LA FAMILLE

§ F''. — La famille patriarcale.

I. — Aussi haut que l'on remonte dans l'histoire de Rome, on trouve la famille déjà constituée. Elle se compose en principe du père, de la mère et des enfants nés de leur mariage. Elle présente dans son organisation les traits caractéristiques du régime patriarcal : elle est gouvernée par un chef, le père ou l'ascendant paternel màle le plus âgé. Ce chef est investi d'un pouvoir absolu : il est roi dans sa famille ; il a sur tous les siens le pouvoir de vie et de mort. Mais en même temps, il les couvre de sa protection, et pourvoit à leurs besoins avec le produit des biens qu'il possède dans l'intérêt de la famille.

Dans la famille patriarcale, telle que nous la trouvons à Rome, les enfants ne sont pas toujours, ni de plein droit, membres de la famille. La composition de la famille n'est fixée ni par la loi, ni

mêmè par la coutume : elle est réglée par le chef de famille : sa volonté joue ici un rôle prépondérant. En droit français, l'enfant, né en légitime mariage, fait de plein droit partie de la famille. A Rome, le mariage ne produit à lui seul aucun effet juridique. C'est le chef qui décide si l'enfant, qui vient de naître de sa femme ou de la femme d'un de ses fds, ou petits-fils issus d'un fils, doit être admis dans la famille. Lui seul aussi a le droit d'exclure de la famille ceux qui en font partie ; le fils peut en sortir par une ahdicatio, la fille par un mariage, la femme par une répudiation. Son consentement est nécessaire pour le mariage de ses enfants, quel que soit leur âge; il peut leur imposer le divorce. En un mot, on n'entre ou l'on ne sort de la famille que par sa volonté.

Il suit de là que la notion de la parenté diffère profondément de celle du droit moderne. A vrai dire, la notion de parenté n'existe pas, ou du moins elle n'est prise en considération qu'entre personnes appartenant à la même maison, par conséquent soumises à un même maître. Il n'est pas d'ailleurs indispensable qu'elles soient unies par les liens du sang. A Rome, à l'époque antique, la parenté est, en général, confondue avec la soumission au droit du maître de maison ; elle porte le nom d'agnation (1). Nous aurons plus tard à marquer la différence qui sépare la maison de la famille : nous expliquerons à cette occasion ce qu'est l'agnation. Nous verrons alors que l'enfant n'a de rapport d'agnation qu'avec ses ascendants paternels et leurs descendants par les mâles, parfois avec sa mère, si elle est in manu. Il n'en est pas comme dans la famille moderne, où l'enfant a des rapports de parenté avec ses père et mère et avec les parents de l'un et de l'autre.

II. — La famille patriarcale et la famille moderne ont ceci de commun qu'elles reposent toutes deux sur le mariage. Mais le mariage dans la première, chez les peuples de race aryenne, a une raison d'être spéciale : la procréation des enfants est un moyen d'assurer la perpétuité du culte des ancêtres. Ce culte s'adresse particulièrement aux ascendants, qui ont gouverné la famille avant le chef actuel et dont le souvenir est encore présent : le père, le grand-père, l'arrière-grand-père (2). Les ancêtres d'un degré plus éloigné sont honorés ensemble et indistincte-

(1) S. Maine, Études sur V histoire des institutions primitives, trad. fr., 1880, p. 86.

(2) Leist, Altarisches jus gentium, 193; S. Maixe, Vancien droit, 77; Fusïel de GouLANGES, La cite' anticjue, liv. I, c. i; Tylor , La civilisation primitive, 1878, p. 147.

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ment. C'était une croyance très ancienne que le chef d'une famille continuait après sa mort à la protéger. Il devenait la divinité tutélaire, le (}énie protecteur, pourvu qu'on eut soin de se le rendre propice par des sacrifices et des libations. Les Romains, comme les Grecs et les Hindous, pensaient que les morts avaient des besoins analogues à ceux des vivants. C'est pour cela qu on enterrait avec eux leurs vêtements et leurs armes, qu on faisait sur leurs tombes des libations de lait et de vin, qu on v déposait des gâteaux et des fruits. Dans Topinion des anciens , 1 homme ne jouissait, après la mort, d une existence bienheureuse, et ne devenait un dieu que si les vivants lui offraient régulièrement ce repas funèbre. « Les morts, dit Lucien [De luctu), se nourrissent des mets que nous plaçons sur leur tombeau et boivent le vin que nous versons, en sorte qu'un mort à qui l'on n'offre rien est condamné à une iaim perpétuelle. » Si I on négligeait d'accomplir ce devoir, l'âme du défunt sortait du tombeau pour tourmenter les vivants (1), jusqu'à ce c[u'on lui eût apporté sa nourriture. Le chef de famille avait le devoir d assurer le maintien du culte; il y était même personnellement intéressé, puisqu après sa mort il aurait besoin à son tour qu on accomplit sur sa tombe les cérémonies funèbres.

Pour atteindre ce but, le mariage s'imposait comme une nécessité. Denvs dit que, parmi les anciennes lois de Rome, il en était une qui interdisait le célibat (2). Les fils étaient les continuateurs naturels du culte, domestique. Il n en était pas de même des filles, (jui, par leur mariage, changeaient de culte et de famille. Aussi était-il de règle que le culte de la famille ne se continuait que par les mâles. Celui qui n'avait pas de fils ni de petit-fils avait le devoir de choisir, par testament, un héritier continuateur de son culte et de sa maison , mais son choix était soumis au collège des pontifes et aux comices curiates. Que s'il était le dernier survivant de sa gens et que, en raison de son âge, il ne pût espérer des enfants , il avait la ressource d'adroger un de ses concitoyens, avec l'agrément des pontifes et du peuple. On obviait ainsi à l'extinction du culte et du nom de la r/ens.

III. — Dans la famille patriarcale le père seul a la puissance paternelle. Tous les membres de la famille sont soumis à son autorité, il a sur eux un pouvoir de vie et de mort. Ce pouvoir n'est pas, comme on le croit généralement, une création de la loi civile. Les auteurs anciens en attribuent l'institution à une loi

66 LES INSTITUTIONS JURIDIQUES DES ROMxiINS.

royale (1) ; il aurait par conséquent pour fondement le droit inspiré par les dieux. En réalité, il dérive de coutumes antérieures à la fondation de la cité, et se retrouve chez bien d'autres peuples, particulièrement chez les peuples de race aryenne. Gains prétend, il est vrai, cpie dans aucune autre nation, si ce n'est chez les Galates, il n'existe une puissance paternelle organisée comme à Home. Cette assertion n'est pas entièrement exacte. Nous avons aujourd'hui des sources d'information qui faisaient défaut à Gains. Nous connaissons l'organisation sociale de certains peuples avec lesquels les Romains avaient peu ou point de relations (2). Nous savons que, chez les Hindous, la puissance paternelle était, comme à Rome, dans un rapport étroit avec le culte des ancêtres, et qu'elle y était constituée de la même manière. Nous n'irions pas cependant jusqu'à dire que le culte des ancêtres a engendré la puissance paternelle : il est probal)le que la puissance paternelle est antérieure à l'établissement de ce culte. Dans la province de Pendschab, où se fixèrent pour la première fois les Aryens lorsqu'ils vinrent de leur patrie d'origine dans les plaines de l'Inde, le culte des ancêtres, dit S. Maine, n'est qu'une superstition comparativement obscure, et cependant la constitution de la famille y est analogue à celle de Rome (3).

Si la puissance paternelle, chez les Romains, n'est pas une création de la loi civile, ce n'est pas à dire qu'elle ne présentât dans son organisation un caractère distinctif qui, au temps des Antonins, n'existait pas chez les autres- peuples. A Rome, le père de famille conserve la puissance paternelle toute sa vie, quels que soient l'âge et le rang social de ses enfants, et alors même qu'il n'aurait plus la vigueur d'esprit et de corps nécessaire au bon gouvernement de la famille. En Grèce, au contraire, la puissance paternelle prend fin lorsque l'enfant atteint l'âge de la majorité. Les Grecs ont cru devoir abandonner ici les règles, propres au régime patriarcal : les Romains y sont restés fidèles. Le trait caractéristique de la puissance paternelle, à Rome, loin d'être une création originale, n'est que le résultat de l'observation scrupuleuse de la tradition. Mais cette tradition elle-même, comment s'est-elle établie? Gomment les hommes des premiers âges ont-ils pu admettre que le père gardât, sa vie durant, la

(1) Denys, II, 26; Pap., Ad lejj. Jul. de adult., Coll. leg. Mos., IV, 8; Ulp., 26 ad Sab., D., I, 6, 8 pr.

(2) S. Maine, L'ancien droit, 128; Etudes sur l histoire du droit, 451. Cf. pour l'ancien droit germanique, Heusler, Institutionen des deutschen Redits, 1885, II, 431.

(3) S. Maine, Études sur l'ancien droit et la coutume primitive, trad. fr., 1884, p. 105; Leist, Altar.^ns gentium, 45; Kohler, Z. f. Vg. Rw., VII, 201.

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puissance sur tous les siens? L'idée de puissance n'impliquaitelle pas à leurs yeux l'idée de force physique? Assurément, mais des témoignages, qui ne semblent pas contestables, prouvent que, dans les sociétés primitives, on n'hésitait pas à tuer les vieillards hors d'état d'exercer leur pouvoir (1).

Un revirement d'opinion se produisit de bonne heure à l'égard des hommes âgés. A défaut de la force physique, ils avaient la sagesse, l'expérience de la vie, qualités précieuses dont il était bien imprudent de se priver. Déjà, dans Homère, les vieillards sont entourés de respect. A Rome, dès l'origine, les hommes âgés [seniores) composent le sénat. Mais autre chose est prendre conseil des vieillards, autre chose leur conserver le gouvernement de la famille.

Pourquoi les Romains n'ont-ils pas, à l'exemple des Grecs, limité la durée de la puissance paternelle ? A un certain degré de civilisation, le maintien de ce pouvoir sur les enfants, quels que soient leur âge et la maturité de leur esprit, est difficile à admettre. Les Romains l'ont si bien compris eux-mêmes qu'ils ont admis, en droit public, la capacité des fils de famille. S'il en fut autrement dans le droit privé, cela tient aux mêmes causes qui firent maintenir le groupement des membres de la famille. Chez un peuple de cultivateurs, comme l'étaiei^t les Romains des premiers siècles, la réunion des efforts de tous les membres de la famille était indispensable pour mener à bien la culture des terres. Chez des peuples adonnés au commerce, à l'industrie, à la chasse ou à la pêche, il n'en est plus de même. Chaque membre de la famille peut, lorsqu'il se sent la force et f expérience nécessaires, agir isolément suivant son inspiration, et trouver de quoi suffire à ses besoins. C'est pour cela que le principe de l'incapacité civile des fils de famille a été de bonne heure abandonné par les Grecs, parce que chez eux les conditions de Va vie étaient toutes différentes.

Mais du jour où le commerce prit une certaine extension à Rome, le fils de famille fut réputé capable de s'obliger, et, sous l'Empire, il put avoir en propre certains biens, notamment ceux qu'il avait acquis au service militaire. En même temps, l'usage se répandait de confier aux fils l'administration d'un pécule, comprenant une portion plus ou moins grande du patrimoine paternel. Ils acquirent ainsi peu à peu une indépendance de fait, qui rendit tolérable le gouvernement patriarcal de la famille. IV. — A la mort de son chef, la famille se démembre. Les

(1) S. Maine, Etudes sur l'ancien droit et la coutume primitive, 36.

enfants deviennent, à leur tour, les chefs de familles nouvelles, indépendantes les unes des autres. Ils restent cependant toujours unis par les liens de Fagnation et même, dans l'État patricien, par les liens de la gentilité ; mais ces liens sont très lâches ; il n'y a pas d'autorité commune qui commande aux chefs de la famille.

V. — C'est une question aujourd'hui très débattue que celle de savoir si la famille patriarcale peut être considérée comme présentant les caractères primitifs de la famille dans l'humanité. D'après une opinion qui compte hon noml)re de partisans (l), il y aurait trois types de familles distincts : la famille primitive, la famille patriarcale, la famille moderne. La famille primitive différerait de la famille patriarcale par sa composition, par son fondement, par ses effets quanta la formation des rapports de parenté, par son gouvernement.

La famille primitive comprend uniquement la mère, ses enfants et petits-enfants : le père y demeure étranger. Elle repose uniquement sur le fait de la maternité. La paternité est un fait qui ne se révèle pas extérieurement et qui, dit-on, n'a pas du être considéré comme générateur d'un droit par des peuples encore grossiers. La maternité, au contraire, résulte d'un fait facile à établir : le fait de l'accouchement. Elle seule a dû créer un droit entre l'enfant et sa mère.

Dans la famille primitive, l'enfant n'a de rapports de parenté qu'avec sa mère et avec les parents de sa mère : la seule parenté que l'on connaisse est la parenté par les femmes. C'est le régime du matriarcat (2) .

La famille avait à sa tête la mère ou l'aïeule; mais, en réalité, elle était gouvernée par le frère de l'une ou de l'autre. Ordinairement le frère aîné remplissait la fonction de père, c'est-à-dire de protecteur, dans une organisation sociale où le devoir de protection n'était pas une conséquence de la paternité.

En marquant les différences qui séparent la famille primitive de la famille romaine, nous n'avons pas l'intention de prendre parti sur le point de savoir si l'existence de ce type de famille est

(1) Bacuofe'S, Bas Mutterrecht, 1861; Antiriuai-ische Briefe, 1880-1886; J. Mac- Lennan, Pinrnitive Marriage, 1865; Lewis-Morc.vk, System of consan g uinity und affl-' nity in the human family^ 1876, p. 486; PosT, Die Geschlechtxgenossemchaft der Urzeit, 1875; Dargux, Mutterrecht und Raiibehe, 1883 ; Lippert, Die Geschichte der Familie, 1884. Cf. Esmein, note sur Gide, Étude sur la condition privée de la femmCy

> 1885, p. 30; BouRCART, note sur Muirliead, Introd. histor., 575. Giraud-Teulox, Les origines de la famille, 1874. Cette opinion a été combattue notairunent par S. Maine, Etudes sur V histoire du di'oit, 435, et par Leist, ^/fa?-. jus {jentiuui, 586.

(2) L'établissement du matriarcat a été précédé d'une période pendant biquelle la notion de la famille était inconnue : dans cliaque tribu hounnes et femmes vivaient dans une complète prouuscuité. \ oy. Hellnvald, Die menschliche Familie, 1889, p. 121.

[lIV. 1.] LA FAMILLE PATRIARCALE. GO

certaine. C'est Bachofen qui, le premier, en 1861, a soutenu que la famille primitive était caractérisée par le « droit de la mère » . A Tappui de cette opinion, on a cité un certain nombre d'observations faites par les voyageurs qui ont décrit les coutumes de peuplades vivant aujourd'hui encore à l'état sauvage ; mais les partisans les plus décidés de cette manière de voir reconnaissent que ces documents ne sont ni complets, ni suffisamment sûrs (1). On doit cependant remarquer que l'étude comparée des langues indo-européennes révèle l'existence d'une série de mots dont la signification originaire ne s'explique bien qu'en admettant l'idée de la parenté par les femmes (2) .

En supposant démontré que le père n'eût pas sa place marquée dans la famille primitive, comment expliquer l'avènement du régime patriarcal (3) ? L'introduction du mariage, c'est-à-dire de l'union durable entre l'homme et la femme, a dû coïncider avec l'établissement du régime agricole. En s'attachant à la terre, l'homme a senti le besoin d'avoir des enfants à qui il pourrait laisser le fruit de son labeur. Les liens qui unissaient le cultivateur à la mère de ses enfants se sont resserrés. Hésiode dit que

(1) PoST pense toutefois que « bientôt l'antériorité du système du droit de la mère pourra être prouvée d'une façon irréfutable » . (^Studien zur Entwickelunçsyeschic/ite des Familienrechts, 1890, p. 7.) Berxhoft ne partage pas cet espoir : « Le pur droit de la mère ou le pur droit du père n'a pas été démontré, et je doute fort (pi'il le soit jamais. » (Z. f. vgl. Rw., 1890, VIII, 401.)

(2) Filius veut dire nourrisson (BrÉal et Bailly, Dict. étym., 93) : ce mot désigne par conséquent le rapport de l'enfant avec sa mère. Consobrinus signifie fils d'une sœur, (Breal, 356.) Frater, 9pàTrip, signifiait primitivement protecteur; les Grecs désignaient plus ordinairement le frère par le mot àôeXçô;, qui veut dire frère utérin. Avuncidus, oncle maternel, est le diminutif de avus, masculin de avia. N'est-ce pas une indication de la nature du rapport ([ui existe entre le frère de l'aïeul et ses neveux et nièces? L'oncle et l'aïeule doivent veiller sur les enfants et petits-enfants. La sœur de la mère s'appelle maïe/'^era. Ce mot, ainsi que le mot avunculus, n'aurait pas eu de raison d'être sous le régime patriarcal, qui ne tenait aucun compte delà parenté par les femmes. Voici maintenant des mots qui appartiennent à une période de transition, où le mari entrait parfois dans la famille de la femme, où la femme entrait parfois dans la famille du mari. Le mot gendre [gêner, yafxêpoç) caractérise la situation du mari vis-à-vis du père de la femme : c'est l'iiomme qui entre dans une famille pour procréer des enfants. Ce mot n'aurait pas eu de raison d'être dans le régime patriarcal, où le mari n'est jamais de la famille de sa femme. En sens inverse, le mot leviri (ôaepe:) fait allusion aux rapports de la femme avec les frères de son mari. Il suppose donc que la femme peut entrer dans la famille de son mari, sans doute à la suite d'un rapt ou d'une vente. (Gf, Sghulin, Le/irb.^ 167.) Lorsque le régime patriarcal s'est généralisé, la signification de ces mots a été étendue à la parenté par les mâles, et par là même dénaturée. On trouve cependant un mot spécial pour désigner l'oncle paternel [patruus) et la tante paternelle {amitaj, mais on a fini par appeler avunculus le frère du père aussi bien que celui de la mère. Gf, Bernhoft, Sprachvercjleichung und Urgeschichte . (Z. f. vgl. Rw,, 1890, IX, 210.)

(3) La difficulté est supprimée par certains auteurs qui soutiennent que, dans un grand nombre de sociétés, on ne retrouve avicune trace de la famille patriarcale Cette opinion a été réfutée par S. Maine, Etudes sur l'histoire du droit, 443.

la première famille fut composée cle la femme et du bœuf de labour (I). La mère et les enfants sont restés sur la terre où le père avait fixé sa demeure, et ont formé avec lui un groupe dont il était le souverain et le protecteur. Au surplus, la notion de la famille primitive ne se retrouve pas nécessairement chez tous les peuples. Les Juifs, tout au moins, ont, dès Torigine, fait reposer la famille sur le mariage. La Genèse présente le mariage comme une institution divine, comme un i^it primordial, antérieur à toute société.

§ 2. — La gens.

La gens est une association plus large et plus durable que la famille. Elle comprend, nous l'avons vu, l'ensemble des personnes qui se rattachent à un ancêtre commun. D'autre part, l'existence de la gens n'est pas limitée à celle de son fondateur : la gens peut se renouveler tout entière sans cesser d'exister.

La communauté d'origine n'est pas le seul lien qui unisse entreeux les membres de chaque gens. Un lien plus puissant les retient les uns auprès des autres : la communauté d'intérêts. C'est là ce qui donne à la gens le caractère d'un groupe, d'une corporation. La communauté d'intérêts des membres de la gens se manifeste à divers points de vue :

V D'abord par la communauté de culte, de sanctuaire, d'autel, de fêtes. Ce culte consistait à honorer les mânes des ancêtres. La mémoire des fondateurs des geiites ne s'est pas conservée chez les Romains comme chez les Grecs. Dans la plupart des gentes, le culte s'adressait à une divinité, à laquelle elles essayent de se rattacher par une généalogie fictive : c'est, par exemple, Diane, Vénus, Minerve ou Hercule.

Le culte gentilice avait, aux yeux des Romains, une importance qui ressort des quelques renseignements qui nous sont parvenus. Dans la discussion de la loi Ganuleia, l'argument principal des patriciens , c'est qu'en autorisant le mariage des plébéiens avec les patriciens , on ne saura plus à quel culte appartiennent les enfants. Tout acte qui doit entraîner la confusion des cultes doit être proscrit, à moins d'une autorisation de l'État. Négliger le culte gentilice, c'était commettre un crime capital (2).

Les cultes gentilices avaient un caractère purement privé (3) . Il ne faut pas les confondre avec les cultes publics dont cer-

(1) Arist., Pol.y I, 3, 6.

(2) Gat. Ap. Fest., v" Stata. Dexys, XX, 13, 2. Cf. Mommse>', III, 20.

(3) Festus, Publica sacra.