CHAPITRE XVIIl De la valeur technique de l'ancien droit

La technique du droit consiste en un ensemble de procédés destinés à assurer l'application du droit de la manière la plus rapide et la plus complète. Les procédés usités aux premiers siècles de Rome sont loin de la perfection savante de ceux de l'époque classique; ils sont le résultat d'un instinct, d'un sentiment très vif des nécessités de la pratique juridique bien plus que de la réflexion. Néanmoins les Romains ont su, dès cette époque, donner satisfaction aux besoins généraux de la technique juridique dans la mesure et de la manière que comportait un état de civilisation encore peu avancé.

La technique du droit se propose un triple but :

1° Donner, soit aux règles de droit que le juge doit appliquer, soit aux faits dont il doit tenir compte, une précision suffisante pour qu'il n'y ait ni hésitation ni divergence possibles dans la manière de les apprécier.

2° Agrandir la sphère d'application des règles édictées par le législateur pour un cas particulier, en dégageant ce qu'elles renferment de général, puis en utilisant les principes ainsi découverts pour la solution des cas nouveaux que fait naitre la pratique.

3° Faciliter l'intelligence et favoriser le progrès du droit par l'ordonnancement systématique de ses dispositions et par une terminologie rigoureuse (1).

Examinons à ce triple point de vue la technique de l'ancien droit romain.

La première des conditions que doit remplir la technique du droit reçoit pleine satisfaction dans la jurisprudence pontificale :

reconnaître que les actions de la loi n'ont pas été entièrement supprimées par la loi iEbutia. La difficulté consiste à savoir dans rpjelle mesure la procédure fornndaire a été admise. Wlassak, Boni. Proz., 103, pense que, depuis notre loi, on avait dans tous les cas le choix entre les deux procédures; l'usage des actions de la loi aurait été facultatif. Mais les arguments qu'il invoque sont loin d'être probants : il n'est pas certain, par exemple, que la fortnule pétitoirc ait été permise à Rome dans les actions réelles concurremment avec la procédure par serment. Cf. Gradenwitz, Z. Sav. St., IX, 189; GooLioLO, Storia, I, 269.

(1) Voy. le 3^ volume d'iHEiUNG, qui est consacré à la technique.

elle n'admet ni les actes indéterminés, ni les actes complexes. En cela elle n'a fait que suivre l'exemple donné par le législateur lui-même : l'un des traits distinctifs de l'ancien droit, c'est l'extrême précision de ses règles.

Lorsque les Douze Tables subordonnent l'acquisition de la propriété à une possession prolongée, elles ne laissent pas au juge le soin de décider combien de temps cette possession doit durer : elles fixent elles-mêmes d'une manière invariable la durée de l'usucapion.

Les peines pécuniaires édictées par la loi étaient calculées à raison' de 2, 3, 4 fois le prix de la chose, c'est-à-dire de sa valeur sur le marché. Dans un petit nombre de cas très exceptionnels, la loi prenait en considération soit des objets matériels d'une valeur inappréciable, tels que les os du corps humain, soit un bien qui ne pouvait être perçu par les sens, tel que l'honneur. Mais dans ces cas, la loi avait fixé elle-même le montant de la rançon à payer par celui qui avait brisé un os d'un homme libre ou d'un esclave, ou porté atteinte à l'honneur d'un citoyen.

La peine du vol dépend, non pas du degré de culpabilité du voleur, mais de ce qu'il a été ou non pris sur le fait. Une injure est considérée comme plus ou moins grave suivant qu'elle consiste en voies de fait ou en paroles (1).

Pendant longtemps la loi n'a sanctionné que les stipulations ayant pour objet des choses certaines qui se comptent, se pèsent ou se mesurent, c'est-à-dire des choses susceptibles d'être perçues par les sens et dont la valeur commerciale, étant de notoriété publique, était facile à déterminer. Quant aux choses qui ne tombaient pas sous les sens, par exemple le crédit, le talent, la loi n'en tenait aucun compte. Il en était de même de l'utilité particulière qu'un objet peut avoir pour une personne, de sa valeur relative .

L — On peut se convaincre de la r,épugnance des pontifes pour les actes indéterminés en examinant la structure des actes qui supposent une expression de volonté. En général, la volonté doit être exprimée à haute voix et en termes sacramentels. C'est en raison de cette particularité que le droit romain est considéré comme un droit formaliste.

(1) La loi iVquilia ne punit le tloininaye injustement causé à une chose corporelle que s'il est le résultat iiiuuédiat et direct du fait du délin(|uantî si par exeuiple je tue l'esclave d*autrui de uia propre main; mais si je l'enferuie de manière à le faire mourir d'inanition, sa mort n'est plus le résultat immédiat du fait que j'ai acconq^li, je ne suis plus responsable du préjudice causé au maître de l'esclave. ÏNST.j IV, 3, 16.

[Liv. m.]

LA TECHNIQUE JURIDIQUE

a. — Le formalisme.

Le formalisme consiste à subordonner l'expression de la volonté à l'emploi de certains mots consacrés. La loi ne tient aucun compte d'une volonté qui se manifesterait de toute autre manière.

Il est parfois difficile de distinguer la conclusion d'un acte des pourparlers qui le précèdent : l'emploi de la formule supprime toute incertitude sur le point de savoir si les parties ont voulu conclure un acte juridique (1) . Le formalisme permet également de reconnaître à première vue le caractère de l'acte qu'on a entendu conclure : chaque acte ayant sa formule spéciale, il n'y a pas de confusion possible entre un acte destiné par exemple à constituer un droit réel de servitude et un acte contenant seulement un engagement personnel. Le formalisme provoque à la réflexion les parties qui vont conclure un acte : elles ont, pour en mesurer l'étendue, l'intervalle qui s'écoule entre l'accord des volontés et la prononciation de la formule. Il en est comme de nos jours pour le mariage : il n'a d existence légale qu'après la célébration devant l'officier de l'état civil.

A côté de ces avantages, le formalisme a des inconvénients qui l'ont fait presque entièrement exclure de nos usages modernes. On a été surtout frappé de l'inégalité qu'il établit entre les citoyens : celui qui ne connaît pas la formule précise qu'il doit employer se voit privé de la protection de la loi; l'homme le plus honnête peut être victime de son ignorance. Le formalisme est une gêne dans les transactions. Il favorise la mauvaise foi : pour la moindre irrégularité, le débiteur reliisera de tenir sa promesse, et le juge ne pourra pas le condamner.

Cependant, lorsqu'on cherche à apprécier le formalisme, il ne faut pas perdre de vue la différence qui sépare les mœurs contemporaines de celles des Romains. Le citoyen qui, à Rome, n'était pas initié aux formules ou qui ne savait pas les apphquer d'une façon correcte, avait toute focilité pour se faire assister par des personnes compétentes. Quant aux entraves que le formalisme semble apporter à la célérité des relations d'affaires, elles ne pouvaient compter à une époque où ces relations étaient très restreintes. Le jour où le commerce commença à se développer,

(t) Aiijauririuii encore, on a nuiinleim lu nécessité d'une forme pour l'expression de la volonté, en matière de testament. La loi du 23 mars 1855 subordonne éjjalement l'efticacité, à l'égard des tiers^ du transfert entre vifs de la propriété numohilière, de la constitution d'une servitude réelle, d'une hypotliè<|ue, à une transcription sur les registres du conservateur des hypothèques.

on eut recours à la forme de la stipulation, où l'inconvénient était considérablement atténué. Enfin le formalisme n'avait pas pour effet chez les Romains d'encourager la mauvaise foi ; l'inobservation de la forme ou le vice de forme ne déliait pas le débiteur de son engagement : s'il n'était pas tenu au point de vue du droit, il restait obligé aux yeux de ses concitoyens, et il ne pouvait manquer à la foi promise sans danger pour sa réputation. La conscience publicpie était, aux premiers siècles, si délicate qu'on n'aurait pas, à la légère, couru le risque de la blesser.

Gomment le formalisme, ce facteur si important de la technique juridique, s'est-il introduit chez les Romains? Est-ce par une intuition de génie qu'ils ont entrevu tout le parti qu'on pourrait en tirer? Le formalisme n'est pas une création arbitraire d'un législateur : on le retrouve dans la religion, dans la vie privée et publique, tout aussi bien que dans le droit ( 1) . Les vœux, les dédicaces, les prières, les auspices, les questions posées au peuple dans les comices, la déclaration de guerre, la conclusion de la paix étaient soumis à des formes déterminées; même pour les actes fiduciaires il y avait des formes traditionnelles. Il faut donc reconnaître que le formalisme tient à un état général de la civilisation. Il y a dans la vie des peuples une période où ils éprouvent le besoin de traduire leurs pensées par des signes matériels. Pour exprimer ce qui ne tombe pas sous les sens, ils emploient des symboles ; pour exprimer clairement leur volonté, ils joignent le geste à la parole, ou bien ils récitent à haute voix une formule consacrée. Symboles et gestes se retrouvent dans l'ancien droit romain aussi bien que les formules (2).

b. — Symboles et gestes.

l" Les trois principaux symboles sont : la tète, la main, la lance [caput, manus, hasta). La téte est le symbole de la personnalité juridique; la main caractérise le pouvoir du maître de maison; la lance symbolise la propriété.

La couronne sur la tête d'un esclave conduit au marché indique qu'il a été pris à la guerre. Les haches et les faisceaux du licteur rappellent le pouvoir de vie et de mort qui appartient au

(1) Voy, pour le droit fécial, Liv., I, 24, 28 ; pour le droit sacré, Liv., XXII, 9; XXXIV, 44; pour le droit public, Gell., V, 19.

(2) Voy. Otto, De jurisprudentia symbolica exercitationum trias; Ghassan, Essai sur la symbolique du droit, 1847. p. 20; Gi'.imm, Rechtsalt., 109; Ihering, III, 189 et 246; l^ECHMAiNN, Kauf, I, 167.

[LIV. III

LA TECHNIQUE JURIDIQUE

consul. L'eau et le feu dans les cérémonies du mariage sont le symbole de la participation de la femme au culte domestique du mari.

On donne parfois le nom de symbole à des signes qui représentent non plus une idée abstraite, mais un objet matériel : par exemple la baguette (festuca) qui représente la lance, la motte de terre qui représente les fonds dans un procès en revendication.

T Le geste est une manière allégorique d'exprimer la volonté (1). Il accompagne parfois la manifestation verbale de la volonté et sert à la graver plus profondément dans l'esprit de l'auditeur.

Lorsqu'on demandait à un citoyen de servir de témoin à un acte juridique, on lui touchait l'oreille, pour indiquer que le service qu'on attendait de lui consistait à prêter une oreille attentive aux paroles qui allaient être prononcées en sa présence.

Pour exprimer la volonté d'interrompre l'usucapion d'un fonds, on brise une branche d'arbre. Le jet d'un caillou caractérise l'opposition aune construction nouvelle (2).

En matière de procédure, un geste de la main est nécessaire soit dans la prise de corps [nianus injectio), soit dans la revendication [manum adserere) .

Dans quelques cas exceptionnels le geste tient lieu d'un acte qui, dans le principe, était réellement accompli : ainsi lorsque l'usage de la monnaie se fut répandu à Rome, on se contenta, dans la mancipation, de faire le geste de peser le métal ; de même lorsque la tradition fut séparée de la mancipation, l'acquéreur par mancipation faisait le geste de saisir la chose ; l'appréhension n'était plus effective.

Symboles et gestes sont l'indice d'une civilisation peu avancée. Dans l'enfance d'un peuple comme dans celle d'un individu, ils tiennent lieu du langage ; ils servent à manifester la pensée de celui qui est incapable de l'exprimer correctement par ses paroles (3) .

La place assez restreinte qu'occupent en droit romain les symboles et les gestes, la prépondérance incontestable de l'élément verbal au temps des Douze Tables, prouvent que la civilisation