillis bunus esto... si accliHcabis jumenlis adjuvabunt. Plaut., Asin., 427.

Scypiios quos utendos deili Philodaiiio rettulitne?

Non etiani. — Henj non! si velis da, commoda homini amico.

Aulul., 56 :

Gultrum, securim, pistillum, niortarium, Quae utenda vasa, semper vicini rogant.

(2) Plin., h. n., XXXIII, 11.

blique (1). Plus tard on en fit un contrat de bonne foi sanctionné par une action in jus (2).

Certains auteurs pensent qu'on avait parfois recours à la mancipation fiduciaire pour réaliser le commodat. Assurément, ce n'était pas impossible, mais le procédé eût été trop gênant dans la pratique pour avoir été bien usité; Gains n'y fait pas la moindre allusion à propos de la niancipation fiduciaire (3).