LIV. III.] L'INTRANSMISSIBILITÉ DES DETTES

plusieurs amis d'en stipuler l'objet en même temps que le principal intéressé, soit comme stipulants accessoires (adstipulatores) , soit comme stipulants principaux [correi stipulandi). Il était entendu que si V adstipiilator lui survivait, il transmettrait aux héritiers du créancier le bénéfice de l'obligation (1). Quant au cocréancier solidaire, il n'était pas tenu, à moins de convention particulière, de rendre des comptes dans le cas où il avait obtenu le payement de la créance. On s'explique d'ailleurs l'absence de toute convention dans le cas où il était précisément l'héritier présomptif du stipulant.

Un autre expédient d'un usagée beaucoup plus général consistait à stipuler pour soi et pour ses héritiers (2). Cette formule se rencontre fréquemment dans les écrits des jurisconsultes; elle avait l'avantage de ne pas conférer par avance à l'Iiéritier présomptif un droit que le de eu jus ne pouvait plus révoquer. La clause n'aurait pas eu de raison d'être si l'on eût admis que les créances nées de la stipulation passaient de plein droit aux héritiers ; elle s'explique très bien dans l'hypothèse contraire et constitue une des plus fortes preuves à l'appui de notre manière de voir.

II. — L'intransmissibilité des créances et des dettes résultant des actes fiduciaires était-elle une conséquence de la nature de ces actes, ou d'une conception des obligations propre à l'ancien droit? Il ne semble pas que l'intransmissibilité ait été, aux premiers siècles de Rome, la règle générale; nous inclinons à croire que les actes contenant une damnatio conféraient un droit sur le corps du débiteur ainsi que sur sa maison. Par suite, tout ce qui était soumis à sa maîtrise, personnes et choses, était à la discrétion du créancier. La créance ou la dette était un avantage ou une charge pour la maison plutôt que pour le chef de la famille; elle profitait aux héritiers, ou leur était opposable en leur qualité de continuateurs de la maison (3).

Divers faits viennent confirmer cette conjecture : 1° Il y a tout au moins une catégorie de dettes qui passaient aux héritiers : ce sont les dettes envers les dieux. Il est certain que les héritiers avaient la charge du culte ; l'idée de la transmissibilité des dettes n'était donc pas étrangère aux Romains des premiers âges. 2" Il

(1) Gaius, III, 117.

(2) On en trouve de nombreux exemples particulièrement dans les commentaires sur Sabinus. Ulp., 49 ad Sab., D., XLV, 1, 3 pr. ; 38 pr., § 1, 12 à 14; Paul, 12 ad Sab., eod., 4 pr.; 37 ad Ed., eod., 49, 2; 75 ad Ed., eod., 85, 3; 18 ad Plaut., eod.,92.

(3) Il n'y a pas à distinguer ici, comme nous l'avions pensé autrefois, entre les héritiers siens et les héritiers externes : les uns et les autres continuent la maison du de cujus.

est d'autant plus vraisemblable que les dettes envers les hommes étaient à cet égard traitées comme les dettes envers les dieux, que les textes rapprochent ces deux sortes de dettes. 3° La transmissibilité des dettes est attestée par une institution dont l'antiquité n'est pas douteuse : l'usucapion pro herede. Cette usucapion, dit Gains, a été admise pour assurer aux créanciers un recours contre ceux qui se porteraient héritiers (1). 4" Divers textes affirment que, d'après les Douze Tables, les dettes se divisent de plein droit entre les héritiers. Ces textes sont, il est vrai, d'une époque assez basse; mais il n'y a nulle raison de croire que la disposition qu'ils rapportent ne remonte pas aux décemvirs (2). 5" Tite-Live cite l'exemple d'un fils qui , après la mort de son père, fut nexus en raison d'une dette paternelle (3).

On a fait une objection : en droit classique, les actions pénales sont intransmissibles passivement, parfois même activement. N'est-ce pas la preuve qu'anciennement l'intransmissibilité des dettes était la règle générale? Si l'on eût admis que certaines dettes passaient aux hcri tiers, on aurait certainement attribué ce caractère aux dettes délictuelles plus qu'à toutes autres, en souvenir du temps où la famille tout entière de l'auteur du délit était exposée aux représailles de la victime (4).

L'objection ne nous semble pas décisive. L'intransmissibilité passive des dettes délictuelles est un vestige de la conception antique de l'obligation. Si, à la rigueur, on conçoit que, dans une phase plus avancée de l'état social, le châtiment doive être personnel, il n'en devait pas être de même de la rançon ou de la composition : la victime du délit n'acquérait pas ipso facto un droit sur le corps et sur la maison du coupable; ce droit prenait naissance à défaut d'exécution de la peine prononcée par le juge et en vertu de Vaddictio du magistrat. Si l'auteur du délit meurt dans l'intervalle, le droit de la victime s'éteint; tout au plus peutil dans certains cas s'exercer sur le cadavre (5) ; les héritiers ne peuvent être inquiétés. La différence qui sépare ici les dettes délictuelles de celles qui résultent d'un nexiun , et sans doute aussi du vadimonium et de la prœdis datio, tient à ce que ces actes, contenant une damnatio, conféraient au créancier un droit direct sur la maison de l'obligé.

(1) Voy. supra, p. 279 et 299.

(2) Cordial. , G. J., III, 36, 6; Diocl., eod., IV, 16, 7; Paul, 23 ad Ed., D., X, 2, 25, 9.

(3) Liv., VIII, 28 : (Papiiio) cum se G. Publilius ob aes alienum paternum nexum dedisset. Voy. supra, p. 589. Gf. p. 83, 188, 376.

(4) EsMEiN, loc. cit., 54.

(5) Voy. supra, p. 370, n. 3.

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III. — Grâce aux expédients que nous avons fait connaître, les prudents ont réussi, sans recourir au législateur, à faire d'un simple devoir de conscience un droit sui generis , conférant au titulaire des avantages équivalents à ceux que procuraient les droits garantis par l'État. Or comme ces devoirs résultaient d'actes sans formes, par suite bien mieux appropriés aux besoins du commerce, ils n'ont pas tardé à recevoir une application de plus en plus large : les actes juridiques de l'ancien droit avaient fait leur temps; l'avenir était aux actes fiduciaires.

Mais pour que l'assimilation fût complète, il fallait en venir à considérer le droit résultant d'un acte fiduciaire comme un élément du patrimoine au même titre que les droits appartenant au maître de maison sur les biens qui sont en sa propriété. Si l'on se rappelle qu'il restait toujours quelque chose de précaire dans le droit du créancier, malgré les précautions prises pour le consolider, on ne s'étonnera pas que les prudents aient admis très difficilement l'assimilation de ces deux sortes de droits.

Les Romains n'entendaient pas comme nous le patrimoine. Aujourd hui, on considère le patrimoine comme exprimant l idée d'une valeur pécuniaire; par suite, pour en déterminer la consistance, il faut déduire le passif de l'actif. Au point de vue moderne, le patrimoine renferme des éléments passifs à côté des éléments actifs; mais c'est là une conception abstraite qui s'est fait jour bien lentement. Le mot patrimoine désigne à Rome les biens corporels appartenant au chef de famille par opposition aux créances. Il conservait encore cette signification au second siècle de notre ère : Pomponius distingue les choses qui sont in patrimonio et celles qui sont in nominibus (1). La langue était faite et le sens du mot patrimoine arrêté au moment où les idées juridiques se modifièrent ; on préféra employer le mot honn pour caractériser l'ensemble des biens corporels et incorporels d'un maitre de maison.

L'intransmissibilité des dettes offrait des inconvénients qui se firent particulièrement sentir en matière de société. L'Edit perpétuel contient une formule spéciale pour agir en justice contre l'héritier d'un associé (2) ; il y a là une anomalie qui s'explique sans doute par un souvenir du temps où les dettes sociales n'étaient pas à la charge des héritiers; on voulut, en créant une action spéciale, réagir contre un résultat que l'on jugeait inique.

Les textes fournissent quelques points de repère qui permettent de déterminer l'époque où l'on admit la transmissibi-

(1) PoMP., 15 ad Sab., D., XLVI, 6, 9.

(2) Ulp., 30 et 31 ad Ed., D., XVII, 2, 35 et 63, 8. Cf. Lenel, E. P., 237.

lité des dettes et des créances résultant d'un acte fiduciaire (1).

1° Dans la première moitié du septième siècle, on discutait la question de savoir si les obligations nées du mandat sont à la charge de Fliéritier du mandataire (2).

2" Tandis que l'obligation du sponsoî^ et celle du fidepromissor sont intransmissibles, celle du fidéjusseur passe à ses héritiers. Cette nouvelle forme de cautionnement a donc été introduite dans l'usage à une époque où la transmissibilité des dettes était admise. Cette époque peut être fixée approximativement : elle comprend l'intervalle qui s'est écoulé entre la loi Cicereia et le loi Gornelia. Gains dit en effet que la première de ces lois ne visait pas les fidéjusseurs, tandis que la loi Cornelia s'appliqua à toutes les cautions. La loi Cicereia paraît être de 581 (3), la loi Cornelia de 666. La transmissibilité des dettes résultant des actes fiduciaires fut donc admise au plus tard vers le milieu du septième siècle.

L'intransmissibilité des créances fut abandonnée beaucoup plus tôt. Elle conduisait dans certains cas à des résultats choquants qui en firent ressortir de bonne heure les inconvénients pratiques : dans les actes fiduciaires qui impliquent des prestations réciproques, comme la vente, il était inique de refuser à l'héritier du vendeur le droit de réclamer le payement d'une chose qui était sortie du patrimoine du de ciijus. De même, l'héritier d'un associé ne pouvait être privé du droit de demander la part des bénéfices réalisés avec les apports de son auteur (4).

Un passage de Gains permet d'entrevoir l'époque où l'on admit la transmissibilité des créances. Il nous apprend que les successions universelles introduites par la coutume, l'adrogation et la manus, opèrent la transmission des créances sans imposer la charge des dettes, à l'exception des dettes héréditaires (5). Comme il n'y a aucune raison de croire que la succession résul-

(1) EsMEiN, loc. cit., 57, pense que le principe de l'intransmissibilité des créances et des dettes trouva de bonne heui'e un correctif dans la règle : « Actiones quae morte vel tempore pereunt semel inclusœ judicio salvae permanent. » (Gaius, Ad Ed. pr. urb., D., L, 17, 139 pr.) Il nous parait douteux que cette règle soit très ancienne : lorsqu'on admit la transmissibilité des créances dans les successions universelles, on n'étendit pas cette innovation au droit résultant d'un judicium legitimum; il continua à s'éteindre par l'effet des successions entre vifs. Gaius, III, 83.

(2) En 631, le préteur S. Julius refusa d'organiser une instance contre l'héritier d'un mandataire; un de ses successeurs, M. Drusus, y consentit. (Gic. , Ad lier., II, 13.) Drusus fut consul en 642 (Gic, Brut., 28), et par conséquent préteur un peu avant 640, Pour Julius, voy. Cic, P. domo, 53.

(3) G. Gicereius fut préteur urbain en cette année. Liv., XLII, 7.

(4) Emolumenti successo?- est, dit Ulp., 31 ad Ed., D., XVII, 2, 63, 8.

(5) Gaius, III, 83. Voy. supra, p. 525, n. 2.

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tant de l'adrogation ou de la manus ait produit un effet différent de celle qui découle de l'hérédité, on peut conjecturer que les dettes qui subsistent malgré l'adrogation et la manus sont celles qui, de tout temps, avaient passé aux héritiers; celles qui s'éteignent sont celles qui, au moment où la règle fut posée, étaient considérées comme intransmissibles. Lorsque, plus tard, la transmissibilité des dettes devint le droit commun, on aurait dû modifier la règle ancienne; si l'on n'a pas jugé utile de le faire, c'est sans doute que l'adrogation et la manus étaient alors peu usitées : il y a eu ici non pas une singularité voulue, mais un arrêt de développement. La règle rapportée par Gaius date par conséquent d'une époque où les créances étaient considérées comme un élément du patrimoine, tandis que les dettes d'une certaine nature, les dettes fiduciaires, demeuraient étrangères aux ayants cause à titre universel. Entre le moment où l'on a admis la transmissibilité générale des créances et celui où le même principe a été appliqué aux dettes, il a dû s'écouler un temps assez long, puisque, dans l'intervalle, l'adrogation et la manw5 avaient perdu en partie leur utilité pratique.

Le droit pontifical a vraisemblablement contribué à faire admettre d'assez bonne heure la transmissibilité des créances. Le règlement qui imposait la charge du culte à celui qui recueillait la majeure partie des biens devait tôt ou tard conduire à tenir compte de l'émolument qui pouvait résulter pour l'héritier de l'exécution à son profit d'engagements pris envers son auteur.

Les raisons qui ont déterminé les prudents à consacrer la transmissibilité des créances résultant des actes fiduciaires s'appliquaient également aux créances résultant d'un délit. Si un citoyen a été victime d'un vol, si son esclave a été tué ou détérioré, pourquoi priver l'héritier du droit d'exercer l'action de vol ou l'action de la loi AquiHa? On décida en effet que les créances passeraient aux héritiers; on ne fit exception que pour l'action d'injures et les actions analogues qui supposent un tort causé à la personne et non au patrimoine. C'est au sixième siècle que la question de la transmissibilité des actions pénales fut agitée entre les prudents : certains auteurs, parmi lesquels était Sext. iElius, se demandaient si l'on ne devrait pas donner l'action furti contre l'héritier du voleur. L'opinion contraire prévalut : les actions pénales restèrent intransmissibles passivement (1).

IV. — Le droit résultant d'un acte fiduciaire s'éteint comme il s'est formé, sans aucune solennité. L'accomplissement de la

(1) Gaius, IV, 112 : Certissima est juris régula. Cf. supra, p. 474, n. 4.

promesse, le payement, suffit pour dégager la foi du débiteur. Cependant, si l'acte a été confirmé par une stipulation, il faudra constater le payement par une formalité analogue et de sens inverse, l'acceptilation (1).

Nous pouvons apprécier, maintenant, les résultats obtenus par les prudents depuis le jour où les actes fiduciaires ont été utilisés en dehors des relations entre voisins ou entre amis. En faisant d'un simple devoir de conscience un élément du patrimoine, en assurant la sanction de la loi aux stipulations qui avaient pour objet un acte quelconque de la volonté du débiteur, un fait, une abstention, Une simple tolérance, tout aussi bien qu'à celles qui avaient pour objet une somme d'argent, ils firent de robligation le principal instrument du commerce juridique. Son domaine fut infiniment plus large que celui des droits réels, presque autant que le domaine de la volonté est plus étendu que celui du monde matériel.

CHAPITRE XV Du cautionnement des dettes confirmées par une stipulation.

A côté du vadimonium qui servait à garantir l'obligation résultant d'un nexum, les Romains ont connu un autre mode de cautionnement spécial aux dettes formées verbis. Pour garantir le créancier soit contre l'insolvabilité du débiteur, soit contre l'extinction de la dette à son décès, il était d'usage d'exiger l'intervention d'une ou plusieurs personnes qui s'obligeaient en même temps que le débiteur principal ; la caution engageait sa foi et confirmait sa promesse par une sponsio.

Le cautionnement n'était pas admis pour les dettes que le débiteur principal n'avait pas, au préalable, confirmées par une stipulation. On n'aurait pas compris que le créancier exigeât la garantie d'une caution lorsqu'il ne jugeait p^s utile d'exiger du débiteur une promesse ferme sous forme de stipulation.

Mais il n'est pas nécessaire que la stipulation faite avec le débiteur principal soit efficace : si, par exemple, la promesse émane d'un pupille non autorisé de son tuteur, le cautionnement n'en est pas moins valable. En stipulant du débiteur, le créancier a manifesté sa volonté de ne pas s'en remettre purement et simplement à

(1) Le débiteur interroge le créancier en ces termes : Quod ego tiln proniisi^ Iiabesne accéptuin ? Le créancier répond : Habeo. Gaius, III, 169. Cf. Ulp., 46 ad Sab., D., XLVI, 2, 6, 2; Pomp., 24 ad Sab., eod., 7.