LIV. III.] LA LOI SÎLIA

chose de variable ; elle a été entendue d'une manière différente suivant les époques. La bonne foi, c'est l'usage suivi à Rome par les bons citoyens (1).

Ce mode d'interprétation des actes fiduciaires dérivait de la pratique des censeurs. Les mots censere et arbitrari, dit Nonius, sont des termes à peu près identiques, comme s'il y avait entre eux une sorte de parenté (Ï2). Le conirôle exercé par les censeurs sur les actes de la vie sociale eut pour effet de créer insensiblement un ensemble de rè(jles de conduite que l'on devait observer pour éviter un blâme public. Ces règles formaient les usages des honnêtes gens, usages que le censeur avait directement inspirés ou qu'il s'était borné à consacrer suivant qu'il s'agissait ou non d'actes empruntés au droit public.

DE LA SANCTION LÉGALE DES DEVOIRS QUI ONT POUR OBJET UNE SOMME d'argent.

§ I". — La loi Silia et la procédure per condictionem.

I. — La nécessité d'accomplir un simple devoir fut pour la première fois consacrée par la loi Silia. Cette loi créa une nouvelle action de la loi pour faire valoir en justice les créances ayant pour objet une somme d'argent (3).

La loi Silia paraît être une des lois relatives au droit des dettes. Lorsque, dans la première moitié du cinquième siècle, la loi Poetelia eut enlevé au nexum la faculté exorbitante qu'il conférait au prêteur, on voulut favoriser le développement des autres modes usités dans la pratique pour contracter des dettes. Ces modes, la sponsio, le mutuum, n'avaient eu jusqu alors qu'une portée restreinte, parce qu'ils reposaient exclusivement sur la loyauté du débiteur; on ne les employait que pour traiter avec des personnes en qui l'on avait pleine confiance. En accordant au créancier la

(1) Gic, De off., III, 17 : Ut inter bonos bene agier oportet. Les auteurs latins parlent constamment de boni mores, bonus vir, bona fides, bonus paterfamilia<!, bonus dominus. Voy. un décret du Sénat de 550 (Liv., XXIX, 19; Cat., R. r., 144, 145, 148, 149; Gell., XIV, 2) et l'inscription gravée sur le tombeau de L. Cornélius Scipio à la fin du cinquième siècle : Duonoro optumo fuisse viro [C. I. L., I, 32), Varr., ap. Non., v" Patelin; Cic, De off., I, 34; Sak., ap. Ulp., 17 ad Sal)., D., VII, 1, 9, 2. Comme il y avait certains peuples qui entendaient la bonne foi d'une manière plus ou moins élastique, on opposait la Jtdes bona ou Bomaiia à \a fuies Punica et à la fides Grœca. Cf. Voigt, J. N., III, 231, 838.

(2) Non., 519; Varr., De vita p' R', lib. 2 : Itaque quod hos arbitros instituernnt popuH, censores appellaverunt : idem enim valet censere et arbitrari.

(3) Gaius, IV, 19, 20. Voy. supra, p. 419.

protection de l'État, en lui donnant le droit de poursuivre en justice son débiteur, la loi voulut en généraliser l'usage. On ne sera pas surpris de rencontrer une innovation aussi favorable à la classe pauvre dans une loi portant le nom d'un Silius : la gens Silia était plébéienne. Lorsque, en 345, on avait choisi pour la première fois des questeurs parmi les plébéiens, on avait élu un membre de cette gens.

II. - — La loi Silia s'est al^stenue de préciser la cause en vertu de laquelle elle permettait d agir en justice. Aucun texte ne dit que cette loi ait directement consacré \s. sponsio, ni le mutuum. La loi Silia n'exige pas davantage qu'on élève une prétention conforme au droit des Quirites : pour les demandes de ce genre, les formes antiques des actions de la loi suffisent, soit l'action sacramento, soit la judicis postulatio. Il faut et il suffit qu'on affirme l'existence d'un devoir ayant pour objet la dation d'une somme d'argent certaine [certam pecuniam dari oporter^e) .

Quels sont les cas où le devoir caractérisé par le mot opotnere peut prendre naissance? Le cas le plus ordinaire est celui où l'engagement a été rendu ferme par une stipulation. On a ensuite attribué la même efficacité à V expensilatio ; et nous savons déjà que la jurisprudence a admis la force obligatoire du mutuum, indépendamment de toute formalité.

Si l'on a restreint à ces trois cas la faculté pour le créancier de faire valoir en justice une dette résultant d'un acte fiduciaire, c'est qu'on les a considérés comme étant les seuls où l'acte pût acquérir un caractère suffisant de certitude. C'est une idée commune aux législations antiques de réserver la protection de la loi aux droits qui reposent sur des faits dont l'existence est certaine. Nous croyons, en effet, que pour qu'il y ait ceria pecunia il ne suffit pas que la somme réclamée soit déterminée dans son quantum, il faut également qu'elle soit due en vertu d'un acte consistant en un fait matériel facile à vérifier : la numération des écus, la prononciation du mot spondeo après interrogation du créancier, l'inscription sur le registre, avec l'assentiment du débiteur, de la mention expensum fero (1).

Il suit de là que le mot oportere exprimait, dans le principe, une nécessité morale quant à son fondement. Aussi ce mvjt n'était-il pas employé à cette époque pour désigner une obligation imposée

(1) Pour obtenir gain de cause, le créancier n'avait pas d'autre jîrenve à faire. Le juge n'avait pas, notauiinenl dans la stipulation, à se préoccuper de l'acte fidilciaire qu elle avait confirmé. Il en élait autrement lors(|u'on avait stipulé (/uidf/iiid ex vendito dure facere oportet. Fap., 3 Resp., D., XF^VI, 2, 27). Voy. sur les promesses abstraites, Saleilles, op. cit., 275

[LIV. III

LA LOI SILIA.

par la loi : on se servait, dans ce dernier cas, de l'expression damnas esse (1).

III. — Le caractère particulier des délies consacrées par la loi Silia devait conduire à rétablissement d'une nouvelle procédure. Le sacramentum ou\a judicis postulatio, qiii servaient à faire valoir les droits consacrés par la loi ou conformes au droit des Quirites, ne pouvaient s'appliquer ici : la loi Silia créa la procédure percondiclioneiii.

Getle procédure tire son nom d'une dénonciation faite par le créancier pour proposer au débiteur de prendre un ju^je (2). Le créancier ne pouvait ici, comme dans les cas où il avait un droit à invoquer, citer directement son débiteiu* par-devant le magistrat ; il se contentait de l'inviter à prendre un juge pour trancher le différend.

Le débiteur pouvait-il s'y refuser? Nous ne le croyons pas. Pour lui ôter tout prétexte, on lui permettait de stipuler du créancier un tiers de la somme réclamée au cas où la demande serait reconnue mal fondée ; de son côté, il devait promettre de payer un tiers en sus, s'il était reconnu débiteur. Tel était, ce semble, le but de la sponsio tertiœ partis; mais le débiteur pouvait éviter la peine du tiers en sus en acceptant la proposition du demandeur. La sponsio du tiers était une faculté à laquelle on pouvait renoncer : Gains dit non pas que cette sponsio fut obli(jatoire, mais qu'elle était perniise (3).

IV. — L'existence d'un dai-i oporiere pouvait-elle être judiciairement reconnue au profit ou à la chai'jjc d'un péré(;rin ? L'obligation résultant de la sponsio est, d'après (raïus, propre aux citoyens romains. Gela ne signifie pas qu'ils peuvent seuls employer ce moyen de rendi e ferme un acte fiduciaire : on sait tpi il était usité chez les Latins, et (jue le peuple romain y avait recours pour conclure un traité avec une nation étrangère (4). Gains veut dire que l'obligation verbale conclue dans la forme de la sponsio n'avait une > aleur juridique qu'entre citoyens.

(1) Voy. supia, p. 586, n. 3.

(2) Gail'S, iv, 18 : i< Condicere aiiteiii clenuntiarc est prisca linjjua. Itaquc har qnideiii actio proprie c-oiidiclio vocahatiir; iiani auctor adversario deiiniiliahat, nt ad jiidiceui capicntlum die X\X adesset. » Gains emploie, pour désijjiicr l'iniliative |)rise par le créancier, le mot auctor, cpic presque tous les éditeurs out remplacé sans motif par le mot actor. Cf. supra, p. 420, n. 1.

(3) Cic, P. Rose, com., 5 ; Gars, IV, 171. (^'est ainsi du mf)ins que nous entendons le sponsionem facere permittitur. La même expression se retrouve avec cette sijjniHcation dans l edit du préteur sur les interdits (Ulp., 69 ad Ed., D., XLIIl, 17, 1 pr.), où le mot agere a été certainement substitué à sponsionem faccrc ; il n'est pas possible que le préteur ait créé une action tendant à neque pluris cjuam quanti ea res erit (Clc, P. Gœc, 16^. Voy. Lenrl, E. P., 379.

(4) Gaius, III, 94.

D'où vient qu'un pérégrin n'avait pas, même au temps de Gains, le droit d'invoquer en justice la sponsio conclue avec un citoyen romain? Il y a là, vraisemblablement, un vesti(>e du droit antérieur. Reportons-nous à Tépoque où fut votée la loi Silia : les raisons d'ordre politique et social qui motivèrent cette loi étaient étrangères aux rapports des citoyens avec les pérégrins. En sanctionnant certains actes fiduciaires , contrairement au principe qui réservait la protection de TÉtat aux droits solennellement placés sous la garantie des curies, on avait voulu prévenir les discordes civiles auxquelles donnaient lieu périodiquement les exigences des prêteurs. Il n'y avait aucun motif d'étendre aux pérégrins le privilège accordé aux citoyens romains.

Des trois actes susceptibles de rendre certaine l'existence et l'étendue d'une dette fiduciaire, il en est deux qui nous sont déjà connus : la stipulation et le nniUiym. Il nous reste à étudier V expensihilio .

% ''1. — L'expensilatio,

I. — \j exprnsihiLio est un acte qui se rattache à l'emploi du codex accepti et cxj)cns{. Il était d'usage à Tîomc (pie tout chef de famille consignât par écrit toutes les opérations relatives à l'administration de ses biens. A cet effet, il tenait au moins deux livres, l im ii]^^ç\è advcisarùi , sorte de brouillon que l'on a comparé au livre journal de nos commerçants; l'autre appelé codex accepii et cxpensi : c'était le livre des recettes et des dépenses (1).

Sur les advei sai'ia, il notait les diverses opérations au fur et à mesure qu'il les effectuait. A la fin du mois, il les reportait à leur date sur le codex, en ayant soin de séparer celles qui se traduisaient par une recette et celles qui impliquaient un déboursé. Les déboursés étaient portés à la page de Vexpensani (exjjensi /ata).; les recettes, à la page en regard (2), celle de Vacceptinn [accepti lata). La conq^araison de ces deux pages fournissait au propriétaire d u codex le moyen de se rendre compte de F état de sa for-

(1) Iiidopendainment de ces deux livres, il y avait dans les maisons riches, et surtout cliez les banquiers, des livres de courptes généraux [Codex ratioiiuin, Gaics, 1 ad Ed. prov., D., II, 13, 10, 2) ou spéciaux [ratio aryentaria, fruinentaria, vinaria, etc. : Cat,, R. r,, 2; Col., R. r., XI, 2, 44; Skuv. ap. CtLS., 19 Big^ D., XXXIII, 10, 7, 2). D'après VoiGX, Ueber die Bankiers^ die BuchfuhruiKj und die Litteralobliqation der Rônier (iVbli. derphil. liisl. Cl. der k. Sachs. Ges. d. Wiss., 1887, p. 535), le Codex accepti et expensi serait distinct du Codex rationum et servirait exclusivement à faire naître des obligations littérales, (xettc opinion, accueillie par SoiiM, Institutionen, p. 277, et par Czyulauz, liistitutionen, 1889, § 83, a été réfutée par Niemeyeh, Z. Sav. St., 1890, p. 315.

(2) Arg. Plin., h. n., II, 7.

[lIV. m ] VEXPENSILATIO. 611

tune : il lui suffisait de l'aire la balance [dispungere] des recettes et des dépenses, du doit et de l'avoir (l).

C'était un devoir pour tout bon citoyen de tenir avec le plus grand soin son livre de recettes et de dépenses, et de le conserver indéfiniment (2). Ses enfants devaient, après sa mort, y trouver la preuve de la bonne gestion de sa fortune (3) . Lui-même pouvait y recourir pour retrouver au bout d'un temps plus ou moins long la trace d'opérations qui n'avaient pas été entièrement liquidées et qui donnaient lieu à des difficultés.

Le livre des recettes et des dépenses, régulièrement tenu, faisait foi des énonciations qu'il renfermait. Cette règle avait sa raison d'être à une époque où les Romains administraient leur maison avec cette gravité qui est le trait distinctif de leur . caractère. Même au temps de Cicéron, alors qu'on avait tant de défaillances à signaler dans la vie de bien des citoyens, on considérait une irrégularité dans la tenue du livre des recettes et des dépenses comme un acte bonteux et malbonnête (4). On pouvait d'ailleurs contrôler le livre du créanciei' |)ar celui du débiteur. Lorsqu'il y avait concordance, aucun doute n était possible sur l existence de l acté; mais une omission, involontaire ou calculée, sur le livre du débiteui", n'empècbaif pas le créancier de faire valoir sa prétention (5).

Tout autre était la nature et la valeur des adversaria . Rédigé à la liâte et souvent sans ordre, le livi e-journal servait tout simplement de mémento; il n'avait aucune valeur en justice; il n'était pas d'usage de le conserver plus d'un mois (6).

II. — Juscpi'ici, le livre des recettes et des dépenses nous est apparu comme un moyen de preuve : il pouvait également servir à faire naître une obligation. A quelles conditions? C'est une question que les textes ne permettent pas de résoudre d'une manière sûre (7). Nous savons seulement deux clioses : 1" l'inscription

(1) l^i.p., 02 ad Ed., 1)., J>, 10, 56 pr.

(2^ (-k;., In Yen-., II, 1, 2-3; 1*. Hosc. coin., 2 : Sorvantui' .sanctc. . . ; peipetna' cxistinialionis tideni et rcligioneni arnpiectuninr.

(3) Cic, In Yen-., II, I, 23 : lîaheo... et patiis ejus accepti lal)ulas oinnes.

(4) Ch:., I*. Iiosc. coni., I.

(5) Cic, 1*. Ivosc. coni., i : (^ur polius illius, qnan» liujus, credetur?

(6) r.i<;., eod.

(7) On a proposé bien des solutions. \ oy. DajiZ, Le/irb., II, 49. Suivant line conjecture qui compte bon nombre de partisans, l'oblijjation littérale exij>e pour sa formation deux inscriptions corrélatives sur le liN rc (bi ci éancier : la première à la colonne de ïacceptuin mentionne un payement tictil du prix de vente, par exemple ^ la seconde, à la colonne de Vexpensuni, constate le prêt tictif d'une somme équivalente. De la sorte l'acheteur est détinitivement libéré de son prix d'achat, mais il est tenu d'une dette nouvelle l):en différente, celle qui résulte du prêt tictif qui lui a été consenti. Ainsi s'expliquertut la dénomination donnée à cette opération : Transcriptio

LES INSTn UTIONS JURIDIQUES DES ROMAINS.

devait être portée sur le livre du créancier avec rassentiment (jitssus) du débiteur (1); 2" elle mentionnait la cause de la créance {2).

Les textes nous apprennent en outre que l'inscription sur le registre du créancier avait souvent lieu en présence du débiteur (3). Mais ce n'était pas là une condition essentielle : l'un des avantages de V expensilatio était précisément de pouvoir être faite entre absents ; dans ce cas, le débiteur devait envoyer par écrit son acceptation. Pour faciliter la preuve en cas de contestation, il était d'usage de prier un ou plusieurs amis de mentionner l'acte sur leurs registres (4).

L' expensilatio ^ régulièrèment faite sur l'ordre du débiteur, donnait naissance à une obligation qui se formait par l'écriture [litteris). Elle fut particulièrement usitée à l'époque où la plupart des actes fiduciaires étaient étrangers à la sphère du droit. Elle fournissait, comme la stipulation, un moyen de leur

a re in personam ; et il en serait de même pour la transcriptio a persona in pevsonam. Kellek, Beitra(j zur Le/ire vom rbm. Litteralcontract ; (Sell's, Jalirl). f. liistor. 11. dogmat. Bearbeitung d. r. R., 1841, I, 93; Savigny, Verm. Sc/ir., I, 238; SALPirs, Novation iind Délégation, 1864, p. 79; Gide, Etudes sur la novation et le transport des créances, 1879, p. 198; Accarias, II, 218. Cette hypothèse fort ingénieuse repose non sur les textes, mais sur des raisonnements : nulle part il n'est cpiestion de cette double inscription constatant des actes purement fictifs, (considérée en elle-même, la conjecture n'est pas moins difficile à admettre : comment les Romains auraient-ils conçu un mode de s'obliger si compliqué, à une époque aussi ancienne? Gomment surtout aurait-on omis de mettre en relief l'accord de volontés des parties que rien ne révèle dans la structure de l'acte? Runtze,' II, 548 ; Schulin, Lehrb., 345.

(1) Gk;., p. Rose, com., 1 : « Scripsisset ille, sinon jiissu ejus e.vponsum tulisset." 1/autcur de la paraphrase des Inslitutes, attribuée à Théophile, précise davantage, et bien que le témoignage d'un écrivain d'une époque aussi basse doive être accueilli avec réserve, on ne saurait l'écarter absolument, lorsqu'il est le seul que nous ayons et (|u'il donne une explication plausible de la difficulté. Le créancier informait le débiteur qu'il allait porter sur son livre une inscription ainsi conçue : Centum aureos (/nos mihi ex causa locatiouis debes expensos tibi tuli. Si le débiteur répondait verbalement ou par écrit en enq)loyant cette formule solennelle : Expensos mihi tulisti, il était désormais tenu d'une obligation nouvelle que le créancier était autorisé à faire valoir en justice d'après la loi Silia.

i2) Gela résulte du passage précité de Théophile, dont le témoignage est ici confirmé par celui de Gicéron (in \'err., IL 1, 23). Gette concordance des deux auteurs sur ce poini particnb< r < -i un motif de plus pour accueillir dans son ensemble le récit de Théophile, qui a dû puiser ses rcnselgneiiienls à Ixjnne source,

(3) Gic, Ad fam., VU, 23 : Nomina se factiuiuii cuiu vtnisset. Cf. Ad Att., VII, 3.

(4) Glc, Ad Att., IV, 18 : H;ec pactio, non verbis, sed noniiiiibus et perscriptionibus, multorum talîulis, cum esse facta diceretur... lion., 8at., II, 3, 70 :

Scribe decem a Nerio : non est satis : adde Cicutœ Nodosi tabulas centum.

Gic, p. Rose, com., 1 : Egone talem virum corrumperc potui ut, mea causa, falsum in codicem référât. Gf. Sen., De ben., II, 23 : ille per tabulas plurium nomina interpositis parariis facit. Voy. cep. Salpius, op. cit., 95, qui n'admet pas qu'un citoyen pût mentionner sur son registre une opération faite par un tiers.

[LIV IH.J h'EXPENSI LATIO. 613

donner une valeur juridique toutes les fois que les parties s'étaient mises d'accord pour évaluer à une somme fixe le montant de leur intérêt. A une dette dont le quantum pouvait varier suivant l'appréciation de l'arbitre, elles substituaient une dette d'argent certaine (1); à une dette résultant d'un prêt essentiellement gratuit, une dette productive d'intérêts (:2).

On appelle transcriptio, transcripticiiun nomen, l'inscription qui donne naissance à l'obligation littérale. Cette dénomination vient probablement de ce que, pour la formation de l'obligation, il fallait transcrire sur le codex une opération déjà mentionnée, mais en modifiant la nature de l'acte ou en changeant le débiteur, suivant que la transcriptio était faite a re m personam ou a persona in personam.

Le transcripticium nomen ne doit pas être confondu avec Varcarium nomen, qui désigne la mention, portée sur le livre du créancier, d'un prêt d'argent par lui consenti (3). L'inscription n'a ici que la valeur d'un mode de preuve; elle ne modifie en rien la nature de l'obligation.

JJexpensilatio était particulièrement usitée dans les rapports des banquiers [argentarii) avec leurs clients. Elle avait sur la stipulation l'avantage de fixer d'une manière précise le souvenir de l'acte conclu, de l'engagement contracté. Le banquier pouvait s'obliger soit directement envers son client, soit en prenant à sa charge une dette de son client; dans ce dernier cas, il y avait une sorte de mandat [receptum) que le préteur crut devoir sanctionner par une action spéciale [actio recepticia) (4).

RÉPRESSION CONVENTIONNELLE DES TORTS CAUSES PAR L INEXECUTION U UNE PROMESSE AYANT POUR OBJET AUTRE CHOSE QUE DE l'aRGENT.

Le droit pour un créancier de réclamer le secours de l'autorité publique pour obtenir l'exécution d'une promesse nous paraît aujourd'hui chose toute naturelle. Pourtant c'est une idée qui a

(1) Cette transformation pouvait avoir des dangers pour le débiteur : l'exemple du chevalier Gnniiis en est la preuve. Le ban(piier de Syracuse (pii lui vendit une maison de plaisance, en lui faisant espérer des avantages iuiaginaircs, s'empressa de faire souscrire au débiteur un engagement littéral [nomina facere). Gic, De off., III, 14.

(2) Gaius, ni, 128, 129.

(3) Gaius, III, 131.

(4) Cf. Lenel, Z. Sav. St., II. 62: Rekkeu, eod., III, 9; GoldscumidT , X, 395; VoiGT, op. cit., 549, 566.

eu beaucoup de peine à se faire admettre. Les Romains estimaient que les tribunaux ne sont pas institués pour contraindre les citoyens à accomplir un fait contre leur volonté,- ou à s'en abstenir : leur mission consiste à décider entre deux prétentions contradictoires quelle est celle qui est juste, ou bien à assurer la répression des torts en fixant le montant de la composition à payer à ceux qui en ont été victimes.

Lorsqu'un citoyen, qui s'était engagé à faire ou à ne pas faire, soulevait des difficultés pour se dispenser d'exécuter sa promesse, on ne connaissait d autre moyen de l y déterminer que de lui offrir de s'en remettre à la décision d'un homme de bien, d'un arbitre. Le recours à un arbitre, choisi d'un commun accord entre les parties, était une voie extrajudiciaire. En se soumettant à la décision de l'arbitre, le débiteur agissait dans la plénitude de sa liberté ; il cédait à la persuasion, à l'influence bienfaisante d'une parole désintéressée.

Dans un petit nombre de cas, le recours à un ou plusieurs arbitres était imposé par la loi. Mais, même dans ce cas, la contestation ne prenait pas un caractère irritant : ce n'était qu'une discussion entre gens animés de sentiments conciliants et désireux d'arriver à une entente. Aucun de ces cas, du reste, n'avait trait à l'exécution d'une promesse, du moins au temps des Douze Tables (1).

Est-ce à dire que les Romains s'en remettaient toujours à la conscience du débiteur, et n'avaient aucun moyen de le contraindre, au moins indirectement, à remplir son engagement? Assurément non, et le procédé qu'ils ont employé est bien connu, c'est la stipulation de peine (2).

L — Le nom donné à cette stipulation est caractéristique et montre à quel point de vue les Romains se plaçaient pour assurer l'exécution des promesses. L'idée dominante était celle de peine, de répression d'un tort; il ne s'agissait pas, comme de nos jours, de réparation d'un préjudice. La peine était ici fixée, non par la loi, mais par les parties elles-mêmes, au moment de la conclusion de l'engagement (3). Elle était encourue par cela seul que le débiteur ne tenait pas sa promesse : le fait ou l'abstention se transformaient en une promesse ayant pour objet une somme d'argent. Le créancier pouvait, en vertu de la loi Silia, agir

(1) Voy, supra, p. 421.

(2) Cf. J.-E. Labbé, De ta stipulation de peine (App. au t. lïl d'Ortolan, p. 808).

(3) II y a un cas où la stipulation de peine avait lieu lors de la poursuite en justice : dans la sponsio tertiœ partis. Voy. supra., p. 669.

[lIV. III.] LA STIPULATION DE PEINE. 6-75

per condictionem et, après avoir fait reconnaître son droit, procéder à la manus injectio.

L'usage si répandu de la stipulation de peine s'explique donc par ce fait que les Romains ne reconnaissaient pas au juge le pouvoir d'obliger un citoyen à faire ou à ne pas faire, ni même, pendant longtemps, le pouvoir d'évaluer le préjudice causé au demandeur par l'inexécution d un en(;agement de cette sorte.

II. — Les Romains ne tardèrent pas à remarquer les inconvénients pratiques de leur manière de voir : ces inconvénients étaient particulièrement sensibles dans le cas où l'on voulait obtenir d'un citoyen un fait ou une abstention en dehors de tout engagement préalable, par exemple à remettre la possession ou à ne pas troubler celle du demandeur. On ne pouvait pas soumettre la question au juge sous cette forme ; il n'avait pas qualité pour forcer le défendeur à faire ou à s'abstenir. La difficulté était plus grande ici que dans le cas précédent, les parties ne pouvant transformer par anticipation le fait ou l'abstention en une obligation ayant pour objet une peine pécuniaire.

I^a difficulté fut pourtant résolue sans porter atteinte à la règle, an moyen d'un expédient : la transformation qu'on ne pouvait faire par avance, on la fit après coup, grâce à l'intervention du préteur. En vertu de son imperium, le préteur rendait un décret pour inviter le défendeur à accomplir un certain fait, ou un interdit pour lui défendre de faire quelque chose (1). En cas de contravention, le demaii leur provoquait son adversaire à promettre une peine s'il était démontré qu'il ne s'était pas conformé à l'édit (:2). Le défendeur stipulait à son tour une peine pour le cas inverse. Grâce à ces stipulations et restipulations pénales qui étaient réglementées par l'édit, la question soumise au juge avait pour objet la répression d'un tort, lapimition d'une désobéissance à Tordre du préteur.

Le défendeur n'avait qu'un moyen d échapper à la stipulation de peine et à ses conséquences, c'était de demander un arbitre : et encore cela ne lui était-il pas permis dans les interdits prohibitoires (3j. Il devait former sa demande dès sa comparution devant le magistrat, sinon il était trop tard (4). La demande d'un arbitre impliquait rengagement de se soumettre à sa sentence : c'est lui qui lixait la somme <]ue le défendeur avait à payer en cas de contravention.

(1) (^Airs, IV, 139.

(2) Gaius, IV, 165.

(3) Gaius, IV, 141. Cf. Lknel, E. P., 358.

(4) Gaius, IV, Ifî'i..

III. — Nous venons de montrer l'utilité des interdits pour forcer à accomplir un fait ou à s'en abstenir, en dehors de tout engagement préalable ; la plupart des interdits sont en effet étrangers au cas où les parties sont liées par un rapport contractuel. Il y a cependant trois interdits qui supposent une convention préalable : les interdits de precario, de migrando, Scdvianum. Si, dans ces trois cas, les Romains n'ont pas laissé aux contractants le soin de réprimer par une stipulation de peine le tort que l'une des parties pouvait commettre au préjudice de l'autre, c'est que ces interdits s'appliquaient dans des cas où la stipulation de peine eût été illusoire. Le patron qui fait à son client une concession précaire, le propriétaire qui loue sa terre à un colon et n'a d'autre garantie que les objets apportés par celui-ci dans la ferme, se feraient vainement promettre une peine par des malheureux hors d'état de la payer. Quant au locataire, pouvait-il songer à stipuler une peine pour le cas où son propriétaire userait de son droit de retenir les meubles faute de payement du loyer?

On a prétendu cependant qu'il y avait certains cas (1) où l'on pouvait soumettre directement au juge une question portant sur un fait ou sur une abstention, et dans ces cas, dit-on, le juge ordonnera de faire ou de s'abstenir. Cette opinion repose sur un texte de Pomponius (2) qui parle d'une action de la loi dérivant des Douze Tables (3). Cette action de la loi donnait-elle lieu au renvoi de l'affaire devant un juge? C'est ce qu'il faudrait démontrer; il faudrait établir qu'on procédait par serment ou en demandant un juge. On ne peut songer au sacrarnentum, parce que la somme à déposer eût été hors de proportion avec l'intérêt en

(1) 1° Si, incliné par le vent, l'arbre de mon voisin menace de tomber sur mon fonds, le juge ordonnera de le couper; 2° si un arbre étend ses branches sur mon cbamp, le juge prescrira de les couper jusqu'à quinze pieds de haut"; 3" si un bûcher ou un tombeau a été élevé à moins de soixante pieds de ma maison, le juge, sur ma demande, le fera démolir: 4" si mon voisin bâtit une maison à moins de cinq pieds de la mienne, le juge la fera démolir; 5" enfin, si du gland est tombé de mon chêne sur le fonds voisin, le juge ordonnera de me le laisser ramasser.

(2) PoMP., 34 ad Sab., D,, XLIII, 27, 2. La prétention Jus ei non esse ita arborem habere ne peut guère être considérée comme une formule proposée dans l'Edit. Cf. Lenel, E. p., 390.

(3) On a invoqué également Paul (V, 6, 12), qui semble dire en effet que le propriétaire de l'arbre sera poursuivi pour être invité à l'ébrancher. Mais cette poursuite sera-t-elle exercée par voie d'action? Si l'on remarque que ce fragment de Paul est inséré au titre De interdictis, on en conclura qu'il se rapporte, non pas à une action établie par les Douze Tables, mais à l'interdit de arboribus cœdendis étaldi par le préteur. L'interdit, il est vrai, a pour objet, non de forcer le propriétaire de l'arbre à le couper, mais de lui défendre d'empêcher le voisin de le couper lui-même. Mais cela suppose qu'une tentative a été faite, sans succès, auprès du propriétaire de l'arbre pour le lui faire couper. C'est à cette tentative extrajudiciaire que se rappor* tent les mots conveniendus ut catu sublucet. CL Wlassak, Rom. Proz., 248.

[LIV. III