CHAPITRE II

Des modes de formation du droit.

Si la création des cités a motivé l'établissement de règles purement civiles destinées à maintenir l'ordre social, il ne fau-

(1) Voy. sur les visajres des Romains à cette époque, Voigï, Die XII Tafehi, I, 24, où l'on trouvera cités tous les textes, et Privataltertûmer und Kulturgeschrichte, dans Handbuch der Klassichen Altertums-Wissenschaft d'Ivvan Miiller, 1887, IV, 767.

(2) Liv., IV, 60.

drait pas en conclure que la séparation du droit et de la religion s'est opérée d'un seul coup, par une réaction violente contre le droit théocratique. Le droit civil n'a eu d'abord qu'une portée fort restreinte. Peu à peu il a gagné du terrain, il a entrepris de réglementer des rapports qui autrefois étaient du domaine de la religion. Pendant longtemps, à Rome, le droit théocratique a coexisté avec le droit civil (1).

Les Romains ont un mot pour désigner chacune de ces deux sortes de droit. Le droit suggéré par les dieux, le droit théocratique, est appelé fas; le droit établi par les hommes porte le nom de jus (2) .

Les Romains font àév'wev fas de fari (3), qui veut dire parler (4). Le moi fari a pris le sens spécial de parler par inspiration religieuse (5). C'est dans cette acception qu'on emploie fas et fatum (6).

Le mot jus (7) paraît venir du sanscrit ji/, qui exprime l'idée d'unir, de lier. C'est la même idée qu'on retrouve dans les mots juguin Qijungere, qui ont la même origine (8). Le droit est un lien : ce lien résulte toujours d'un accord soit entre deux ou plusieurs personnes, soit entre tous les membres de la cité. Dans le premier cas, le droit ne prend naissance qu'entre les parties contractantes ; dans le second cas, il naît au profit et à la charge de tous les citoyens, il peut être invoqué par ou contre chacun d'eux.

(1) Cf. Kr>iTZE, I, 42; VoioT, I, iOi ; Ihering, I, 266; EsMKncu, Ruinische Rechtsgeschichte, 2^^ éd., 1880, § 7 ; Sghui-in, Lehb., 80 ; Garle, Le origini ciel diritto romano, 93; Muirhead, Introd., 19; Leist, Gr.-ital. R. G., 235. Il y a même une institution appartenant au droit théocratique qui a conservé sa valeur après la sécularisation complète du droit, et qui aujourd'hui encore fi({urc dans nos codes, l'institution du serment.

(2) IsiDOR., Or., V, 2, 2 : Fas lex divlna, jus lex humana est. Serv.^ in Georg., I, 269 : Ad relijjionem fas, ad homines jura pertinent.

(3) Gaecilius Statius ap. Serv. in ^'En., II, 777 : Fata sunt f[u;c divi fantur.

(4) La racine sanscrite bha signifie paraître, d'où le mot bhaoh, montrer en paroles, c'est-à-dire parler. Pott, Etymologische Forschungen, I, 195, 271, cité par Ihering, I, 268.

(5) Enn. ap. Prob. ad Virg. Ed.. VI, 31 :

Atque Ancliises doctu' Venus quem pulcra dearum Fari donavit, divinurn pectus liabere.

(6) Fas paraît être la forme antique du participe passé fatum. On trouve une forme analogue dans : damnas, sanas, dilapidas. Gf. Voigt, Uebei' den Bedeutungswechsel gewisser die Zurechnung und den oconomischen Erfolg einer T/iat bezeichnender iechnischer lateinischer Ausdrucke (Abh. der philol. histor. Cl. der K. Sachs. Ges. d. Viss., 1872, p. 144). Voy. cep. BrÉal et Railly, Dict. étym., 101, qui pensent que fas vient de 6£[ji,iç, le 6 s'étant changé en f. Ce qui est certain, c'est que'/<25 et themis expriment la même idée. Festes : Tkemin deam putahant esse quJB praeciperet hominibus id petere quod fas esset, eamque id esse cxistimabant quod et fas est.

(7) On écrivait anciennementyoM,?, C. I. L., I, 198.

(8) Ihering, I, 219. Voy. cep. Bréal et Bailly, Dict. étym., 144, Mommsen, III, 310 (352).