CHAPITRE XIV De la nature du droit résultant des actes fiduciaires

I. — Les Romains désignent le droit de créance par le mot nomen. Pour eux, la créance se réduit à un nom, celui du débiteur (2). C'est là une différence profonde qui sépare le droit du créancier de celui du propriétaire : au lieu de l'identifier avec l'objet matériel du droit, on l'identifie avec le nom du débiteur. Au lieu de dire : La chose qu'il m'a promise est à moi, le créancier dit au débiteur : J'ai ton nom.

Cette façon de concevoir le droit de créance est assez étrange : à l'époque où l'on peut dire que les droits de créance sont pour la plupart sanctionnés par la loi, le droit du créancier porte, sinon sur l'objet promis, du moins sur l'ensemble des biens du débiteur qu'il pourra faire saisir et vendre à défaut de payement ; on ne voit donc pas pourquoi Ton caractériserait le droit de créance par le nom du débiteur. Sans doute, pour faire valoir son droit en justice, le créancier doit nommer son débiteur; c'est là le propre des actions personnelles. Mais cette particularité de la procédure suffit-elle à expliquer pourquoi le droit de créance se confond avec le nom du débiteur? Il semble qu'on peut en donner une raison meilleure en voyant dans ce mot, conservé par la langue des jurisconsultes classiques, un vestige d'une époque où le droit du créancier était réellement limité au nom

(1) La notion de contrat, opposée à celle de pacte, est récente. Gaius, III, 89, ne dit pas : il y a quatre classes de contrats, mais quatre classes d'oblifjations que l'on distingue suivant la manière dont elles se contractent. Cf. Gaius, III, 163, 182.

(2) Afric, 6 Ouffist., 1)., XXXII, 64 : Nomina debitorum prœstare. Gic, In Verr., II, 1, 10 : Nomen exigere. Top., 3: in nominibus esse. Après l introduction de Yexpensilatio, le mot nomen fut employé indistinctement pour désigner la dette ou la créance. Voy. supra, p. 673, n. 1.

[lIV. III.] L'IISTRANSMISSIBILITÉ DES DETTES. 695

du débiteur et ne s'étendait ni à son corps, ni à ses biens. Telle était en effet la situation du créancier en vertu d'un acte fiduciaire : il n'avait contre son débiteur qu'un moyen de contrainte purement moral; il lui faisait entrevoir qu'en manquant à sa parole il s'exposait à faire noter son nom sur îes registres du cens comme celui d'un malhonnête homme (1).

Ainsi envisagé, le droit du créancier ne pouvait compter dans le patrimoine (2). Son exécution dépendant de l'honorabilité du débiteur, il n'avait pas de valeur pécuniaire. C'était un droit attaché au nom du débiteur, ayant pour objet un acte de sa volonté : il était dès lors subordonné à la vie du débiteur, il devait s'éteindre à son décès.

Les dettes résultant d'un acte fiduciaire sont intransmissibles passivement; elles le sont aussi activement : le débiteur a engagé sa foi envers une personne déterminée ; dès l'instant que cette personne n'existe plus, on ne peut le blâmer de se considérer comme dégagé.

Le principe de l'intransmissibilité des créances et des dettes a laissé des traces jusque dans le droit classique : c'est par exemple la règle d'après laquelle nul ne peut ni stipuler, ni promettre pour une date postérieure à sa mort. Gains essaye de la justifier en disant qu'il eût été contraire à l'élégance du droit qu'une obligation prît naissance en la personne de l'héritier; mais cette raison est insuffisante : au lieu de supposer que les parties ont voulu reculer jusqu'au décès de l'une d'elles la naissance de l'obligation, on aurait du plutôt présumer qu'elles entendaient simplemènt en retarder l'exigibilité; aussi la règle a-t-elle été écartée par Justinien (3). Comment donc a pu s'introduire une pareille règle? Elle ne peut s'expliquer qu'en remontant à une époque où créances et dettes étaient intransmissibles : stipuler ou promettre pour après sa mort, c'était faire un acte inutile et qui ne pouvait être réalisé. De même la créance née d'une adstipulatio est restée intransmissible ; l'obligation du sponsor et celle du fidepi^omissor s'éteignent au décès de la caution et ne passent point à leurs héritiers ( 4) .

Les applications de la règle antique ont subsisté en droit classique pour des causes diverses : la règle d'après laquelle on ne peut ni stipuler, ni promettre posl moricm suam, n'offrait pas un

(1) La dénomination donnée à la flétrissure résultant de la note du censeur montre qu'elle affectait le nom de la personne : ifjnomiiiia. Voy. en sens divers : Kuntze, I,

410; ACGARIAS, II, 3.

(2) Voy. supra, p. 499.

(3) Gaius, III, 100; G. J., IV, il, 1.

(4) Gaius, III, 114, 120; IV, 113. Voy. Esmein, Nouv. Rev. hist., 1887, p. 49.

grand intérêt pratique, et pour les cas où Tintérêt existait, les jurisconsultes fournirent un moyen de Féluder en validant les stipulations et promesses cum moriar ou cum 77iorieris. L'intransmissibilité de la créance de V adstîpulator fut maintenue, parce que V adstîpulator était Thomme de confiance du stipulant, une sorte de mandataire, et que la confiance ne se transmet pas aux héritiers. Quant à l'obligation du sponsor et du fide promis s or , si l'on ne jugea pas utile de la rendre transmissible aux héritiers, c'est qu'on avait créé une forme nouvelle de cautionnement qui donnait toute sécurité aux créanciers.

Le principe de l'intransmissibilité des créances et des dettes ne pouvait convenir aux besoins de la pratique. Sans doute, dans la société antique, les créances constituaient un élément peu important de la fortune des citoyens et un élément peu apprécié. L'intransmissibilité n'avait pas le caractère choquant qu'elle présenterait aujourd'hui ; il n'v avait pas alors de ces vastes entreprises qui exigent la formation de contrats à longue échéance. Chez un peuple d'agriculteurs, les engagements entre amis ou voisins ne mettaient en jeu que des intérêts pécuniaires très limités. Il en fut autrement au sixième siècle : lorsque les relations d'affaires prirent une grande extension, les droits résultant des actes fiduciaires formèrent une partie souvent considérable de la fortune des citoyens ; il n'était plus possible d'en faire abstraction, de les considérer comme une quantité négligeable. Les prudents durent imaginer des expédients, soit pour rendre moins précaire le droit du créancier, soit pour assurer à ses héritiers l'émolument de son droit.

Pour obvier à l'intransmissibilité des dettes, ils conseillèrent d'exiger l'intervention soit de plusieurs personnes qui seraient tenues solidairement de la même dette {correi promùtendi), soit de cautions à qui le créancier pourrait demander le payement comme au débiteur principal (1). Ces personnes devaient être choisies parmi les parents ou amis du débiteur, ou même, lorsqu'il n'avait pas d'héritiers siens, parmi ses héritiers présomptifs. Les fils de famille incapables de s'obliger n'auraient pu figurer comme garants.

Pour obvier à l'intransmissibilité des créances, les prudents imaginèrent un procédé analogue : pour diminuer les chances d'extinction de la créance au décès du titulaire, on priait un ou

(1) Il n'y avait pas à cette époque de différence bien considérable entre le cautionnement et la solidarité ; le caractère accessoire du cautionnement n'était pas encore dégagé. Cf. Hauriou, Nouv. Rev. histor., 1882, p. 227; GÉrardin, Étude sur la solidarité, 1885, p. 3.