LES ACTIONS DE BONNE FOI

Mais quand il parle, d'après Q. Scaevola, des arbitria en général, il ne suppose point qu'ils entraînent une condamnation pécuniaire; il se borne à dire qu'ils ont une très grande force, et que, si l'arbitre est un bon juge, il doit déterminer ce que chacune des parties est tenue de prester à l'autre.

Les devoirs imposés par l'usage des honnêtes gens peuvent donc, suivant les cas, donner lieu à un simple arbitrage confié à un homme de bien sans caractère officiel, ou à une sorte d'action en justice dans laquelle l'arbitre est institué par le préteur et reçoit, comme un juge, le pouvoir de condamner (1) . Cette distinction nous parait serrer les textes de plus près qu'on ne le fait dans l'opinion commune. On admet, en général, que depuis l'introduction du système formulaire, et tout au moins au temps de Gicéron, la vente, la société et les autres actes donnaient toujours lieu à une action proprement dite sous le nom à'arbitriam /lonorarium (2). Cette opinion, qui tend à considérer les arbitria comme formant déjà des actions de bonne foi, ne permet pas d'expliquer d'une manière satisfaisante ni les textes qui parlent simplement à' arbitria, ni ceux qui les qualifient honoraria. Pourquoi aurait-on fait une allusion particulière à l'intervention du magistrat pour des actions fondées exclusivement sur la coutume ?

Le rôle du préteur nous paraît s'expliquer plus aisément d'une autre manière. La vente, la société et les actes analogues engendrent des rapports pour lesquels le préteur n'a pas jugé utile de promettre par avance d'organiser une instance. Il estimait que son intervention n'était pas nécessaire en principe, car de deux choses l'une : ou les parties n'avaient l'une dans l'autre qu'une confiance limitée, et dans ce cas elles devaient avoir soin de confirmer par une stipulation l'engagement contracté; ou leur confiance réciproque était entière, et dans ce cas on n'avait pas à prévoir que l'une d'elles refuserait de se soumettre à l'avis de l'arbitre. Cependant, si d'un commun accord les parties demandent au préteur de donner à l'arbitre choisi les pouvoirs d'un juge, il paraît vraisemblable que le magistrat, s'il croyait la cause juste, conférait à l'arbitre le pouvoir de condamner(3) . Si, au temps de

(1) D'après Hartmann, Rom. Gerichtsverfassung, 267, le mot honorarius sifjniHerait que l'arbitre intervient spontanément et pour faire honneur à ceux qui ont recours à lui. Il est possible que, dans certains passages de Gicéron, le mot honorarius ait cette si{;nificalion, par exemple dans P. Gœc, 2; mais il paraît difficile de contester qu'il désigne un arbitre nommé par le magistrat lorsque Gicéron oppose les arbitria honoraria auxjudicia légitima. L'antithèse du legitimum jus et du jus honorarium ne permet guère d'en douter. Voy. Karlowa, 127, et Voigt, J. N., IV, 454.

(2) Voy. Voigt, J. N., IV, 454; Karlowa, op. cit., 140.

(3) CiG., Ad Her., II, 13, en donne un exemple relatif au mandat. Ce n'est pas seulement pour sanctionner les actes fiduciaires qu'il fut permis de demander

Gicéron (1), on discutait sur la distinction du juge et de l'arbitre, c'est sans doute qu'il arrivait fréquemment que le préteur donnait à l'arbitre les pouvoirs du juge ; mais l'arbitre n'en conservait pas moins, comme Gicéron le reconnaît ailleurs, son mode d'appréciation très différent de celui du juge (2). Les parties y trouvaient l'avantage d'obtenir par ce moyen un titre de créance exécutoire.

Pour organiser un arbitrium honorarium, il fallait deux choses : l'accord des plaideurs comme pour un judicium ; puis un décret spécial jdu préteur qui, n'étant pas lié par son édit, pouvait à son gré accueillir ou rejeter la demande tendant à l'institution de l'arbitre (3).

Ges arbitria étaient honoraria, non par leur origine, ni par leur fondement, mais seulement parce que le préteur leur procurait l'efficacité qui leur faisait défaut. Ils différaient des actions prétoriennes en ce que le préteur n'avait pas pris l'initiative de les sanctionner; il ne s'engageait pas à l'avance à organiser une instance; il rendait dans chaque cas un décret particulier. L'arbitre, ainsi désigné en dehors des cas prévus par la loi, n'était pas soumis à la disposition des Douze Tables qui punissait le déni de justice (4). Le préteur dut combler cette lacune : il créa

un arbitre : il en fut de même pour les interdits restitutoires et exhibitoires. Dans ces interdits, le défendeur avait la faculté d'éviter la stipulation de peine en ayant soin de demander un arbitre lors de sa comparution devant le magistrat. L'arbitre fixait le montant de la sonune à payer en cas de contravention (Lenel, E. P., 358). Il est à remarquer que, même en droit classique, la procédure des interdits a conservé ces deux modes de sanction si différents. C'est un souvenir d'un antique usage qui s'est perpétué jusque sous l'Eujpire.

(1) P. Mur., 12.

(2) Gic, P. Rose, com., 4. C'est là un point capital dans l'histoire de la transformation des arbitria en actions de bonne foi, et qui n'a pas été assez remarqué. Aussi plusieurs auteurs ont-ils prétendu que les actions de bonne foi ont été dans le principe appréciées par le juge à la manière des actions de droit strict. Voy. Bekker, Aktionen, I, 160; Bechmaînn, Der Kauf^ I, 468; Bernhoft, Staat uncl Redit; Hugo Kruegèr (Z. Sav. St., 1890, p. 193). Ce serait la jurisprudence qui aurait fait de la bonne foi un critérium pour servir à l'appréciation du juge, tandis qu'auparavant c'était seulement une règle de conduite pour les parties. On ne voit pas bien comment on aurait réussi à modifier si profondément le mode d'appréciation d'actes aussi usuels que la vente et les autres contrats. Il nous semble bien plus conforme à la marche habituelle de la jurisprudence romaine de penser qu'elle s'est bornée à transporter purement et simplement au juge de l'action de bonne foi le mode d'appréciation de tout temps usité dans les arbitrages.

(3) On fut d'autant plus fondé à invoquer ici l'intervention du préteur lorsqu'il promit dans son Edit d'assurer l'observation des pactes. (Cic, De off,, III, 24. Cf. VoiGT, J. N., m, 905, qui attribue l'introduction de cette clause à C. Cassius Longinus, préteur en 627.) Au temps de Cicéron (ad Her., II, 20), on donnait le nom de pactes à la vente, au louage, à la société. Il en fut ainsi jusqu'au temps de Servius Sulpicius, qui paraît avoir, le premier, distingué les obligations formées re, verbisy litteris, consensu.

(4) Voy. supra, p. 438, n. 3.

une action contre l'arbitre qui, après avoir accepte la mission de connaître d'une affaire, refuserait de statuer. La fonction d'arbitre n'était pas, comme celle déjuge, une charge publique : on était libre de la décliner ; mais, si on l'acceptait, on était tenu de remplir sa mission jusqu'au bout.

A la longue, les règles consacrées par l'usage des honnêtes gens et confirmées par une jurisprudence constante (1) finirent par être assimilées à celles qui dérivaient de la loi ; elles acquirent force de loi à titre de droit coutumier. On ne se préoccupa plus de leur origine, et comme le recours en justice était devenu la règle générale, l'ar/^îVrHmî se transforma en un judicium; on cessa de distinguer l'arbitre du juge ; on ne conserva de Varbitrium que la latitude d'appréciation qui le caractérisait. C'est vraisemblablement à la suite des lois Juliœ judiciariœ que s'est définitivement opérée la fusion de V arhitrium et du judicium ^ et que l'on a substitué à la dénomination arbitrium ex einpto vendito, etc., celle d'action empti, venditi, etc. Le préteur promit dans son édit de donner une action proprement dite tout aussi bien que lorsqu'on agissait en vertu d'une loi ou de l'édit. L'action porta le nom d'action de bonne foi.

Ces actions nouvelles formèrent la classe des actions de bonne foi ; mais les arbitria ne sont pas l'unique source des actions de cette espèce. Il y a certains actes qui ont été dans le principe sanctionnés par le préteur et auxquels la jurisprudence a appliqué peu à peu les règles reçues dans l'usage des honnêtes gens pour des actes analogues : tel est le cas du dépôt et du commodat (2). Cette extension présentait l'avantage de faire apprécier avec plus de largeur les droits des parties : l'action prétorienne était subordonnée à certaines conditions rigoureusement déterminées; l'action de bonne foi donnait au juge un pouvoir d'appréciation plus large, et, par suite, permettait àe donner plus complètement satisfaction à l'équité.

En résumé, les actions de bonne foi, à l'époque classique, comprennent : 1° les cas où anciennement on avait recours à l'arbi-

(1) On peut l'induire d'un texte relatif à l'action tutelœ contraria. Ulp., 36 ad Ed., D., XXVII, 4, 1 pr., affirme que le préteur l'a proposée et introduite dans l'usage, et cependant il n'y a pas trace d'un édit en cette matière (Lenel, E. P., 255). ]N 'est-ce pas dire que le préteur prit l'iiabitude d'offrir aux tuteurs de donner à l'arbitre les pouvoirs d'un juge? Il n'est pas nécessaire de supposer que ce fut d'abord une action de gestion d'affaires.

(2) Il en a été vraisemblablement de même de la gestion d'affaires. Voy. supra, p. 652, n. 4.11 est à remarquer que les cas où le préteur a pris sur lui d'organiser une instance sont ceux où l'on ne peut reprocher au créancier de n'avoir pas eu recours a la stipulation si sa confiance n'était pas entière. Cela est également vrai de l'action funeraria, qui paraît très ancienne.

trage d'un homme de bien ; 2" certains cas auxquels on a étendu l'application de cet usagée et qui, anciennement, donnaient lieu à une action prétorienne.

Nous aurons à rechercher, en étudiant la période suivante, comment les jurisconsultes ont établi une classification des actes fiduciaires suivant qu'ils se forment re, verhis, littcris ou consensu, et comment ils ont dégagé l'idée générale qui leur sert de fondement, celle de pacte, puis une notion plus étroite et plus précise, la notion de contrat (1).