LE GAGE

Le gage {pignus) est une sûreté réelle tendant à garantir la réalisation d'un fait à venir, principalement l'exécution d'une promesse. Le gage ressemble, à cet égard, au cautionnement; il en diffère en ce que le créancier a pour garantie une chose et non une personne. Pendant bien des siècles, les Romains ont préféré les garanties personnelles aux garanties réelles. L'étude du pignus nous permettra d'expliquer les causes de cette préférence.

Il y a deux sortes de gage : tantôt le débiteur se borne à indiquer l'objet qui servira de gage (pignus opponere)\ l'entrée

(1) Cette actioH in faction existait au temps de Q. Mucius (Ulp., 28 ad Ed., D., XIII, 6, 5, 2) et de Trcbatius (Paul., 11 ad Ed., D., IV, 3, 18, 3). Cf. Alb. Desjardins, Rev. hist. de droit, 1867, p. 138; Voigt, J. N., IV, 616.

(2) Gaius, IV, 47. L'action m jus doit avoir été admise à une époque voisine de celle où fut rédigé l'Édit perpétuel. Ulp., 28 ad Ed., D., XIII, 6, 5. 2 à 10. Cf. Lenel, E. P.,W0.

(3) Voici cependant un texte qui se rapporte peut-être dans sa teneur primitive à un commodat réalisé par une mancipation fiduciaire. Un esclave qui appartient à plusieurs maîtres reçoit de l'un d'eux l'ordre d'emprunter un objet à titre de commodat : l'acquisition profitera exclusivement à celui qui a donné l'ordre. Ofilius, ap. PoMP., 26 'ad Sab., D., XLA"^, 3,6 ; « Per traditionem accipiendo vel deponendo commodandoque posse soli acquiri qui jussit. » Le jurisconsulte met ici sur la même ligne l'acquisiticm par commodat et l'acquisition par tradition; celle-ci procure la propriété ou tout au moins Vin bonis : il doit en être de même de celle-là. La conclusion ne s'impose pas d'une manière nécessaire : Ofilius veut peut-être dire simplement que l'usage de la chose restera propre à celui des maîtres qui a donné l'ordre. Cependant cette interprétation ne serait plus exacte pour le dépôt : le dépositaire n'acquiert aucun droit sur la cbose s'il n'y a eu mancipation fiduciaire. Il est donc probable que le texte a été interpolé, et (pi'Ofilius parlait de mancipation et non de tradition, de fiducie et non de dépôt ou de commodat. — Un fragment de Pompoinius (22 ad Sab., D., XII, V, 15) fait ressortir l'utilité pratique qu'il y avait, dans certains cas, à recourir à luie niancipation fiduciaire pour réaliser un commodat. Un esclave est soupçonné d'avoir commis un vol : on voudrait le mettre à la question ; mais comme on ne peut en règle générale user de ce procédé à l'égard de l'esclave d'autrui, il faut préalablement en acquérir la propriété. Son maître consent à le livrer sous la condition que, s'il n'est pas reconnu coupable, on le lui rendra. Cette éventualité venant à se réaliser, l'acte aura eu le caractère d'un commodat, et ce commodat n'aura pu se faire que par une mancipation fiduciaire. Cf. Mod., De herm., D., XXIV, 3, 58,

en possession est remise à une époque ultérieure, au jour de réchéance, si le créancier n'est pas payé; tantôt le créancier est mis tout de suite en possession de la chose, soit qu il l'ait prise luimême (pignoris capto), soit que le débiteur lui en ait lait tradition {pignoris dalio).

I. — Le pigîuis opposition n'est autre chose que la convention qui a reçu plus tard le nom d'hypothèque (1). On en trouve diverses applications dans les textes du sixième siècle et notamment dans Caton (2). Celui, par exemple, qui vend la récolte pendante d'un champ d'oliviers ou d'une vigne a pour gage tout le matériel apporté ])ar l'acheteur : il est certain que le gage était constitué sans qu'il y eût remise effective au créancier, sans quoi la récolte n'eût pas été possible (3).

A la différence de l'hypothèque, le pignus oppositum est un acte sans valeur juridique. Le créancier n'a pas d'action en justice pour obtenir le gage, faute de payement à l'échéance; mais c'est un devoir pour le débiteur de le laisser prendre possession de l'objet engagé (4). En cas de résistance de sa part, il ne semble pas qu'il y ait eu aucun moyen direct de réprimer cette violation de la foi promise (5); mais on y arrivait sans doute indirectement, grâce à une clause mentionnée dans les formulaires de Caton : il est interdit au fermier d'emporter les objets qu'il a introduits sur le fonds , sinon on les considère comme appartenant au bailleur (G). L'effet de cette clause était vraisemblablement de permettre au créancier d'exercer l'action de vol contre le débiteur.

IL — Tandis que dans \q pignus oppositum le débiteur conservait le gage provisoirement, dans les autres cas il était dessaisi

(1) JoiihDAN, Lhypothècjue, 90; VoiGT, Da^ pi{jnns der Romer bis zu sein er Uin- Wandelung zum Rechtsinslitute (Bcr. d. K. Sachs. Gcs. d. W., 1888, p. 236).

(2) Voy. aussi Plalt., PsciuL, I, 1, 85; Curr., II, 3,77; Cecil. Stat. ap. Fest., v° Belueie; Ter., Plioiui., IV, 3, 56; Catull., XXVI, 1; Sen., De ben., VII, 15; Juv., XI, 18.

(3) Gat., R. r., 146 à 148 : Donicum solutum erit, aut ita satistlatuin eiit, (\x\x in fundo inlata eruiit, pignori sunto. 150 : Lex fructus ouium venduitdi . 149 : Lex pabido hibcrtio vendundo. De iiiêine, en cas de bail à ferme, les fruits à venir garantissent au bailleur le payement tlu prix du bail (Afric, 8 Quaest., D., XLVII, 2, 61, 8); en cas de louage d'une maison, les meubles du locataire garantissent le payement du loyer {supra, p. 624, n. 1).

(4) Il y a une allusion à cet usage dans un rcscrit de Sévère et Caracalla (G. J., VIII, 13, 3).

(5) JouRDAN, 95, pense que le préteur s'interposait en défendant au débiteur d'empêcher le créancier de se nuettre en possession. (Arg. Venui,., 1 Interd., D., XLI, 2, 52, 2.) Mais on ne peut pas affirmer que cet interdit prohibitoire remonte à notre époque. Voigt, op. cit., 259, pense (pie le débiteur était passible de l'action d'injures : c'est une simple conjecture.

(6) Gat., R. r., 146 : Ne quid eorum de fundo deportato. Si quid deporlaverit. domini esto.

soit par un acte de sa volonté, soit par le fait du créancier. Nous ne nous occuperons ici que de la première hypothèse : la seconde appartient à la procédure.

La pignoris datio consiste à remettre un objet mobilier à une personne comme garantie du payement d'une créance, et à charge de le rendre lorsque le créancier aura été payé.

Primitivement, le débiteur remettait au créancier son anneau à titre de gage (1) ; mais le gage pouvait avoir pour objet toute autre chose mobilière (2).

La remise d'un gage suppose que le créancier a fait crédit au débiteur; par conséquent, la convention à laquelle le gage donne lieu intervient entre personnes qui, dans une certaine mesure, ont respectivement confiance l'une dans l'autre. On en trouve des exemples en matière de prêt, de vente à crédit, de pari (3). Le gage pouvait d'ailleurs être constitué pour garantir l'exécution d'une promesse résultant d'un acte juridique aussi bien que d'un acte fiduciaire.

La garantie accordée au créancier était, aux premiers siècles, assez efficace, lorsque la chose était nec mancipi; il était autorisé à retenir un objet que le débiteur était hors d'état d'aliéner faute de l'avoir en sa possession. Alors même que la chose aurait été mancipi, l'aliénation n'aurait pas été possible, parce qu'à cette époque la mancipation exigeait l'appréhension de la chose. Le créancier poiivait espérer que le débiteur s'efforcerait de dégager la chose, ou que, si elle avait une valeur supérieure au montant de la dette, les autres créanciers lui offriraient de le désintéresser pour le faire renoncer à la rétention de la chose. Mais le débiteur conservait le droit de revendiquer la chose dont il avait la propriété quiritaire; aussi n'est-il guère probable qu'on donnât en gage une res mancipi. Lorsque la notion de la propriété quiritaire eut été étendue aux res nec mancipi, la situation du créancier devint précaire en face d'un débiteur peu scrupuleux. Si l'on ajoute à cela que le créancier n'avait aucun moyen de recouvrer la possession quand il l'avait perdue, on s'expliquera aisément pourquoi les Romains préféraient les sûretés personnelles aux sûretés réelles.

Lorsque le créancier gagiste avait reçu le payement de ce qui lui était dû ou une satisfaction équivalente, il devait restituer le

(1) Plin., h. n.. XXXIII, 1, 28.

(2) Gaius, 6 ad XII Tab., D., L, 16, 238, 2 : Piffnus appellatum a pugno qùia res quœ pignorl dantur, manu traduntur; unde etiain videri potest verum esse quod quidam putant, pignus proprie rei mobilis constitui.

(3) Plin., loc. cit.; Gic, P. Sest., 41; Macr., Sat., I, 6, 29; Gol.,R. r., VIII, 2

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