LE GAGE

gage au débiteur. Mais comme le pignus était en dehors de la sphère du droit, le débiteur n'avait aucun moyen spécial de forcer le créancier à restituer : il n'avait sans doute que la ressource de l'action ad exhibendum pour rétention injuste de la chose d'autrui, ou de l'action en revendication (1).

Le défaut de payement à l'échéance avait pour conséquence l'abandon du gage (2). Le créancier était autorisé à le vendre (3), mais non à se l'approprier (4). Il semble même que, dans le principe, le droit de vente appartenait au créancier, indépendamment de toute convention spéciale, comme dans la pignoris capio (5) .

La vente du gage à la requête du créancier ne conférait à l'acheteur que la possession de la chose et un titre pour l'usucaper. Il n'était pas à l'abri d'une revendication de la part du débiteur, tant que l'usucapion n'était pas achevée. Ce n'est qu'après la création de l'exception de dol qu'il fut en mesure, dès le jour de l'acquisition, de repousser la réclamation du propriétaire.

On voit combien était précaire la sûreté réelle résultant de la

(1) Le préteur transforma en une obligation le devoir qui incombait au créancier gagiste : il permit au dé])iteur de le poursuivre par une action in fuctiitn. Cette action fut elle-même remplacée plus tard par une action in jus de bonne foi (Isnst., IV, 6, 28; Alex,, C. J., IV, 24, 6). Le gage, qui n'avait été dans le principe qu'un acte fiduciaire, devint un pacte prétorien, puis un contrat réel. Voigt, /. N., III, 968, a prétendu que l'action pigneraticia in factuni sanctionnait exclusivement le pignus prœtorium, et que l'action in jus a toujours été réser\ée au pignus civile ; il n'y aurait jamais eu transformation du pacte prétorien en contrat de gage. Cette opinion tient à la façon particulière dont V^oigt entend l'action pigneraticia in facluni. Pour lui, cette action est celle dont la formule a été conservée par LTlpien (62 ad Ed., D., XLII, 5, 9 pr.) et s'appli(jue au cas où un créancier a été envoyé en possession des biens de son débiteur. Mais cette action in factuni est-elle une action pigneraticia? Aucun texte ne le dit. Tout au contraire, l'action à laquelle se rapportent les fragments du ûire De pigneraticia actione, et spécialement ceux qui ont été empruntés au commentaire d'Ulpien, a tous les caractères d'une action in factuni, et cependant elle est entièrement distincte de celle dont parle Voigt. Cf. Lenel, E. P., 201. Il est difficile de préciser l'époque à laquelle fut créée l'action pigneraticia in factuni. Voici cependant deux faits qui permettent de croire qu'elle fut introduite assez tard dans l'édit du préteur : d'abord la création de l'interdit de miçrando, au profit du locataire d'une maison contre le propriétaire qui s'oppose à l'enlèvement des meubles, bien qu'il ait été payé ou qu'il ait reçu une satisfaction équivalente. Cet interdit aurait offert peu d'utilité si le débiteur avait eu à sa disposition une action in factum pour forcer le créancier à lui restituer le gage. D'autre part, la majeure partie des textes relatifs au pignus sont des deuxième et troisième siècles, quelques-uns de la fin du premier siècle; c'est à cette époque seulement que la jurisprudence a élaboré la théorie du gage. Nous croyons ne pas être trop éloigné de la vérité en disant que le gage, de même que le commbdat, a dû être sanctionné par le préteur à la fin de la République.

(2) Pignus deserere : Plaut., Gapt., II, 3, 76.

(3) Pignus cœdere : Crass., ap. Cic, De or., III, 1; Tib., IV, 13, 17.

(4) Gaius, 13 ad Ed. prov., D., XLVII, 2, 54 pr.

(5) Dans les formulaires de Gaton, il n'est fait aucune allusion à une clause autorisant le créancier à vendre. Voigt, op. cit., 273, pense que cette restriction s'intro-

constitution d'un gage, tant que cet acte resta en dehors de la sphère du droit. Il ne devait être usité que pour garantir des dettes de peu d'importance, ou de la part de personnes qui ne pouvaient trouver de caution, ou en attendant qu'elles en eussent trouvé une (l) .