TRANSFORMATION DES ARBITRIA EN ACTIONS DE BONNE FOI

Le résultat des recherches que nous avons faites jusqu'ici, c'est que les Romains se sont placés à deux points de vue différents pour assurer l'exécution des engagements :

1° L'inexécution de la promesse constitue un tort qui mérite une répression et entraîne l'application d'une peine.

2" L'inexécution de la promesse donne lieu simplement à la comparution des parties devant un arbitre qui statuera d'après l'usage des honnêtes gens.

De ces deux points de vue, le premier est le seul que connaisse

(1) On considérait autrefois l'action ex slipidatu comme une condictio incerti : on s'accorde aujourd'hui à distinguer ces deux actions. L'action e-v siipulalu fut admise d'assez bonne heure, dans les cas où l'on avait promis sur stipulation rem uxoriam, habere recte liccre, fidem. {Sup., p. 607, 682.) Régulièrement, il aurait fallu faire évaluer par un arbitre la prestation imposée au promettant, puis en réclamer le mon-

le droit. La comparution des parties devant un arbitre ne crée qu'une obligation de conscience, à moins que les parties ne se soient engagées à l'observer par des stipulations de peine réciproques.

Les devoirs imposés par l'usage des honnêtes gens ne sont pas restés de tout temps en dehors de la sphère du droit. Gomment s'est effectuée la transformation d'un simple devoir en une obligation pourvue d'action? La question est délicate ; on n'est d'accord ni sur le mode ni sur la date (1). A notre avis, la transformation s'est opérée insensiblement, aux derniers siècles de la République, avec le concours de la jurisprudence et du préteur; elle a sans doute été achevée par les lois judiciaires de César ou d'Auguste. \J arbitrium est devenu un judicium, et Faction a été dénommée, d'après le trait le plus général qui caractérise la façon dont les parties doivent se comporter, « action de bonne foi « . A côté des règles spéciales à chaque acte, on a dégagé des règles communes dont l'ensemble forme ce qu'on appelle la bonne foi.

La transition de YarbitHutn , qui n'avait qu'une sanction morale, à l'action de bonne foi, qui fournissait un moyen régulier de faire valoir son droit en justice, paraît avoir été préparée i^dirVarbitriumhonorarium. Q. Scœvola parle à'arbitria qui sont caractérisés par les mots ex fide bona : ce sont ceux qui résultent de la tutelle, Ae la société, de la fiducie, du mandat, de la vente, du louage (2). Gicéron les appelle aussi sine lerje judicia {'3). Ailleurs, il parle à'arbitria honoraria qu'il oppose judicia légitima d'une part, aux officia domestica d'autre part (4).

La nature de ces arbitria ne paraît pas être dans tous les cas identique. Lorsque Gicéron les o^^^ elle judicia sine lege, il paraît bien les considérer comme donnant lieu à une action en justice. Lorsqu'il les qualifie honoraria, il est permis de croire que l'intervention du magistrat leur communique une force particulière.

tant par l'action certœ pecuniœ. On trouva pl'is simple de donner au juge des po\2voirs assez larges pour estimer l'intérêt résultant, pour le demandeur, de la stipulation.

(1) Keller, Procédwe civile, § 7, pense que les actions de bonne foi remontent aux actions de la loi, et qu'on les faisait valoir par Varbitri postulatio. Dans l'opinion la plus générale, les contrats consensuels n'ont été sanctionnés que vers la lin de la République. Bekker, I, 148; Iherino, III, 174, 214; Voigt, /. iV., III, 844, 968; Wlassak, Neg. gest., 36; Kuntze, II, 240. Voy. cep. Barox,196; Karlovva, 140.

(2) ClC, De off,, III, 17 : Q. Scaevola, pontifex maximus, summam vim dicebat esse in omnibus iis arbitriis, in quibus adderetur ex fide bona; fideique bonae nomen existimabat manare latissime, idque versari in tutelis, societatibus, fiduciis, mandatis, rébus emplis, venditis, conductis, locatis, quibus vitae societas contineretur. Cf. BoETH., in Top., 17 : In bis igitur judiciis, in quibus additur, ut « ex bona fide » judicent... considerantur mores.

(3) Cic, De off., III, 15.

(4) Cic, P. Rose, corn., 5.

[LIV. III