DES STIPULATIONS INCERTAINES

La loi Silia fut le point de départ d'une phase nouvelle de la législation romaine. Pour la première fois, la loi prenait sous sa protection des faits non juridiques, des actes qui n'avaient pas été placés sous la garantie des Quirites. On s'habitua peu à peu à l'idée qu'un droit pouvait se former sans observer les solennités où figuraient l'airain et la balance : mais on exigeait que l'engagement contracté fut absolument certain quant à son fondement et quant à son objet. Aussi, lorsqu'un acte fiduciaire avait pour objet un fait ou une abstention, c'est-à-dire une chose incertaine, il ne servait de rien de le confirmer par une stipulation. De même, un acte fiduciaire certain par son objet, mais non par son fondement, était sans valeur juridique (1).

Des deux conditions requises pour qu'un acte fiduciaire pùt obtenir la sanction de la loi, on a fini par supprimer la première, mais on a toujours maintenu la seconde. Un acte fiduciaire peut avoir pour objet un incertum, mais, pour être juridiquement obligatoire, il faut, même sous Justinien et sauf quelques exceptions, qu'il soit certain quant à son fondement.

Les Romains n'ont connu qu'un seul moyen susceptible de rendre ferme toute espèce d'obligations : c'est la stipulation. Aussi, comme il était d'usage de dénommer l'action d'après l'acte qui lui sert de fondement principal, on appela action ex stipulatu l'action qui sanctionnait les stipulations dont l'objet était incertain. Désormais, il fut vrai de dire que la prononciation des paroles consacrées suffisait pour donner naissance à l'obligation: la stipulation devint un acte juridique, une source d'obligations.

Il est difficile de dire à quelle époque la stipulation reçut ce nouveau caractère. Ce qui paraît hors de doute, c'est que l'action ex stipulatu n'appartient pas au système des actions de la loi : on n'en rapporte pas la création à une loi; d'autre part, on n'a pu la rattacher à une des actions de la loi déjà existantes, car elle diffère essentiellement de l'action certœ pecuiiiœ et de la condictio triticaria. L'emploi de la forme archaïque stipulatus, au lieu de stipulatîo, semble néanmoins indiquer qu'elle est assez ancienne.

(1) Paul, II, 14, 1 : Ex nudo pacto, inter cives Romanos, actio non nascitur.

Pendant longtemps, la sponsio fut la seule manière de faire une stipulation. Au sixième siècle, on rencontre une forme nouvelle de stipulation, la Jidepromissio (1).

Gomme la sponsio, la fidepromissio fut employée soit pour faire naître une obligation principale, soit comme mode de cautionnement (2). Mais, à la différence de la sponsio, elle put être invoquée en justice par ou contre un pérégrin. Est-ce à dire qu'elle n'offrait pas les mêmes dangers que la sponsio et V expensilatio, lorsqu'elle avait pour objet une somme d'argent? Divers indices permettent de le conjecturer : d'abord, l'invocation spéciale de \q. fides; qui ressort de la dénomination de cette forme de stipulation, devait avoir une influence sur l'action qui la sanctionnait. Cette action devait être moins stricte que l'action certœ pecuniœ ou la condictio triticaria. Le juge n'était pas vraisemblablement tenu, en cas de condamnation, de s'attacher au chiffre indiqué dans la demande : il devait pouvoir le réduire. Bref, il avait à constater, non pas un dari oportere, mais un dare facere oportere.

fidepromissio devait être sanctionnée par l'action ex stipulatu (3).

Vers la fin de la République, on étendit aux actions de bonne foi la faculté de soumettre au juge les demandes ayant pour objet un incertum; le juge fut chargé d'évaluer l'intérêt du demandeur.

Les idées de répression et de peine ne disparaissent complètement que dans les actions de bonne foi : le juge reçoit ici les pouvoirs qui étaient précédemment réservés aux arbitres. Dans les stipulations, au contraire, l'idée dominante est celle de répression. Cette idée reçut des atténuations successives, si bien qu'à la fin de l'époque classique, le juge d'une action de droit strict avait, sauf dans l'action certœ pecuniœ qui conserva toujours son caractère primitif, des pouvoirs presque aussi étendus que le juge d'une action de bonne foi.

Néanmoins, même à l'époque classique, les Romains n'admettaient pas que le juge pût condamner le défendeur à exécuter sa

(1^ PLArï., Men., V, 4, 6; Pseud., I, 3, 87.

(2) Sc^v., 28 Dig., D., XLV, 1, 122, 1; Gaius, III, IIG.

(3) Cette conclusion est confirmée par Sc.tv., loc. cit. : «Eaqiie sic recte dari fieri fideroganti Sticlio... promisit Gallimaclius. . . Quœsitum est... an... actione ex stipulatu GallimacKus de pecunia domino Stichi teneatur. Respondit... teneri. » Il est à remarquer, d'autre part, que, dans les cas où le préteur force l'un des plaideurs à fournir une satisdation au moyen à' adpromissores , le cautionnement a toujours lieu entre citoyens romains dans la forme de la sponsio : aucun texte ne parle de la jidepi^omissio, ni même de la fidejussio. Si les citoyens romains eux-mêmes ne pouvaient ici faire usage de la. fîdepro7nissio, c'est qu'elle conférait au créancier une garantie moins sûre, sans doute à cause de la latitude d'appréciation laissée au juge. .Gaius, IV, 89; Lex Julia municip., lin. 113, Gf. Vaur., L. I., VI, 7, 74.

[LIV. III.] LES CONDICTIOlSES. 683

promesse : la condamnation a toujours pour objet une somme d'argent représentant l'intérêt pécuniaire du demandeur à l'accomplissement de l'obligation. Le juge ne peut pas, du moins directement, faire obtenir l'objet qui a été promis ou la chose dont le demandeur est reconnu propriétaire. Un interdit rendu par le préteur n'aurait pas plus d'effet : il n'aboutirait qu'à une condamnation pécuniaire. Si le défendeur refuse d'obéir, on ne peut faire autre chose que stipuler de lui une peine pour le cas où sa résistance serait reconnue mal fondée (1) .

EXTENSION DE LA SPHÈRE d' APPLICATION DES LOIS SILIA ET. CALPURNIA.

I. — La loi Calpurnia, pas plus que la loi Silia, n'avait déterminé les causes en vertu desquelles le juge pourrait déclarer l'existence d'un dari oporterei^l). Nous avons vu que l'usage les limita , dans le principe, à trois : la stipulation, V expensilatio, le prêt. La jurisprudence, soutenue par la pratique judiciaire, fit admettre progressivement, dans d'autres cas, l'existence d'un dari oporiere et, par conséquent, la faculté d'exercer l'action certœ pecuniœ ou la condicto iriticaria. Ces divers cas ont été distingués, dans la suite, par des dénominations spéciales, alors que le nombre en avait été notablement accru (3).

Cette extension de la portée primitive du dari oportere appartient en grande partie à la période suivante. Cependant plusieurs d'entre elles remontent à l'époque que nous étudions : ce sont vraisemblablement la condictio jurtiva, la condictio ex injusta causa, la condicLio indehiti. Elles sont familières aux juristes des derniers siècles de la République ; les jurisconsultes classiques attribuent aux veteres plusieurs des règles qui les gouvernent (4). Le silence

(1) Ulp., 71 ad Ed., D., XLIII, 29, 3, IS, en donne un exemple remarquable. Celui qui, poursuivi par l'interdit de homine libero exliibendo, préfère se laisser condamner qu'exliiber, s'expose simplement à une série de procès et de condamnations pécuniaires. Il pourra y perdre toute sa fortune, mais non être directement forcé à accomplir le fait qu'on lui demande.

(2) C'est à l)Ano> ÇDie Condictxonoi, 1881) que revient le mérite d'avoir établi que la condictio est une action abstraite (jui n'exprime pas dans sa formule la cause de la dette. Pendant longtenqDs, on n'a distingué les condictioiies que d'après leur ol)jct.

(3) On trouve mentionnées au Digeste les condictionet causa data, causa non secuta^ ob turpem vel injustani causant, indebiti, sine causa, furtiva, ex lecje (XII, tit. 4, 5, 6, 7; XIII, 1 et "2).

(4) Ulp., 18 ad Sab., D., XII, 5, 6; Tryph., 15 Disp., XIII, 1, 20. La condictio furtiva est, d'après Ulpien, 56 ad Ed., D., XLVII, 8, 2, 27, antérieure à l'édit du préteur Lucullus de 678 sur l'action de vi hominibus armatis coactisve. Bien qu'aucun texte ne parle de cette condictio avant le septième siècle, il est vraisemblable

des textes ne doit pas nous surprendre : la théorie des condictiones ob causam est l'œuvre des jurisconsultes classiques ; à l'époque où nous sommes, elle n'existait qu'à l'état de germe. Le mot condictio lui-même n'était pas employé dans le sens technique qu'on lui donna plus tard : on ne le trouve ni dans Plante, ni dans Cicéron (1).

Les diverses applications de l'action certœ pecuniœ et de la condictio triticaria que nous venons de signaler n'avaient qu'une portée limitée : elles supposaient la réclamation d'une chose certaine. Fallait-il donc laisser sans protection celui qui avait à réclamer un incertuin? C'est, par exemple, un propriétaire qui, en aliénant un fonds, a par erreur déclaré qu'il était libre de servitude alors qu'il devait retenir un droit de passage ; un nu propriétaire qui a omis d'exiger une caution de l'usufruitier. Dans ces cas et autres semblables, la jurisprudence admit une condictio incerti{2).

Nous n'insisterons pas davantage sur cette double extension de la condictio sanctionnant un dari fierive oportere qui ne résulte pas d'un acte fiduciaire : nous y reviendrons en étudiant le droit classique. Nous nous contenterons d'en faire ressortir la signification au point de vue de la formation des actes juridiques.

II. — Il y toute une série d'actes qui ont acquis une valeur juridique sans avoir jamais été consacrés par la loi. Parmi ces actes, les uns ont reçu, dans la suite, le caractère de contrats : le prêt, la stipulation, V expensilatio. Les autres sont présentés par les jurisconsultes classiques comme donnant naissance à des obligations quasi contractuelles : c'est le vol, en tant qu'il oblige le voleur à indemniser le propriétaire de l'objet volé; le payement de l indu; la dation faite en vertu d'une cause contraire au droit.

C'est ainsi que des faits matériels furent transformés en faits juridiques dans tous les cas où la jurisprudence y vit une cause suffisante pour affirmer l'existence d'un dari fierive oportere. Dès lors, ces faits furent considérés comme générateurs de droits tout aussi bien que ceux qui avaient été solennellement placés sous la

qu'elle fut admise à une époque antérieure : la nécessité de restituer s'imposait au voleur avec une force non moins {ijrande qu'à l'emprunteur.

(1) Bekker, Aktiouen, I, 106. Le P. Rose, com., 4, fournit de plus la preuve que, dans la seconde moitié du septième siècle, la condictio sine causa n'allait pas sans difficulté, sans quoi Gicéron n'aurait pu affirmer, comme il le fait, qu'une condictio certi ne peut avoir pour fondement qu'un prêt, une stipulation ou une expensilatio.

(2) PoMP., 22 ad Sab., D., XII, 6, 22, 1; Ulp., 16adSab., D., VII, 5, 5, 1. VoiCT, /. N., IV, 403, fait remonter cette condictio à la loi Aquilia et la considère comme une variété de la condictio triticaria. Contra, Lenel, E. P., 159. H y a d'ailleurs des diverf[ences notables entre les auteurs sur la portée de cette condictio incerti. Voy. Savicny, System, V, 605; Karlowa, Civ. Pr., 240; Baron, 230; Lenel, E. P., 122; Gogliolo sur Padeletti, 331.

[Liv. m ]

LES CONDICTIONES.

garantie de la loi. La stipulation donna naissance à un droit de créance, de même que le legs per damnationem ; mais le droit résultant de la stipulation était caractérisé par F expression dari fierive oportere, celui qui résultait du legs parles mots damnas esse. Pareillement, les faits auxquels la loi avait directement attaché des conséquences juridiques, tels que les délits prévus par la loi Aquilia, imposaient au délinquant une obligation caractérisée par l'expression damnas esse (I). Cette différence en entraînait une autre quant à la procédure : les créances qui avaient eu pour objet un dari oporiere donnaient lieu à la procédure per condictionem ; celles qui avaient pour conséquence un damnas esse donnaient lieu au sacramentum ou à la judicis postulatio (2).

Lorsque, après la loi ^uMajudiciaria, les actions de la loi eurent été supprimées, la distinction entre les créances qu'on faisait valoir par serment ou per condictionem disparut : il n'y eut qu'une seule manière d'agir in persona?n pour l'une des causes qui, précédemment, conduisaient à un dari oportere ou à un damnas esse. Cette action fut appelée condictio. Cette conclusion est confirmée par un fait bien connu : le legs per damnationem, qui supposait l'emploi par le testateur de la formule damnas esta, donne naissance, d'après Gains, à un dari oportere (3). Il y a là une preuve décisive de la fusion, désormais opérée, entre le damnas esse et le dari oportere. Mais cette fusion n'eut lieu que dans la forme; au fond, l'action ex testamento conserva son caractère propre : elle entraîne condamnation au double contre le défendeur qui nie sa dette (4) , et diffère à plusieurs égards de l'action qui sanctionne une stipulation (5).

(1) Gaius, 7 ad Ed. prov., D., IX, 2, 2 pr.

(2) Si cette opinion est exacte, on ne pouvait, avant les lois Silia et Gaipurnia, agir en justice pour un dari oportere conçu d'une manière abstraite. Certes on pouvait réclamer une sonnne d'arjjent ou une chose déterminée, mais en vertu d'une cause concrète, par exemple d'un testament : Aio te rnihi C ex testamento tiare damnas esse. Cf. Bekker, Aktionen, I, 64.

(3) Cf. Gaius, II, 201 et 204.

(4) Peut-être par une fiction de manus injectio. Baron, Die Condictionen^ 215.

(5) La transformation qui vient d'être signalée eut une conséquence qui ne doit pas passer inaperçue ; on a remarqué qu'à partir de l'époque où vivait J. César, l'action certœ pecunice est généralement appelée action certœ creditœ pecuniœ. (Voy. Lenel, E. p., 186.) Pourquoi a-t-on jugé utile de qualifier ainsi cette action? C'est qu'elle comportait, à cette époque, des applications si variées qu'il était bon de *les distinguer par une dénomination particulière. Sous le nom de condictio cerli., on l'employait non seulement en cas de prêt, de stipulation, d' expensilatio, mais aussi en cas de vol, de payement de l'indu, d'enricliissement injuste, pour faire valoir les legs per damnationem ou le droit qu'on puisait dans la loi Acpiilia. On réserva le nom d'action certœ pecuniœ aux trois cas oih, depuis la loi Silia, elle avait été admise ; mais comme, en réalité, cette action était une condictio, on la distingua en faisant ressortir dans sa dénomination nouvelle le creditum qui lui servait de fondement. On caractérisa pareillement les autres condictioncs par des qualifications spéciales, fur-

En somme, le mot condictio désigne, en droit classique, toute action par laquelle on prétend dari fierive oportere (1). Restent en dehors les cas qui, dans l'ancien droit, donnaient lieu à un arhitrium legitimum ou honorarium^ ou à \a judicis postulatio.

III. — Cette conception des condiciiones s'accorde parfaitement avec un texte célèbre qui, depuis lon^jtemps, exerce la sagacité des interprètes (:2). Que la certi condictio soit donnée pour toute cause en vertu de laquelle on réclame un certum, sans distinguer suivant qu'il s'agit d'un contrat, d'un legs ou du délit prévu par la loi Aquilia, c'est ce qui vient d'être démontré; c'est une conséquence de la transformation du damnas esto en un dar^e oportere (3).

tiva, i.ndebiti, etc. Quant à la condictio désormais accordée au léj^ataire pcr damnationem, on continua à l'appeler, comme dans l'ancien droit, action ex testamento . Il en fut de même pour l'action de la loi x^quilia.

(1) Gail'S, IV, 5, IV, 5. C'est pour cela (jue l'action j^erum amotarum elle-même (supra, p. 501, n. 1) est une condictio. Cf. BeivKEU, I, 144; B,vnON, 263. Voy. cep. Lenel, £. P., 246.

(2) Ulp., 26 ad Ed., D., XII, 1, 9 pr. : Certi condictio conipetit ex omni causa, ex omni obligatione, ex qua certum petitur, sive ex certo contractu petatur, sive ex incerto, licet enim nobis ex omni contractu certum condicere, dummodo prœsens sit obligatio... § 1. Gompetit haec actio etiam ex legati causa et ex lege Aquilia, sed et ex causa furtiva pcr hanc actionem condicitur ; sed et si ex senatusconsulto agetur competit haec actio, veluti si is cui fiduciaria liereditas restituta est agere solet.

(3) Il y a dans le texte quelques expressions qui ont paru obscures et qui demandent à être expliquées. Ulpien déclare que la cei^ti condictio est donnée pour toute cause, pour toute obligation en vertu de laquelle on réclame un certum ; qu'il s'agisse d'un contrat certua ou incertus, il n'importe; toutefois, dans le cas d'une obligation contractuelle, il faut qu'elle soit pure et siaiple. Prise à la lettre, cette assertion a paru inadmissible : comment réclamer un certum en vertu d'un contrat incertus? On a essayé de tourner la difficulté par un moyen ingénieux dont l'idée première appartient aux glossateurs. L expression certum petere ferait allusion, non pas à l'objet direct de l'obligation, mais à l'estimation pécuniaire de cet objet; le mot certum voudrait dire ici argent comptant (tJLP., 27 ad Ed., D., XIII, 3, 1 pr. ; 66 ad Ed., D., XLIII, 2, 6, 1). Le texte signifierait que, sous le système de procédure formulaire, où toute condamnalion est pécuniaire, on a la faculté d'exercer la condictio certi pour toute espè<"e de prétentions, à la condition d'estimer soi-même au préalable le montant de son intérêt et de réclamer la somme ainsi fixée, au risque d'encourir la pkispétition. Bauox, op. cit., 19, 89. Assurément, si le mot incertus avait ici le sens qu'on lui donne dans l'expression incerta stipulatio, s'il faisait allusion à l'objet du contrat, la difficulté serait sérieuse. Mais on peut établir qu'il a une signification toute différente : l'obligation ex incerto contractu dont parle Ulpien n'est autre chose qu une obligation quasi ex contractu. h'incertits co^itractus désigne un groupe des variœ causarum fiqurœ fjue Gaius, 2 x\ureor., D., XLIV, 7, 1 pr., présente comme une source d'obligations. Les juriscoiisallcs ont été fort endjarrassés pour classer les obligations (juasi C(jntractuelles : à proprement parler, dit Gaius, elles ne naissent pas d'un contrat; mais comme elles ne résultent pas non plus d'un délit, on se tire d'affaire en disant qu'elles naissent comme d'un contrat. Ulpien a moins de scrupules : il range la tutelle, la gestion d'affaires, l'indivision, parmi les contrats (29 ad Sab., D., J>, 17, 23); Pafl (18 ad Plaut., D., XLIV, 7, 49) en fait autant pour la tutelle. Ils ont cependant l'un et l'autre le sentiment qu'il n'y a pas ici un véritable contrat : Ui.P., 24 ad Sab., D., L, 17, 19 pr., dit que l'héritier ne contracte pas spontanément avec les légataires, Paul, 23 ad Ed., D., X, 2, 25, 16, caractérise les rapports des légataires avec l'héritier en disant : Non contrahimus, sed incidimus in eum. C'est pour cela qu'Ulpien, dans notre texte, oppose le contrat incertus à

[lIV, 111.] LES CONDICTIONES. 681

Si l'interprétation que nous venons de donner du fragment d'Ulpien est exacte, il s'ensuit que la condictio certi ne peut résulter d'un contrat tendant à dare facere oporterc,comu\e\e% contrats consensuels (1). H y a cependant divers textes qui semblent supposer le concours de la condictio certi et d une action née d'un contrat consensuel (2). Ces textes peuvent s'expliquer de la

celui qui est certus. Voici, en effet, un fragment emprunté au livre suivant (27) de son commentaire sur l'Edit et qui ne paraît laisser aucun doute à cet égard (D., XIII, 5, i, 6) : « Debitum autem ex quacunique causa potest conslitui, id est ex quacuaique contractu, sive certi, sive incerti, etsi ex causa emtionis quis pretium debeat, vel ex causa dotis, vel ex causa tutelae, vel ex quocumque alio contractu. » Le constitut, dit Ulpien, s'applique à une dette résultant d'une cause quelconque, c'est-à-dire de toute espèce de contrat sive certi sive incerti. Entre ce texte et celui dont nous nous occupons l'analogie est frappante : c'est la même tournure de phrase, c'est aussi la môme question et la même réponse, à part la différence qui résulte de la nature du constitut. Dans les deux cas, Ulpien parle de contrats certains ou incertains ; mais dans le fragment extrait du liv. 27, il les désigne d'une manière un peu différente : il les appelle contractus sive certi sive incerti, sous-entendu generis. Il fait plus encore : dans le même fragment, il donne des exemples de ces deux sortes de contrats. Il cite la vente, la promesse faite à titre de dot, même la tutelle qu'il range parmi les contrats d'un genre incertain.

(1) On a essayé de prouver le contraire. Cic, P. Rose, rom., 6, admet, dit-on, la possibilité d'exercer la cei'ti condictio pour une dette née d'un contrat de société. (Barox, op. cit., 98, 170.) Mais Gicéron ne dit pas que la société puisse donner lieu à une action certœ pecuniœ ; il se borne à poser la question, et sa réponse est négative. Si Fannius avait voulu se prévaloir du contrat, il aurait dii recourir à V arbitriuni pro socio. Gicéron lui reproche de ne l'avoir pas fait, comme si c'eût été possible; puis il demande ironiquement si Fannius, en exerçant l'action certœ pecuniœ^ a voulu épargner à Roscius une condamnation entraînant l'infamie; il feint de ne pas apercevoir la vraie raison qui a déterminé le demandeur. Mais peu après il y revient (c. 11), et l'on peut juger, d'après son argumentation, du système adopté par Fannius. Gelui-ci soutenait que Roscius ne pouvait sans injustice conserver la totalité de la valour qu'il avait reçue de Flavius, même s'il avait transigé en son nom personnel (c. 17 ;. Est-ce à titre d'associé qu'il élevait cette réclamation? Non, car la société avait été dissoute par la mort de Panurge, qui constituait l'actif social. Gicéron le reconnaît lui-mên>e, et s'il emploie les mots socius, societas, c'est improprement et parce qu'il ne trouve pas d'expression pour désigner la communauté d'intérêts que Fannius prétend exister. Gicéron en a si bien conscience que, lorsqu'il se demande (c. 11) si Roscius a transigé pour sa part ou pour la société, il se reprend pour dire : Est-ce pour lui seul, ou bien pour Fannius et pour lui? Sur quoi donc se fondait Fannius pour prétendre qu'un dari oportere existait à la charge de Roscius? Sur le principe que nul ne doit s'enrichir aux dépens d'autrui. L'action qu'il avait intentée était une condictio ex injusta causa. Gicéron se défend en disant : « ]Nihil in ea re tibi injuritX' feci » (c. 11). Le P. Roscio ne peut donc servir à prouver que la condictio certi fût employée, au temps de Gicéron, pour faire valoir une dette résultant d'un contrat de société. — G/est une tout autre question que de savoir si, plus tard, alors (ju'on n'avait plus une idée bien nette de la distinction si tranchée à l originc, entre les actions de droit strict et de bonne foi, on n a pas fini par admettre la faculté d exercer la condictio certi, en vertu d'un contrat de bonne foi : c est l opinion d'un commentateur du Digeste conteniporain de Justinien (Steph. ap. Hicimbaoii, Basiliq., 11, 595), Mais le demandeur devait avoir soin de transformer au préalable l'objet de sa créance en estimant, à ses risfjues et périls, le montant de son intérêt.

(2) Paul, 18 ad Ed., D., XII, 2, 28, 4; Ulp., 74 ad Ed., D., XLII, 2, 5; Marc, 3Reg., D., VIII, 2, 35; Paul, 30 ad Ed., D., XIV, 3, 17, 5; 5 ad Sab., D., XIX, 1, 8 pr.; Ulp.^ 2 ad Ed., D., XLIV, 7, 36; 30 ad Ed., D., XXV, 2, 17, 2.

manière suivante : l'emploi de la condictio, dans ces divers cas, remonte à une époque où Faction contractuelle n'avait pas la portée qui lui fut plus tard attribuée. La condictio servait ici à compléter les effets de l'action contractuelle ; là où celle-ci n'était pas possible, on y suppléait par une condictio où l'on essayait de prouver qu'il y avait pour le défendeur une nécessité morale de donner ou de faire [dari fîerive oporiere). Lorsque, à la fin de l'époque classique, le juge d'une action de bonne foi eut reçu des pouvoirs très étendus, \sl condictio aurait du disparaître ; elle fut cependant conservée à côté de l'action contractuelle : la théorie des contrats innomés en fournit une preuve décisive. Pour ne pas se méprendre sur cette nouvelle application de la condictio, il ne faut pas oublier que les Romains n'ont pas formulé ici de règle générale. On rencontre seulement des décisions isolées sur un certain nombre de cas qui avaient plus particulièrement attiré leur attention ; il y en a d'autres où un enrichissement injuste était toléré.

IV. — En résumé, l'application de l'action de la loi per condictionem a été considérablement élargie par suite de la faculté laissée au juge de déterminer les cas où il y avait lieu d'admettre un dari oportere. Trois cas furent d'abord consacrés par l'usage : le prêt, la stipulation, Vexpensilatio. Dans chacun d'eux, le dari oportere résultait d'un acte fiduciaire; c'était un devoir de morale qu'on transformait en une obligation juridique.

D'assez bonne heure l'existence d'un dari oportere fut pareillement admise , en dehors de tout acte fiduciaire, pour empêcher un enrichissement injuste aux dépens d'autrui : en cas de vol, de payement de l'indu, de dation en vertu d'une cause contraire au droit.

L'action de la loi per condictionem paraît avoir été également étendue aux cas où le juge déclarait ficri oportere : c'est du moins ce qui semble résulter des textes qui font rentrer la condictio incerti dans la condictio triticaria (1). La condictio que la loi Galpurnia avait autorisée dans le cas où la dette avait pour objet du blé, fut étendue à toute espèce de choses certaines. Le juge eut dès lors le pouvoir d'apprécier l'intérêt pécuniaire du demandeur. Une fois entré dans cette voie, pourquoi ne lui aurait-on pas donné pareillement le pouvoir d'apprécier cet intérêt lorsqu'il s'agissait d'un fait et non d'une dation?

Si la condictio i?icerii nest pas une extension de la condictio tri~ ticaria, on ne voit pas à quoi l'on pourrait la rattacher, ni corn-

(1) Savigny, Sy^Leni, Y, 627, 618 ; VoiGT, J. N., IV, 403. Contra Baron, 205; .Karlovva, Civilprozess, 240; Lekel, E. P., 122. ^

ment on en justifierait Texistence, à moins d'admettre qu'elle ne soit une création des jurisconsultes classiques . Mais les actions qui, en droit classique, ont reçu le nom de condictiones, avaient une existence propre à l'époque antérieure (sauf la condictio ex lege). Il paraît donc plus vraisemblable de voir dans la condictio incerti une application de l'action de la loi per condictionem (1).

Lorsque les actions de la loi eurent été supprimées, on conserva la dénomination de condictio pour désigner les actions tendant à dari fierive oportere, bien que cette dénomination eût perdu sa raison d'être. Il n'y avait plus d'invitation à prendre un juge au bout de trente jours ; l'antique dénonciation n'existait plus, pas même à l'état de fiction. Gomme pour les droits garantis par l'État, on citait directement son adversaire devant le magistrat, sans dénonciation préalable. C'était une conséquence de la transformation du dari oportere en un droit proprement dit. Le créancier n'avait plus à proposer à son débiteur de prendre un juge, alors qu'il avait un droit reconnu par la loi ou par l'usage. En un mot, sa situation fut la même que dans le cas où il pouvait se prévaloir d'un damnas esse. Aussi ne faut-il pas s'étonner qu'on ait cessé de distinguer damnas esse et dari fierive oportere, et qu'on ait fait rentrer dans la notion de la condictio les cas qui donnaient lieu anciennement à un damnas esse. On attribua pareillement le nom de condictiones aux actions nouvellement introduites en vertu d'une loi ou d'un sénatus-consulte et tendant à dari fierive oportere : ce furent les condictiones ex lege.