LIV. I.J LA FAMILLE PATRIARCALE

offrir au sénat les services de la gens {\). De même, lorsque la gens Claudia vint de la Sabine s'établir à Rome, nous la voyons dirigée par l'un de ses membres, Atta Glausus, que Suétone appelle pr inceps g ends (2).

A côté du chef de la gens était un conseil de famille, composé vraisemblablement de tous les patres. Le chef prenait son avis sur les questions importantes qui intéressaient la communauté (3). Ce conseil a conservé quelques-unes de ses attributions, même en droit privé. C'est lui qui décide s'il y a lieu de nommer un curateur à un membre de la gens atteint de démence, ou de provoquer l'interdiction d'un prodigue ; c'est également lui qui surveille la gestion des tuteurs et des curateurs (4).

La gens avait un patrimoine qui appartenait en commun à tous ses membres. Il subsiste des traces assez notables de cet état à l'époque historique : la contiguïté des terres appartenant aux membres d'une même gens en est une preuve incontestable. Il en est de même du droit de succession ah intestat attribué par la loi des Douze Tables aux gendles (5).

Telle était l'organisation primitive des génies italiques, antérieurement à la constitution des cités (G). Si l'on en trouve dans la Rome antique des traces reconnaissables, elle a subi déjà des modifications profondes. Au début de l'époque historique, la gens romaine a commencé à se démembrer (7). Si elle a encore un chef pour présider au culte ou pour la représenter au sénat, on ne voit pas qu'elle en ait un pour maintenir l'ordre dans son sein. A l'autorité d'un seul on a substitué l'autorité collective de l'assemblée des gentiles {S) . Cette autorité se manifeste, comme autrefois , soit par des mesures de protection , soit par des mesures disciplinaires.

Ce qui a favorisé le démembrement des génies, c'est l'attribution de V hei edinm à chacun des hommes, c'est-à-dire des pères de famille composant la gens (9). Tous les citoyens eurent désormais, dans l'enceinte de la ville, un domicile distinct, consacré par la religion. Dans chacvme de ces maisons on alluma un foyer nou-

(1) Liv., II, 48; Denys, IX, 15.

(2) SuET., Tib., i ; Denys, V, 40.

(3) Denys, IX, 15.

(4) Cf. VoiGT, II, 758.

rS) MoMMSEN, III, 27 (29).

(6) Cf. Blogh, op. cit., 105.

(7') Cf. FUSTEL DE GOULANCES, op. cit., Hv. IV, C. V.

(8) IiiERiNG, I, 260, pense que la gens n'a jamais eu une constitution monarchique ; son organisation aurait toujours été républicaine. Contra Voigt, II, 773.

(9) Viritim, dit Varron, R. r., I, 10.

veau : ce fut là l'origine des cultes domestiques. Le démembrement des gentes s'accentua à partir de la seconde moitié du troisième siècle, lors de l'appropriation des terres gentilices. Le principe de l'indépendance des chefs de famille, bien que restreint à plusieurs points de vue, fut pour la gens un élément dissolvant, le point de départ de l'évolution qui substitua au droit gentilice le droit individuel.

La gens aurait pu conserver son unité, si on l'avait traitée comme une personne juridique ; mais la notion de personne juridique est étrangère au droit ancien (1). Les sodalitates offraient quelque chose d'équivalent; mais elles reposaient sur un fondement différent de celui de la gens : ce sont des associations artificielles consacrées par la loi, et formées par la volonté des membres qui les composent. La soamission à un niagister était ici sans danger, puisqu'elle était la conséquence d'une détermination qu'ils avaient prise en toute liberté. Il en était tout autrement dans une association naturelle. La gens, privée de la faculté d'agir, est un corps inerte à qui la vie juridique est refusée. Le défaut de personnalité de la gens eut pour conséquence de rendre ses biens juridiquement inaliénables. Aucun membre de la gens n'ayant qualité pour agir au nom de tous, la translation régulière de la propriété ne pouvait s'effectuer.

Malgré ces causes d'affaiblissement, la gens est restée un rouage important de l'organisme social, même après la formation de la cité. Il importait d'en connaître la nature primitive, pour comprendre la place considérable qu'elle occupe dans l'Etat à l'époque royale. Les progrès du droit ont été en raison inverse de la puissance des gentes ; sa sphère d'application, d'abord très limitée, s'est étendue à mesure que l'on a vu s'accentuer la décadence des gentes patriciennes.

I 1". — Notion antique de la propriété à Rome.

La propriété présente à Rome une physionomie différente suivant l'époque où on l'envisage. Gomme les autres institutions, elle

(1) Yoy. KuM'ZE, II, 166.

n'a pas échappé à l'influence des changements survenus clans l'organisation sociale. Cependant, il n'est pas rare d'entendre dire que la propriété eut, dès l'origine, les caractères qui la distinguent à la fin de l'époque classique et dans le droit de Justinien. Par un singulier privilège, dont l'histoire n'offre pas d'autre exemple, les Romains se seraient du premier coup élevés à ridée de la propriété individuelle, non seulement pour les ohjets mobiliers, mais aussi, ce qui est bien autrement grave, pour la terre. La propriété foncière n'aurait pas revêtu chez eux ces formes multiples que l'on remarque chez d'autres peuples. Sans avoir eu à traverser la phase de la communauté agraire et de la propriété familiale, ils auraient, de tout temps, conçu la propriété comme un droit exclusif, absolu, perpétuel (I). L'étude des textes ne nous semble pas confirmer cette assertion.

Pour apprécier l'importance de la question, jetons un coup d'œil sur les formes variées sous lesquelles la propriété foncière apparaît dans l'histoire. On peut les ramener à trois types principaux : la communauté agraire, la propriété familiale, la propriété individuelle (2).

Dans les sociétés primitives, 1 homme ne cherche pas à s'approprier la terre. Le sol sur lequel s'est fixée une tribu reste à la disposition de tous les membres de la tribu. Tantôt ils l'exploitent en commun : dans ce cas les fruits se partagent suivant une quotité déterminée. Tantôt on donne à chaque famille, par la voie du sort, une portion du sol pour le cultiver pendant un temps limite, au bout duquel elle fait retour à la tribu. Ici, la quotité des fruits qui revient à chaque famille

(1) On donne ordinairement de la propriété la définition suivante : « Doininiuiu est jus utendi, fruendi, abutendi re sua, quatenus juris ratio patitur. » Il n'est pas inutile de noter que cette définition ne se trouve ni dans les écrits des jurisconsultes, ni dans les compilations de Justinien ; elle a été imajjinée par les commentateurs modernes. On se tromperait étranj^ement en attachant au mot abuti le sens que lui donnent les jurisconsultes, c'est-à-dire celui de consouuner par l'usa^fje. (Cf. Ulp., 18 ad Sab., D., VII, 5, 5.) Ici, il signifie : faire de la chose un usage définitif, et cela d'une manière quelconque, non seulement en la consommant, mais aussi en la détruisant ou en la transmettant à un autre. C'est du latin de convention qui n'a de sens que pour les initiés.

(2) Cf. FusïEL DE CouLANGES, Recherches sur cette question : Les Germains connaissaient-ils la propriété des terres? Cp'^' R. Acad. des se. morales, 1885, t. 123, p. 757. Ce mémoire a donné lieu à une importante discussion à laquelle ont pris part M5I. Geffrov, Glassox, Aucog et Ravaisson. Au cours de cette discussion, dont on trouvera le conqite rendu au t. 124, on a traité incidemment la question de la propriété foncière à Rome. Cf. de Laveleye, De la propriété et de ses formes primitives^ 1874; La propi'iélé collective du sol, 1886. Garsonet, Histoire des locations perpétuelles, 1875, p. 59 ; Viollet, Précis de l'histoire du droit français, 1886, p. 471; IiiERl>G, I, 205; S. Maixe, L'ancien droit, p. 230; Dargux, Ursprung und Ëntxvickelungs(jeschichte des Eigenlhums ^Z. f. vgl. Rw., V, 84).

dépend de son travail, des soins qu'elle aura apportés à la culture. Dans ce ré^jime, les membres de la communauté n'ont qu'un droit de jouissance temporaire; ils ne peuvent en disposer ni par acte entre vifs, ni par testament ; ils ne peuvent ni le vendre, ni le donner, ni le transmettre à leurs enfants ou à tout autre héritier. Le droit est essentiellement attaché à la personne : il est inaliénable et intransmissible.

Il en est autrement dans le régime de la propriété familiale : chacun des chefs de famille reçoit une portion du sol pour une durée indéfinie ; il la conservera toute sa vie, et, à sa mort, elle passera à ses enfants. La terre restera ainsi dans la famille en se transmettant de gfénération en génération. Dans un seul cas elle fera retour à la tribu : lorsque le chef de famille ou ses descendants mourront sans postérité. La propriété étant ici attribuée non à un individu, mais à une famille, à tous les enfants nés ou à naître, il en résulte que le chef actuel de cette famille ne peut disposer de la terre au préjudice de ses enfants ; il ne peut ni la vendre, ni la donner, ni la transmettre par testament. La propriété familiale est donc inaliénable, tout aussi bien que le droit de jouissance du régime de la commuaauté agraire ; mais elle est héréditaire, et c'est là son caractère distinctif. Toutefois le principe de l'hérédité n'est pas admis ici d'une manière absolue. La propriété familiale se transmet de mâle en mâle ; les femmes sont exclues. Cette restriction était nécessaire pour conserver les biens dans la famille; la femme, par son mariage, aurait pu transporter dans la famille de son mari la propriété qui avait été attribuée exclusivement à sa famille d'origine.

Dans le régime de la propriété individuelle, toutes ces entraves disparaissent. Le propriétaire peut librement disposer de sa chose ; il peut l'aliéner, il peut la transmettre par testament à qui bon lui semble. C'est le régime qui prévaut dans nos sociétés modernes ; on dit que les Romains n'en ont pas connu d'autre : c'est le point qu'il s'agit d'élucider.

Beaucoup d'auteurs ont cru trouver la solution de ce problème dans une phrase insérée aux Institutes de Justinien (l). Il y est fait allusion à une double théorie de la propriété, selon le droit naturel et selon le droit civil ; celle-ci daterait de l'époque de la fondation des cités, celle-là serait plus ancienne. D'après le droit naturel, la propriété s'acquerrait par voie d'occupation, c'est-à-dire en prenant possession d'une chose qui n'appartient à personne (re5 nulliiis), avec l'intention de faire sur cette chose

(1) Inst., II, 1, 11 et 12.

des actes de maître. L'occupation serait donc le mode primitif d'acquérir la propriété.

Cette simple assertion a eu dans le monde moderne un retentissement considérable. A une époque où les affirmations de Justinien étaient acceptées sans contrôle, où l'on ne songeait pas à examiner si elles avaient dans sa pensée une portée générale, on n'a pas hésité à édifier toute une théorie de la propriété sur ce paragraphe des Institutes, et l'on en a tiré des conséquences pratiques extrêmement importantes. Aujourd'hui encore on l'applique, en droit international, aux terres nouvellement découvertes : elles sont la propriété du premier Etat qui y a planté son drapeau. Pourtant, l'explication qu'on a donnée des Institutes ne parait conforme ni aux règles d'une saine interprétation, ni à ce que l'on sait sur l'état des sociétés primitives.

En citant l'occupation comme un mode d'acquérir les res nullius d'après le droit naturel, Justinien a-t-il entendu lui attribuer le caractère d'un mode général d'acquérir la propriété? Qu'on lise le commencement de la phrase où est mentionnée l'occupation (§ 12), et l'on verra quelle a été sa pensée. Il s'agit uniquement des animaux que l'on prend à la chasse ou à la pèche : voilà des res nullius. Restreinte à ces choses, la théorie des Institutes est irréprochable; elle est vraie de nos jours, aussi bien qu au temps de Justinien. Quant à la propriété foncière, il n'en est pas (|uestion; il n'est pas dit qu'elle ait été primitivement res nullius, ni qu'elle se soit jamais acquise par occupation.

Sans doute, à première vue, cette généralisation a quelque chose de séduisant. Lorsqu'on se demande comment la propriété a commencé, il semble bien que ce soit le jour où un homme fit servir à son profit exclusif une de ces choses que la nature offre à tous sans les approprier à personne. Mais rien ne prouve que l'appréhension matérielle ait été considérée, dès l'origine, comme conférant un droit; à cette époque, on jouit de ce que Ton détient et tant qu'on le détient. Est-ce que les nomades se soucient de conserver la terre sur laquelle ils font paître leurs troupeaux? Si plus tard, dans la période agricole, l'homme s'attache à la terre, c'est à cause des efforts qu'il a faits pour la cultiver. C'est par une raison analogue qu'à l'époque primitive il s'attache aux animaux qu'il a capturés ; l'appropriation exige un effort qui trouve sa récompense dans l'acquisition de la chose.

La question d'appropriation présente d'ailleurs pour la terre un intérêt particulier. La terre rentre dans la catégorie des choses qui existent dans la nature en quantité limitée. De là, la possi-

bilité de la lutte pour 1" appropriation. Je ne songerai pas à disputer à mon voisin des oiseaux, des poissons, si je puis en prendre aussi facilement que lui. De même les nomades ne songent pas à se disputer la possession d'une terre. La lutte ne se conçoit qu'à dater du jour où la terre commence à être cultivée; mais alors ce n'est pas Tappréliension seule qui nous attache à cette terre, c'est le travail que nous y avons fait, la peine qu'elle nous a coûté pour être mise en état de produire des fruits industriels (1). Le texte des Institutes ne peut donc être invoqué pour prouver que la terre a été dans l'origine, aux yeux des Romains, une res nullius, et qu'elle était acquise par voie d'occupation.

Nous croyons, au contraire, que les Romains ont traversé, comme les autres peuples de l'antiquité, les deux phases de la communauté agraire et de la propriété familiale , et que la propriété individuelle du sol s'est dégagée très lentement des restrictions introduites par l'usage dans l'intérêt de la famille, et dont on trouve la trace jusque chez les jurisconsultes du troisième siècle de notre ère.

Recherchons tout d'abord quelle était, à l'époque royale, la notion de la propriété et à quelles choses on l'a appliquée.

Il y a dans la langue latine deux mots pour désigner le propriétaire, le maître d'une chose : doniinus, Jierus. Quel est le sens de ces deux mots? Dominus ne vient pas dedomus (maison), comme pourrait le donner à penser un fragment d'Uîpien, qui indique l'acception que le mot dominus avait reçue de son temps (2). Dominus vient de domare, dompter, de même que domitus et domitor (3). Est propriétaire celui qui, par son adresse, a réussi à dompter un animal.

La propriété s'applique donc en premier lieu aux animaux susceptibles d'être domptés. Cette notion de la propriété se justifie par la manière dont Ulpien (4) caractérise les animaux qui, de tout temps, furent l'objet de la propriété quiritaire , et qui rentraient seuls dans la catégorie des res mancipi : les bœufs, les mulets, les chevaux, les ânes. Ce sont, dit-il, les quadrupèdes que I on dompte par le cou ou par le dos, c'est-à-dire les bêtes de trait ou de somme. On trouve encore, au deuxième

(1) Lors de la transfonnation des coiiiumnautés agraires en propriétés privées, 1 occupation ne fut pas jugée suffisante pour faire acquérir la propriété : on exigea une possession prolongée pendant deux ans. De plus, l'occupation était réservée aux uienxbres de la gens.

(2) Ulp., 46 ad Ed., D., L, 16, 195, 2.

(3) GuRTirs, Gi undzûge der griechieschen Etjinolocjie^ 5* éd., 1879, p. 260. Leist, Die realen Grundlagen iind die Stoffe des Rechts, 1877, p. 78.

(4) Ulp., XIX, 1.

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siècle de notre ère, un souvenir de cette conception de la propriété dans une controverse entre Sabiniens et Proculiens, sur le point de savoir à partir de quel moment ces animaux deviennent l es mancipi. D'après les Sabiniens, c'est le jour même de leur naissance ; les Proculiens, fidèles à la notion antique de la propriété, soutenaient qu'il fallait attendre qu'ils fussent domptés (1).

La propriété ainsi comprise s'applique en deuxième lieu aux esclaves. L'esclave fut dans le principe un ennemi vaincu. Les Romains considéraient la guerre comme la source la plus noble de la propriété (2).

Ilerus a pour racine hir (qui correspond au grec ^etp, au sanscrit hararnari) et désigne la main. Herus est celui qui prend, qui saisit une chose avec la main (3). Cette dénomination concorde avec celle de dominus. L'une et l'autre s'appliquent exclusivement à des objets mobiliers ; mais la première indique la manière dont on acquiert la propriété, la seconde, le signe auquel on reconnaît le propriétaire.

Cette notion de la propriété, qui est commune aux Romains et aux peuples de race aryenne, reçut dès la fondation de Rome une première et importante extension ; on l'appliqua à la terre dans une mesure que nous allons essayer de déterminer.

§ 2. — Origine de la propriété foncière.

L'origine de la propriété foncière est une question très complexe. Les témoignages des auteurs anciens ne sont ni explicites, ni entièrement concordants; il n'est pas surprenant qu'on soit divisé sur l'interprétation qu'ils comportent.

Denys dit que Romulus partagea le territoire en trente lots, et qu'il en assigna, par voie de tirage au sort, un à chaque curie, après avoir réservé une part des terres pour l'exercice du culte et une autre pour le domaine public. Denys ne dit pas s'il y eut une nouvelle division entre les membres des curies , mais cela résulte d'un autre passage où il raconte que, pour éviter des contestations, Numa obligea chaque maître de maison à borner sa propriété.

(1) Gails, II, 15.

(2) Gaius, II, 69; IV, 16. Inst., I, 3, 2 : « Servitus... qua quis doininio alieno contra naturain subjicilur. " D'après Guutius, op. cit. y 518, scrvus vient de serere, qui veut dire eiicliaîr»er (par une série de liens), et qui exprime la soumission de l'esclave à son maître. Suivant BnÉAL, servus correspond au grec oupo; et veut dire « gardien . Gp"^' R. Acad. des inscr., 1887, p. 326.

(3) GuRTius, op. cit., 189.

Gicéron explique tout autrement le rôle de Numa, et par suite celui de Romulus. D'après lui, la division des terres n'est pas antérieure à Numa; elle eut pour objet non pas le territoire de Rome, mais celui des cités conquises par Romulus. D'où il suit que la propriété privée n'aurait existé que pour les terres situées hors de Rome, et que le territoire primitif de la ville serait resté indivis entre les trente curies. La contradiction est flagrante entre Denys et Gicéron (1).

Varron et Pline attestent que Romulus attribua à chaque citoyen deux arpents de terre qui constituèrent YJierediiun (2). Ce renseignement, s'ajoutant à celui que fournit Denys, nous fait connaître l'étendue de terrain concédé à chaque maître de maison, lors du partage du sol entre les membres de la curie: ils reçurent chacun deux arpents. Les textes de Varron et de Denys se complètent à cet égard l'un par l'autre. Mais celui de Varron contient une indication d'une importance bien autrement grande : il nous permet de déterminer la nature et la situation du terrain concédé. Tandis que Denys s'exprime en termes généraux, qui ont donné à penser que le territoire réparti entre les trente curies comprenait la totalité de Vager Rotnanus ^ le mot he) edium, employé par Varron, prouve que le partage n'eut pour objet qu'une portion du territoire de la cité. Pline dit en effet (3) que, dans la loi des Douze Tables, il n'est jamais question de villa, mais qu'à la place on trouve le mot hortus, qui a la même signification que heredium. herediiun consiste donc en un jardin potager avec maison d'habitation. Il ne faut pas le confondre avec la terre arable [ager) (4). La distinction de la maison de ville et de Vager ressort nettement du récit concordant des auteurs anciens sur l'établissement de la gens Claudia : le sénat autorisa Glaudius à prendre en ville autant de terrain qu'il voudrait pour y bâtir des maisons pour lui et les siens; en même temps il lui concéda une terre dépendant du domaine public et située au delà de l'Anio (5).

Gette distinction de Vager et de Y heredium est, croyons-nous, fondamentale. Elle permet d'expliquer l'acte de Romulus d'une

(1) Denys, II, T; Gic.,De Rep., 11,14.

(2) Varr., R. r., I, 10: Bina jujjera, quod a Romulo primuin divisa viritini, qua? lieredem sequcrentur, heredium appellarunt. Pli>'e, XVllI, 2, 7 : J3ina tune ju{)(>ra populo Romano satis erunt nullique majorem modum adtribuit (Roinidus).

(3J Plin., XIX, 4, 50.

(4) Gic, De Ief[. agr., II, 25 : ager qui arari aut coli possit.

(5) Denys, V, 40; Liv., II, 16. Cf. Tac, Gennan. : Domus, ager; familia, pénates; Val. Max., IV, 4, 8 : Domuncula, fundus ; Liv., II, 3, 5, distingue bona rrgia, qu'on apporte sur un cliariot, et ager Tarquiniorum.

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façon naturelle, sans faire intervenir aucune fiction poétique. Si, comme on le dit généralement, Romulus a divisé le territoire tout entier entre les curies, il faut qu'il ait commencé par déposséder les qentes qui y étaient établies, ce qui est en contradiction avec le mode de formation de la cité. C'est la réunion successive des gentes^ fixées autour du Palatin et des collines environnantes, qui a donné naissance à Rome. Gomment croire qu'elles aient renoncé à leurs possessions respectives? D'ailleurs, si l'on refuse de distinguer V hei-ediiim des terres genti lices, on est fort embarrassé pour expliquer la définition que Varron donne de Yherec?n^m. Pourquoi faire observer que Vheredium est héréditaire? N'en est-il pas de même de tout autre objet de propriété? Le texte de Varron n'a pas de sens, s'il n'a pour objet d'établir une antithèse entre la terre qui est héréditaire et celle qui ne l'est pas.

Les terres cultivées par les génies dont la réunion a formé la cité, sont restées en dehors du partage opéré par Romulus. Le sol qu'il a divisé entre les trente curies, c'est le sol de la ville, de la Roma quadrata. Lors de la fondation de Rome, le sommet du Palatin devait être inoccupé, ou s'il l'était, il fut conquis. Il ne paraît pas avoir jamais appartenu à aucune des génies, pas plus que les autres parties comprises dans l'enceinte de la ville : les rois en disposent librement au profit des habitants des cités voisines toutes les fois que, de gré ou de force, ils viennent se fixer à Rome. La concession du droit de cité était toujours accompagnée de la concession d'un lot de terre dans un des quartiers de la ville : c'était un emplacement pour bâtir. Tout citoyen devait avoir une maison en ville (1).

Les membres des génies qui, jusqu'alors, vivaient sur leurs terres, eurent désormais une habitation en ville. Rome devint le lieu de rassemblement de tous les citoyens ; ils se réunissaient dans la curie à laquelle ils appartenaient d'après la situation de leur domicile en ville {lieredium). Quand les travaux des champs les appelaient à la campagne, ils passaient la nuit dans des lieux fortifiés, bâtis sur les collines et appelés pagi (2). Au temps de Servius, ces pagi étaient au nombre de vingt-six.

Quelle était la nature du droit appartenant aux citoyens, soit sur Vherediiim, soit sur les terres gentilices? En constituant Vheredhim, Romulus a fondé la propriété foncière (3). Est-ce la propriété individuelle ou la propriété familiale (4) ?

(1) xVr^;. Liv., VI, 5; II, 16; cbn. Denys, V, 40.

(2) Denvs, IV, 15.

(3) Heredium vient de herus et révèle la nature du droit accordé. Le concessionnaire est maître de la terre comme de l'animal qu'il a dompté.

(4) FusTEL DE GouLANGES [Revue des questions historiques, 1889, XLV, 409)

V Ia' heredium présente l'un des caractères distinctifs de la propriété familiale : il est héréditaire. A la mort du maître de maison, Y heredium appartient de plein droit à ceux qu'on appelle héritiers siens, parce que, à la différence des autres classes d'héritiers, ils prennent en main l'administration d'un bien qui leur appartenait déjà. Gaius (1) désigne clairement la nature primitive de ce bien, lorsqu'il qualifie les héritiers siens, d'héritiers domestiques : ce sont les héritiers de la maison.

2" La propriété familiale est inaliénable ; en est-il de même de Y heredium? Aucune loi n'a édicté l'inaliénabilité de V herediutn. Mais divers faits donnent à penser qu'il n'était pas d'usage de l'aliéner : 1° d'abord, il n'existe pas de mode patricien d'aliéner entre vifs la propriété foncière, sans doute parce qu'elle est devenue aliénable à une époque où la distinction entre patriciens et plébéiens était presque effacée ; 2" le mode primitif d'acquérir la propriété, la mancipation, ne s'applique rigoureusement qu'aux choses que l'on peut saisir avec la main; l'étymologie du mot le prouve : manu capere. De plus, il résulte d'un passage de Gaius (2) que l'application de la mancipation aux fonds de terre est le résultat d'une extension. Pour les meubles, la mancipation ne peut avoir lieu que si l'objet est présent ; pour les fonds de terre, on a coutume de se dispenser de cette condition. Cette différence n'aurait pas de raison d'être si la mancipation avait été créée simultanément pour les immeubles et pour les meubles. Elle s'explique, au contraire, si l'on admet qu'on a utilisé, pour les fonds de terre, un mode d'acquérir établi pour les meubles : on a cherché à l'approprier à sa fonction nouvelle, en écartant une condition difficile à réaliser dans la pratique (3).

Jusqu'à la fin de la République, on a considéré comme un déshonneur de vendre Vheredium[A). En 68 4, les censeurs exclu-

affiniic l'existence de deux partages successifs : le premier, sous Rouiulus, porta sur Yager Romanus, c'est-à-dire sur cette partie du territoire qui était priuiitivernent rattachée à Vurba ; le second, sous Nunia, porta sur les terres nouvellement conquises. Dans le premier partage la propriété était encore familiale, dans le second elle fut individuelle. Gicéron (De Rep., II, 14) dit en effet que le partage opéré par Numa se fit par tête (viritim). Mais Fustel de Goulanges oublie que Varron en dit autant du partage opéré par Ronuilus. Si le mot viritim suffit pour prouver l'existence de la propriété individuelle, on ne saurait admettre l'existence à Rome de la propriété familiale, même pour les terres comprises dans l'enceinte de la ville. Gonunent d'ailleurs croire que, dans l'état de civilisation où étaient les premiers habitants de Rome, ils aient constitué, à quarante ans d'intervalle, ces deux sortes de propriété que l'antiquité a successivement connues?

(1) Gaius, II, 157.

(2) Gaius, I, 121.

(3) Gf. MoMMSEx, III, 23 (24); R. G., I, 151.

(4) Gic, de Orat., II, 55; p. Sulla, 20.

rent du sénat Antoine, qui avait du vendre ses biens pour satisfaire ses créanciers. D'autre part, il est à remarquer que dans tous les cas où l'État confisque les biens d'un citoyen et les fait vendre sub hasta, la maison n'est jamais comprise dans la vente : elle est détruite, et l'emplacement, consacré aux dieux, doit demeurer vacant, à moins qu'on n'y élève un temple (1). La destruction de la maison était considérée comme une aggravation de la peine : elle entraînait l'anéantissement des pénates (:2). Lorsque le crime qui donnait lieu à la confiscation des biens avait une moindre gravité, on respectait la maison de famille. C'est ce qui eut lieu en :271 à l'égard des soldats qui refusèrent de répondre à l'appel des consuls (3). Le débiteur, pressé par son créancier, vendait ses récoltes, ses bestiaux, son cbamp; il gardait sa maison (4). Lorsqu'en 293 L. Quinctius Gincinnatus est mis en demeure de libérer les cautions, qui avaient garanti pour 30,000 as la comparution de son fils au tribunal du peuple, il fait vendre tous ses biens et va se réfugier au delà du Tibre dans une chaumière écartée. Cependant sa terre lui reste, ainsi que sa maison, car, lorsque trois ans plus tard on va lui offrir la dictature, on le trouve, la bêche à la main, cultivant un petit domaine de quatre arpents qu'il avait conservé entre le Vatican et le Tibre. Ramené à Rome, il se dirige vers sa maison, en compagnie de ses fils venus au-devant de lui (5) . Il fallait être à bout de ressources pour se résigner à abandonner sa maison à son créancier. En 259 , le consul Servilius déclare que tout citoyen qui viendra s'enrôler pour marcher contre les Volsques n'aura rien à craindre de ses créanciers : défense leur est faite de se mettre en possession de la maison de leur débiteur (6).

1j' heredium est donc inaliénable en ce sens que l'aliénation volontaire entre vifs est réprouvée par les mœurs, sinon par la loi. On sait que, pendant plusieurs siècles, grâce à l'intervention du censeur, les mœurs furent à Rome aussi puissantes que la loi. h'herediuni ne pouvait être enlevé au maître de maison que lorsqu'il s'était rendu coupable de certains crimes, ou encore lorsque, se trouvant hors d'état de satisi^aire son créancier, il lui était attribué corps et biens.

(1) II y en a de nombreux exemples : en 269, pour la maison de Sp. Cassius Viscellinus (Denvs, VIII, 79; Gic, P. domo, 38); en 315, pour la maison de vSp. Ma'lius Félix (Varr., L, 1., V, 32 ; Gic, lac. cit.) ; en 370, pour la maison de M. Manlius Capitolinus.

(2) Val. Max., VI, 3, 1.

(3) Denys, VIII, 87; Liv., XL, 41.

(4) Val. Max., IV, 4, 7.

(5) Liv., III. 13, 26.

(6) Denys, VI, 29.

La constitution de V herediinn, qui d'après la tradition semble résulter d'un acte législatif de Romulus, se rattache peut-être à un changement qui s'est produit dans les usages des Romains et qui leur est commun avec d'autres peuples. La création de la propriété familiale, chez un peuple jusqu'alors soumis au régime de la communauté agraire, coïncide habituellement avec une certaine dislocation des gentes. C'est un fait bien connu que, partout où existe la communauté du sol, les membres de la tribu ou du village habitent tous ensemble dans une immense maison commune. Il arrive un moment où la vie en commun leur est à charge ; les familles se séparent, chacune se bâtit une maison distincte, autour de laquelle on ménage un terrain suffisant pour un jardin potager. C'est précisément ce qui doit être arrivé à Rome, mais avec cette particularité que, pour constituer la propriété familiale, on n'a pas démembré les possessions des génies; la terre attribuée à chaque famille a été prise sur le sol nouvellement occupé et compris dans l'enceinte de la ville. Au fur et à mesure de l'annexion des hauteurs voisines du Palatin, le périmètre de Vurhs s'étendit jusqu'au moment où, sous les Taïquins, on en fixa le centre au Capitole.

La propriété ainsi constituée fut placée sous la protection de la loi. On la qualifie propriété d'après le «droit des Quirites » , vraisemblablement, comme nous l'établirons plus tard, parce que les membres des curies se sont engagés, par une loi, à se garantir respectivement la propriété des biens qu'ils considéraient comme les plus précieux.

D'autre part, toutes les propriétés furent solennellement limitées, suivant le rite étrusque (l), et séparées par des bornes consacrées à Jupiter Terminalis. La tradition rapporte en effet soit au roi sabin Tatius, soit à Numa (2), l'introduction du culte du dieu Terme. La consécration était faite par les soins àe Yagrimensor, qui prenait les auspices sur le champ à limiter et accomplissait les cérémonies prescrites. Comme les auspices ne pouvaient se prendre que dans un temple, chaque propriété devenait par ce fait un temple , et celui à qui elle appartenait possédait désormais le droit d'auspices. La consécration avait pour effet de placer le terrain solennellement limité sous la protection du dieu Terme. Quiconque se serait permis d'empiéter sur les limites, en enlevant les bornes avec la charrue, aurait commis un sacrilège et encouru la malédiction divine. Une loi de Numa le déclarait

(1) Varr., L. L, V, 143.

(2) Varr., L. 1., V, 74. Denys, II, 74; Plut., Numa, 16. Cf. Ch. Giraud, Recherches sur le droit de propriété chez les Romains, 1838, p. 80.

[LIV, 1.] LA PHOPRIÉTÉ. 85

sacer , lui et ses bœufs, c'est-à-dire que tout citoyen avait le droit de les tuer impunément (1). L'établissement des limites de V heredium était donc un moyen de prévenir les contestations ; en cas de violation des limites , la loi de Numa donnait à cliaque propriétaire la faculté de se faire justice à lui-même : la justice publique n'avait pas à intervenir.

Telle fut la condition des terres réparties entre les curies lors de la fondation de la ville et appartenant à ceux que Gicé'ron appelait plus tard les plus anciens bourgeois de Rome. Il en fut de même, sans aucun doute, de celles qui furent concédées par le sénat à des génies étrangères, comme la gens Claudia. Mais les concessions faites par les rois aux plébéiens n'étaient vraisemblablement garanties que par l'autorité du roi ; aussi eurent-elles dans le principe un caractère précaire : ce qu'un roi avait donné, un autre roi pouvait l'oter. Les plébéiens purent s'en convaincre, lorsque Tarquin le Superbe leur reprit les terres qu'ils tenaient de la générosité de Servius. Il y avait là une cause de trouble pour l'ordre social ; il était nécessaire de consolider la propriété des plébéiens, de la mettre à l'abri de toute atteinte, comme celle des patriciens.

herediiun, inaliénable entre vifs était-il également inaliénable, à cause de mort? Ce n'est pas ici le lieu de rechercher si la liberté de tester fut admise dans l'ancien droit romain. Il nous suffira de rappeler un fait bien connu : c'est que les Romains n'admettent pas facilement les actes qui ont pour effet de faire passer les biens d'une famille dans une autre (2). C'est ainsi que l'adrogation d'un maître de maison était subordonnée à un avis favorable du collège des pontifes et à l'approbation du peuple. Il est bien difficile de croire que le testament n'ait pas été soumis à un contrôle aussi sérieux, et que la volonté d'un chef de maison, subordonnée à l'autorisation des pontifes et du peuple tant qu'il est vivant, soit souveraine après sa mort. Si nous avons des renseignements moins précis sur les solennités du testament comitial que sur celles de l'adrogation, c'est que, les premières étant tombées de bonne heure en désuétude, les écrivains postérieurs se sont bornés à conserver le nom de la forme primitive du testament. H y a donc lieu de penser que le maître de maison qui , sans motif, aurait voulu par testament dépouiller ses

(1) p. DiAC, \° Termino. Cf. sur ïhomo sacer, Iiiering, I, 280.

(2) h' herediuin était désigné par le nom de son premier propriétaire. Aliéné au profit d'un étranger, il conservait son nom primitif, modifié par la désinence anus, connue l'enfant qui entrait dans une famille étrangère par une adoption. Fromo., De diff. , 520 : Pompeii porticus, ...si possidet; Pompeiana, si in alterius dominationem venit.

enfants de Wheredium^ se serait exposé à une fin de non-recevoir de la part des pontifes ou du peuple.

D'ailleurs, plusieurs textes nous apprennent ce que devient Vherediuni au décès du maître de maison. Il y a un mot pour caractériser cette situation : c'est un consoi-tiiim , parce que le lot de terre échu par le sort au maître de maison portait le nom de soi^s (1). h hereditaii ou sors restait indivis entre les enfants; Taction en partage n'est pas antérieure aux Douze Tables. La maison de ville serait devenue bientôt insuffisante pour abriter tous les membres de la famille, si l'usage ne s'était établi d'en envoyer une partie sur les terres gentilices (2). Pour eux, ïheredium n'était plus qu'un pied-à-terre, où ils résidaient momentanément lorsqu'ils venaient en ville.

3° h'hei^edium, héréditaire et inaliénable, présente-t-il le troisième caractère distinctif de la propriété familiale? Les femmes sont-elles déchues du droit de le recueillir au décès du maître de maison? Il s'est produit ici un changement qui pourrait surprendre, si l'on ne savait comment procèdent les législations encore peu développées. INi les lois royales, ni les Douze Tables n'ont songé à exclure les femmes de l'hérédité domestique ni de la succession ab intestat. La jurisprudence postérieure, au contraire, refuse la succession ab intestat aux femmes au delà du degré de sœurs consanguines. Elle s'est inspirée d'une raison analogue à celle qui fit édicter en 585 la loi Voconia ; d'après cette loi, il était interdit à tout testateur, inscrit sur les registres du cens et possédant une fortune déterminée, d'instituer une femme pour héritière. Dans les deux cas on a voulu assurer la conservation des biens dans les familles. Donc, à s'en tenir aux apparences, l'ancien droit aurait été favorable, le droit de la fin de la République hostile à la vocation des femmes à la succession ab intestat. On conviendra qu'il y a là quelque chose d'étrange. La conservation des biens dans les familles, l'exclusion des femmes de la succession ab intestat ne sont pas des règles qu'on introduise arbitrairement, ni sous forme de loi lorsqu'on doit obtenir l'approbation du peuple réuni dans ses comices, ni par l'intermédiaire de la jurisprudence, lorsque cette jurisprudence est, comme à Rome, l'organe de la coutume. On peut donc affirmer que la règle qui a exclu les femmes de la succession ab intestat aux derniers siècles de la République, était précédemment consacrée par l'usage, et qu'elle a été formulée par les jurisconsultes à une époque

(1) Fesïus, v" SoiS : sors et patriinoniuin si^^nificat unde consortes diciinus. VARRO^", L. 1., VI, 7, 65 : consortes ad quos eadein sors.

(2) Cic, De off. , I, 17 : in alias douios tanquam in colonias exeunt.

OÙ les mœurs avaient besoin d'être soutenues par la loi (1).

En fait, à l'époque antique on n'avait pas à craindre de voir Vherediiim sortir de la famille par les femmes. Elles n'auraient pu le faire passer dans une autre maison que par mariage ou par testament. Mais la femme suijuris avait besoin de l'autorisation de son tuteur pour se marier. Le devoir de ce tuteur était de rappeler à la femme qu'elle devait conserver à sa maison le patrimoine de ses ancêtres, et par suite de s'opposer au mariage cum manu qui aurait fait acquérir au mari les biens de la femme. Elle ne pouvait non plus disposer de ses biens par testament, car le testament se faisait alors dans les comices, et la femme n'y pouvait pénétrer. Si donc l'ancien droit ne contient pas de disposition expresse pour exclure les femmes de la succession, c'est que l'intérêt de la famille était garanti, d'une manière tout aussi efficace, par l'application des principes généraux du droit.

Le droit sur Y hcrediiun présente ainsi tous les caractères de la propriété familiale; il n'en est pas de même du droit sur les terres gentilices.

§ 3. — Les terres qentilices.

A qui appartenaient les champs situés en dehors du pomerium? Les textes sont muets; mais il n'y a de possible qu'une alternative : ces terres ont continué à appartenir aux gentes qui y étaient déjà établies, ou elles sont tombées dans le domaine de l'Etat (2). La question n'en est pas une pour ceux qui considèrent les premiers habitants de Rome comme des bandits, qui seraient venus un jour se fixer sur une terre conquise : le territoire situé en dedans ou en dehors de l'enceinte appartiendrait également à l'État. Mais les faits protestent contre l'idée que Rome aurait été fondée par un ramas de brigands : l'organisation religieuse et politique de la cité ne convient pas aux mœurs d'une troupe d'aventuriers que le hasard aurait réunis autour d'un même chef (3).

Rome s'est formée, nous l'avons vu, par la réunion de trois tribus distinctes, depuis longtemps établies aux environs du Palatin. Que l'une de ces tribus ait acquis la prépondérance ou qu'elle l'ait de bonne heure partagée avec l'une des deux autres, il n'importe : la fédération des trois tribus n'en est pas moins

(1) La loi tic Gortyiie, qui remonte .m temps de Solon, attribue aux fils, à l'exclusion des filles, les maisons de ville, les habitations rurales, ainsi que les moutons et le {;ros bétail. (Ed. Dareste, c, 23.) C'est, à peu de chose ])rès, la familia des Romains.

(2) MoMMSEN, III, 25 (26).

(3) Cf. DuRUY, Histoire romaine, éd. 1870, I, 106.

un fait certain. Dès lors on ne voit pas pourquoi l'on aurait forcé les gentes qui contribuèrent à constituer la cité, dont les membres formaient le conseil du roi et tout au moins participaient à Texercice du pouvoir législatif dans les comices, à abandonner à l'État les terres qu'elles avaient jusqu'alors possédées.

Les terres gentilices appartenaient-elles à la gens considérée comme une corporation, ou étaient-elles la propriété indivise des membres de chaque gens? La question est importante : si les membres de la gens sont copropriétaires par indivis, chacun d'eux a sur la terre gentilice un droit individuel dont il peut disposer librement, à la seule condition de ne pas porter atteinte au droit des autres; que si la terre appartient à la gens, les gentîles n'ont plus qu'un droit de jouissance personnel , temporaire et limité à une parcelle de la terre. La propriété n'appartient ici à aucun des gentiles individuellement, pas même pour la plus petite part : elle est tout entière à la gens. Mais, comme la gens n'existe pas en dehors des membres qui la composent, ce sont en définitive les gentiles, considérés collectivement, qui sont propriétaires. Cette sorte de propriété diffère profondément de la propriété individuelle. On ne se figure pas les gentiles se mettant d'accord pour l'aliéner : les actes de disposition que Ton conçoit portent sur le mode d'exploitation ou de jouissance de la terre , sur la répartition des fruits. La question à résoudre revient donc à savoir si les gentiles étaient propriétaires indivisément ou collectivement des terres gentilices (1).

Une disposition des Douze Tables attribue le patrimoine d'un citoyen mort sans héritier sien et intestat à son agnat le plus proche et, à défaut, à ses gentiles collectivement. Divers textes déclarent qu'il y avait ici une sorte de droit de retour (2). L'existence de ce droit prouve qu'à une certaine époque, il y a eu une communauté de biens entre les membres d'une même gens. Lorsque , plus tard , ces biens sont devenus la propriété individuelle des gentiles, il est cependant resté une trace de la communauté primitive, et l'on a trouvé équitable d'attribuer les biens vacants à la gens plutôt qu'à l'État. C'est le contraire qu'il aurait fallu admettre, si la propriété avait eu son origine dans une concession de l'État.

Voici, d'autre part, un fait qui prouve que, dans l'origine, les terres situées dans la campagne romaine n'appartenaient ni aux

(1) IlIERING, I, 203.

(2^ Gic, De or., I, 39 : Claudii... ejnsdein liominis hereditatem {jente ad se redire dieehant. Cf. Ter., Hec., I, 2, 97; And., IV, 34; 1>ap., 19 Quaest., D., XXXVIII, 10, 69; 8 Resp., D., eod., 77, 7; 1>aul, De jjrad. D., XXXVIII, 10, 10 pr.

[LIV. I.] LA PROPP.IÉTÉ. 89

particuliers individuellement, ni à l'État (sauf, bien entendu, les terres prises à l'ennemi), mais à un certain nombre de gentes. On sait qu'une des réformes de Servius consista à créer quatre tribus urbaines, et que plus tard, sous la République, à une époque dont on ignore la date précise (259?), mais qui est antérieure aux Douze Tables, on créa dix-sept tribus rustiques, comprenant une partie de Vager Romamis situé dans le voisinage de la ville (1). De ces dix-sept tribus, il en est seize qui présentent une particularité caractéristique : elles ont toutes des noms gentilices, tandis que la dix-septième, ainsi que celles qui furent instituées par la suite, portent uniformément des noms de lieux. N'est-on pas en droit d'en conclure que les seize premières tribus rustiques comprenaient les terres des gentes dont elles portent le nom? Cette conclusion se trouve confirmée pour l'une de ces tribus. Lorsque Atta Glausus émigra à Rome avec ses gentiles et ses clients, parmi lesquels cinq mille étaient en état de porter les armes, le sénat lui concéda en ville autant de terrain qu'il en voudrait et, de plus, un ager dépendant du domaine public et situé entre Fidènes et Picentia (?) : telle fut l'origine de la tribu Claudia (2). La création des tribus rustiques devint nécessaire lorsque , par suite du développement des familles , le domicile en ville ne fut pour la plupart qu'une fiction. Si après Servius on n'a plus agrandi l'enceinte de la ville, c'est que la propriété privée ne tarda pas à s'étendre au reste du territoire, et qu'on put être citoyen sans loger en ville (3).

Ce premier point acquis , il reste à établir que les terres n'étaient pas, dans le principe, la propriété individuelle des membres de la gens. On a remarqué que la création d'une tribu suit d'assez près l'époque où une portion du territoire devient propriété privée : la création des quatre tribus Stellatina , Tromentina, Sabatina, Arniensis, fut la conséquence de la conquête de Véies en 358 et de l'assignation, en 361, du territoire aux

i^l) Festi'S : « Viatores... initie ouiniuiu trihuum. . . a{>ri in pi opin(|uo erant urbis atque adsidue homines rusticabantur. " La îi ibu Lciuonia est « a porta Gapena via Latina » . (Festus, v" Leinonia.) La tiilju lloiniHa tirait son nom de ce qu'elle était sub Roma et comprenait les terres que Romulus avait prises à Véies. (Varr., 1. 1., V, 56; Festus, v" Roniilia.) La tribu Pupinia était formée par ïa^er Pupinius, situé entre Rome et Tusculum (Festus, h. v").

(2) Liv., II, 16; Denys, V, 40.

(3) Les tribus rustiques comprenaient-elles exclusivement les terres des gentes dont elles portent le nom? ou bien les a-t-on dénommées d'après la gens la plus importante de la circonscription? Les deux hypothèses peuvent s'être réalisées : d'une part, le pagus Lenionius est devenu la tribu Lemonia (Festus, v" Lemonia), Vager Pupinius s'est transformé en tribu Pupinia; d'autre part, le nombre des tribus rustiques est de l)eaucoup inférieur à celui des gentes que nous connaissons.

transfuges qui avalent reçu le droit de cité (1). La tribu ne comprend que les terres qui sont appropriées par les particuliers ; c'est pour cela que les quatre tribus urbaines ne s'étendaient qu'aux parties de la ville où se trouvaient des habitations (2). Si donc les seize tribus rustiques n'ont été créées que dans la seconde moitié du troisième siècle, et si elles ont été formées en grande partie de terres gentilices, on peut dire que ces terres sont restées jusqu'à ce moment en communauté (3).

Nous aurons à rechercher ultérieurement comment s'est opérée la transformation de la communauté agraire en propriété privée. La date ne peut en être fixée avec certitude ; mais on peut affirmer, sur la foi de Denys, qu'en 271 elle n'était pas entièrement effectuée. Au moment de la guerre contre les Volsques, bon nombre de citoyens refusèrent de répondre à l'appel des consuls; ceux-ci résolurent de leur appliquer la peine édictée par la loi (4). Toutefois, comme ils ne pouvaient les saisir pour les charger de chaînes et les faire vendre (5), ils se bornèrent à leur infliger une peine pécuniaire. Or il est à remarquer que cette peine, qui consiste dans la confiscation de tous les biens appartenant au soldat réfractaire, ne s'applique pas à la terre qu'il possède; on se contente de détruire les récoltes et de démolir les maisons de ferme : c'est bien la preuve que le fonds n'appartient pas à celui qui le cultive pour son propre compte. Le passage de Denys est d'autant plus formel qu'il indique séparément la peine applicable à celui qui cultive sa terre et à celui qui cultive la terre d'autrui.

Les terres gentilices ne furent pas, de tout temps, exclusivement composées de champs appartenant aux gentes antérieurement à la fondation de la cité. Elles comprirent aussi des champs pris à l'ennemi et concédés à telle ou telle rjens. Il y avait même des g entes ^ comme la gens Claudia, qui devaient à une concession gracieuse de l'Etat la totalité de leurs possessions. La condition

(1) Liv., VI, 5. Cf. MoMMSEx, III, 165 (185).

(2) Liv., I, 43 : quadrifariam urbe divisa regionibusque collibusque, quae habitabantur partes, tribus eas appellavit. Plixe, II. n., XVIII, 3 : urbanœ... quatuor erant a partibus urbis iu quibus habitabant.

(3) Les coiiimunautés gentiHees ne sont pas sans analogie avee les communautés de villages que l'on rencontre en lUissie , dans l'Inde, chez les Slaves du Sud, et même en Grèce. Cf. Viollet, Du caractère collectif d en premières propriétés immobilières (Bibl. de l'Ecole des chartes, 1872) ; Garsonnet. Histoire des locations perpétuelles, 18 ; DE Laveleye, op. cit.; S. Maine, L'ancien droit, 249; Eludes d'hist. du droit, 88; Dareste, Études d'hist. du droit, 246; Leist, Altarisches jus gentium, 24. Yov. cep. pour la Grèce, Claudio Jannet, Les institutions sociales et le droit civil a Sparte, 2-^ éd., 1880, p. 68.

(4) Denys, VIII, 87; X, 33.

(5) Liv., XL, 41.

de ces terres ne paraît pas avoir été différente de celle des autres terres gentilices : elles appartenaient à la gens, et non individuellement, ni même indivisément, aux gentiles.

§ 4. — La fortune individuelle.

Nous avons jusqu'ici établi que la notion de la propriété s'appliquait aux animaux qui servent d'auxiliaires à l'homme dans la culture de la terre, aux esclaves, à la maison d'habitation avec son jardin potager; en un mot, aux choses nécessaires aux besoins de la famille. C'était la res familiaris, ou plus simplement \'d fatnilia. Le moi Jajnilia désigne en effet non pas seulement les personnes qui composent la famille, mais aussi les choses qui forment le patrimoine de la famille, parce qu'elles sont indispensables à son existence matérielle (1). Quant aux choses qui n'étaient pas nécessaires aux besoins de la famille, on leur donnait le nom de pecunia (2). Ces choses formaient le superflu, la richesse. C'était, comme l'étymologie l'indique, le bétail qu'on élevait dans les pâturages, les bœufs, les brebis et les porcs (3). Les textes distinguent soigneusement les animaux qui servent à la culture et ceux qui paissent en troupeaux (4). Par conséquent les bœufs, les chevaux, les ânes, les mulets, faisaient partie de \a faniilia ou de la pecunia^ suivant qu'ils servaient ou non de bétes de trait ou de somme.

On étendit la signification du mot pecunia aux fruits et aux récoltes, qui, avec les troupeaux, constituaient la richesse à une époque où les terres étaient, pour la plupart, en communauté. Le sens du mot pecunia a été élargi bien plus encore. Comme le bétail servait primitivement de moyen de payement, on donna le nom de pecunia à la monnaie, qui remplaça le bétail comme instrument d'échange. On sait d'ailleurs que la monnaie romaine consistait en des lingots de cuivre en forme de brique, et qui portaient l'empreinte d'un bœuf; c'était la pecunia numerata .

(1) Ulp., 46 ad Ed., D., L, 16, 195, i : « Fainiliae appellatio varie accepta

est, nain et in res et in personas diducitur. » Gaton emploie le mot familia pour désiffner les bètes de somme aussi Lien cpie les esclaves. [De re r., 138, 143.)

(2) PicTKT, Les origines indo-européennes ou les Aryas primitifs, 2*^ édit., 1877, III, 105, fait observer que les termes en usa{{e clans les différentes lanjjues aryennes pour distinjijucr la propriété mobilière et la propriété immobilière, sont presque tous d'une orijjine postérieure à la dispersion de la race aryenne.

(3) Festus, v" Peculatus : inductum est a pecore ut pecunia quoque ipsa ; \° Adgregare : cum apud antiquos opes et patrimonia ex liis (pecoribus) praecipue constiterint.

(4) Varr., 11. r., II, 5 : bos arator. Caton, R. r., 138 : Asinis feriœ nullaî, nisi si in familia sunt.

Les choses qui composent la familia sont, pour partie, les mêmes que les jurisconsultes désignent sous le nom de res mancipi {!). Les res mancipi comprennent, en outre, les fonds italiques et les servitudes rurales, dont il ne pouvait être question à Tépoque royale, puisque ces fonds étaient encore soumis au régime de la communauté agraire.

De même les choses comprises sous la dénomination de pecunia sont les mêmes que les jurisconsultes classiques appellent res nec mancipi (2). L'expression familia pecuniaque, que Ton trouve souvent dans les textes, comprend rensemble des biens que l'on désigne également par res mancipi et nec mancipi. La différence dans la dénomination vient de la différence du point de vue auquel on se place. Dans l'expression res mancipi, nec mancipi, on envisage les choses suivant qu'elles peuvent ou non s'acquérir par mancipation (3).

L'intérêt pratique de cette distinction est considérable. Gomme la mancipation était dans les premiers siècles, selon toute apparence, le seul mode de placer une acquisition sous la garantie de l'Etat, dire qu'une chose n'est pas susceptible de mancipation revient à dire qu'elle n'est pas susceptible de propriété quiritaire. On était propriétaire quiritaire, ou l'on n'était pas propriétaire du tout. Les choses composant la pecunia, les res nec mancipi, n'étaient donc pas considérées, aux premiers siècles de Rome, comme un objet de propriété (4).

Cette conséquence n'a rien qui doive nous surprendre ; on la retrouve chez divers peuples de race aryenne. Ils distinguent deux éléments dans la fortune d un chef de famille : le nécessaire et le superflu. La notion de propriété est restreinte au premier de ces éléments. Cette conception si étroite du droit de propriété vient de ce que la propriété impliquait aux yeux des hommes de cet âge le droit de se faire justice à soi-même, en prenant les dieux à témoin de la légitimité de son droit ; on estimait que la protection des dieux n'était assurée que pour les biens nécessaires aux besoins de la famille. Pour les Romains, la propriété quiritaire était la seule qui méritât le nom de propriété. Ce n'est pas à dire qu'il n'y eut une autre manière d'avoir une chose à soi, mais on n'en était pas vraiment propriétaire : on n'avait plus le droit de se faire justice en invoquant le témoignage des dieux,

(1) Ulp., XIX, 1.

(2) Gaius, II, 81, en fait la remarque pour l'arjjent comptant.

(3) Ku>iTZK, II, i06; LoxGO, ves mancipii e nec mancipii (Archiv. {jiùrid., 1886, t. XXXVI, p. 306) ; Boxfantp:, Bes mancipi e nec mancipi, 1889, p. 150.

(4) Ihkri^g, IV, 203; Karlowa, CivUprozess, 37.

on avait seulement la faculté de solliciter, en cas de vol, Tintervention du ma(>istrat de la cité. On avait même le droit d'agir contre tout tiers détenteur, grâce à Vixciion f uni concepti (1).

Cette distinction du nécessaire et du superflu, du patrimoine de la famille et de la richesse individuelle, est très nettement indicpiée par Aristote. Il considère comme conformes à la nature les accpiisitions qui restent dans la limite des besoins de la famille, comme blâmable et odieux le gain illimité qu'on retire du commerce et de l'usure (2). Le nécessaire constitue la propriété, qu'il faut conserver intacte pour en faire jouir tous les membres de la famille ; le superflu forme la richesse qui tend à s'accroître indéfiniment et qu'on acquiert pour soi-même. Si certains peuples, comme les Spartiates, ont interdit la possession de l'or et de l'argent, c'est qu'ils sont restés fidèles à l'idée d'après laquelle le maître de maison doit se procurer tout ce qui est nécessaire aux siens, sans dépasser la limite des besoins raisonnables de la famille (3). Il n'en fut pas de même chez les Romains. De tout temps on trouve, à côté des biens formant la propriété quiritaire et le patrimoine de la famille, d'autres biens que le maître de maison peut accroître sans limites, qui constituent la richesse proprement dite : ce sont principalement des troupeaux, qu'il était d'usage de faire paître dans les pâturages publics (4). Les produits des récoltes avaient également une certaine importance pour la fortune des citoyens, bien que la culture extensive fut loin de donner les résultats qu'on obtint plus tard, lorsque les procédés d'exploitation se furent perfectionnés. Ces récoltes provenaient de terres dont on avait la jouissance sans en avoir la

(1) Gaius, III, 186. Cf. InERi>G, Actio injuriarum, trad. de Meuleuacre, 1888, p. 46; ScHULix, Lehrbuch, p. 284. Il y avait cependant deux cas où il était exceptionnellement permis de faire valoir, au moyen de l'action en revendication, l'acquisition de choses qui, d'ordinaire, n'étaient pas considérées connue un objet de propriété : pour les choses vendues au protit du Trésor sub hasta et pour celles qui étaient léf[uées. L'acheteur et le légataire étaient autorisés à revendicpier la chose vendue ou léj^uée contre tout détenteur. Gela résulte pour le premier de Gaius, IV, 16 ; cbn. De>'ys, VII, 63; VIII, 30, oii l'on voit que le hnûn comprenait le bétail, les provisions de blé; et pour le second de Gaius, II, 194. Cette sanction énerjijique était motivée par la cause particulièrement favorable de l'acquisition. On ne pouvait refuser la faculté de se faire justice à soi-même, à celui qui tenait son droit de l'Etat ou de la volonté d'un mort contiruiée par la loi. D'ailleurs, les modes ordinaires de protection des res nec rnancipi auraient ici fait défaut : l'action ad exhibendum, qui était alors une action en restitution, supposait que le demandeur avait eu antérieurement la possession (Ihering, op. cit., p. 45); il en était de même de l'action /u?fi.

(2) Polit., I, 3, 20, 23.

(3) Cf. Claudio JA^'^■ET, Les institutions sociales et le droit civil à Sparte, p. 84, 81, 132. Athènes, au contraire, proclamait déjà ce grand principe économique : " Aucune borne n'est posée à la richesse provenant du travail. » (Solon ap. Aristote, Fol., 1,3, 9.)

(4) Gell., XI, 1; HiERON., conam. ad eccles., 5; Ovide, Fast., V, 281.

propriété. C'étaient les bois et pâturages publics, les terres arables appartenant à l'Etat, et qu'on pouvait occuper moyennant une faible redevance.

La richesse n'était pas concentrée tout entière dans les mains des patriciens. Sans doute ils se sont efforcés d'exclure les plébéiens de la jouissance des terres du domaine public; mais ceux-ci en ont plus d'une fois profité, grâce à la protection des rois, et particulièrement de Servius (l). Les réformes de Servius supposent qu'un nombre plus ou moins grand de plébéiens étaient assez riches pour supporter les charges de l'impôt et du service militaire.

On a souvent prétendu que la propriété territoriale constituait la princi])ale richesse des Romains, et l'on a allégué l'usage de deux mots qui, dit-on, expriment cette idée : les mots ad s ?'diu( s et locuples. Les Douze Tables établissent une antithèse entre adsiduus et proletarius ; or le prolétaire est celui qui ne figure au cens que par une mention relative à sa personne [capite census) ; donc Vadsidtius est celui qui fait partie d'une des cinq classes. Mais adsiduus vient de adsidere et désigne l'homme établi à demeure dans un lieu, celui qui, par exemple, vit sur sa propriété (2). Par suite, le caractère principal du citoyen qui est compris dans les classes, ce qui le distingue du prolétaire, c'est qu'il est propriétaire foncier.

La signification qu'on attribue au mot adsiduus d'après son étymologie n'est pas douteuse; mais la question est de savoir si les Romains l'ont maintenue dans le cas où ils opposent V adsiduus au prolétaire (3). S'il était vrai que, pour être inscrit dans les classes, il fallut avoir une propriété foncière d'une certaine étendue, et si les Romains avaient entendu exprimer cette idée par le mot adsiduus, on devrait trouver l'idée inverse exprimée par le mot qui désigne celui qui est exclu des classes. Le mot prolétaire n'y fait pas la moindre allusion. D'où l'on peut conclure que les Romains n'ont pas attribué au mot adsiduus le sens qu'on lui prête. Cette conclusion est d'ailleurs confirmée par le témoignage unanime des auteurs anciens (4) : V adsiduus, c'est le contribuable (^in' dat) \ le prolétaire, celui qui n'est pas contribuable.

(1) De>'ys. II, 62. Liv., I, 46 : Servius conciliata prius voluntate plebis, af;ro capto ex liostiljus viritiiu diviso... De agro plebis adversa patruin voluntate (ef[it).

(2) Cf. Cic, Pr. Rose. Am., 7 : Adsiduus in praediis.

f3) Cf. Relot, Histoire des chevaliers romains, 1869, I, 293; Kuntze, II, 85; MoMMSEN, III, 237 (268).

(4) Cic, Top., 2; De Rep., II, 22; Quintil., V, 10; Gell., XVI, 10; P. Diac, v° Adsiduus.

Le mot locuples n'est pas plus probant. Pline dit (1) que locus est l'équivalent à'ager : le locuples serait celui qui possède beaucoup de terres. D'autre part, Gicéron (2) présente ce mot comme synonyme à' adsiduus. Donc, dit-on, pour faire partie des classes il faut posséder beaucoup de terres. Mais l'équivalence de locus et à'ager n'est rien moins que certaine. Gicéron et Varron (3) présentent le mot locuples comme synonyme de pecuniosus ; il désigne celui qui possède une fortune mobilière importante. Gette contradiction affaiblit tout au moins l'autorité du témoignage de Pline. Si maintenant on remar(jue qu'il est assez incorrect de dire d'un homme qu'il est plein de fonds de terre, on sera porté à se demander si le mot locus a réellement le sens à'ager dans l'expression locuples (4).

En déterminant la nature des éléments qui entrent dans la composition de la fortune privée, nous avons résolu par avance une question qui est l'objet d'une assez vive controverse. On s'est demandé si la répartition des citoyens en cinq classes était faite d'après leur fortune territoriale. G'est l'opinion de beaucoup d'auteurs (5) ; elle conduit à des conséquences difficiles à admettre. Supposons, avec ces auteurs, que le partage des terres se soit appliqué dans l'origine à la totalité de Vager Ronianus ; on a distribué à tous les citoyens, par la voie du sort, des lots d'égale étendue. Gomment, dans un espace de temps relativement court, a-t-il pu se produire dans la répartition de la propriété foncière des inégalités suffisantes pour motiver la création de cinq classes de citoyens? En vain a-t-on dit qu'il fallait joindre à ï heredïum la valeur des animaux et des esclaves attachés à la culture (6). Le nombre de ces animaux et de ces esclaves étant sans aucun doute proportionné à l'étendue de la culture, il n'y a pas là une cause d'inégalité. La seule cause appréciable d'accroissement de la propriété foncière résulterait de l'achat de terres prises à l'ennemi ; nous ne parlons pas des concessions gratuites, car, sauf les assi-

(1) Plin., XVIII, 3 : locupletes tlicebant loci, id est ajjri, plenos. (2j Gic, Top., 2.

^3) Gic, De Rep., II, 9; Yarr,, De ritu p. R. ap. Non., \° Proletarii.

(4) MoMMSKX, III, 237, conjecture que le mot locus a peut-être ici un sens analogue à celui de loculus. Loculus, c'est une cassette on l'on met l'argent de poche; /oci/>ç serait le coffre-fort. Gette signification concorde avec celle que Gicéron et Varron donnent au mot locuplex.

(5j IIlschkk, die Vei-fas.<tun(j des Servius Tullius, 1838, p. 122; Mommskn, III, 245; VoiGT, I, 20; Karlowa, Rom. Rechtsgeschichte, I, 69; RorcHÉ-LECLERCQ, McDiuel, 28. En sens contraire, x\.gcarias, I, 27; Humbert, Dict. des Antiquités, 1, 1003 ; Landucci, Storia del diritto romano dalle origini jîno a Constantiniano, 1886, p. 285.

(6) Lange, Boni. Alt., I, 491. Kuntze, II, 85, y joint toutes les res mancipi mobilières sans distinction.

gnations faites aux citoyens qui allaient s'établir dans les cités conquises à titre de colons, rien ne prouve qu'on les ait réservées à quelques citoyens à l'exclusion des autres. L'importance des achats, au contraire, dépendait de la quantité de bétail qu'on pouvait donner en payement. Mais cette cause est tout à fait hypothétique : qui pourrait dire si les ventes faites par l'État ont été nombreuses avant Servius?

D'autre part, il ne faut pas oublier que la réforme a été introduite en vue des plébéiens. Gomment se sont-ils procuré les ressources nécessaires pour se rendre acquéreurs, concurremment avec les patriciens? S'ils y ont réussi, peut-on affirmer qu'ils aient eu dès cette époque un véritable droit de propriété ? On voit à combien d'objections on se heurte si l'on prend pour base de la classification des citoyens la propriété foncière.

Ces objections disparaissent si l'on tient compte de la distinction que nous avons établie entre les biens patrimoniaux et la richesse individuelle, et si l'on admet par suite que, dans l'ori^jine, la richesse des citoyens fut l'élément peut-être exclusif, tout au moins principal, qui servait à les classer (1). Cette hypothèse est confirmée par un texte précis de Tite-Live auquel on n'a pas attribué l'importance qu'il mérite, parce qu'on n'a pas donné au mot pecunia son acception propre et originaire (2). Un fragment de Festus prouve que très anciennement on déclarait au cens les lingots de cuivre que l'on possédait (3).

Il est bon d'ailleurs de remarquer que l'opinion contraire, qui fait dépendre la classification des citoyens de leur fortune territoriale, ne repose sur aucun texte (4), et qu'elle est en opposition avec tous les documents qui nous ont été conservés. Les auteurs anciens sont unanimes à exprimer les chiffres du cens en numéraire. Il y a là un fait inexplicable lorsqu'on n'accepte pas notre point de départ. Aussi est-on forcé de récuser ces témoignages, et de soutenir que les auteurs anciens indiquent le mode de classification des citoyens, non pas au temps de Servius, mais à une époque relativement récente.

Au temps de Servius, dit-on, les citoyens étaient classés d'après le nombre d'arpents dont ils étaient propriétaires. La proportion entre les cinq classes devait être analogue à celle

(1) MoMMSEN, II, 378, n. 5, admet que le tribut ne fut pas, dans le principe, un impôt foncier. Mais il le fait porter sur les esclaves et sur les bêtes de trait et de somme.

(2) Liv., I, 42 : Gensum eniui instituit... ex cpio belli pacisque munia, non viritim ut ante, sed pro habitu pecuniarum, fièrent.

(3) P. DiAC, \^ Rodus : In œstiinatione censoria aes infectum rudus appellatur.

(4) MoMMSEN, III, 247 (279), en fait l'aveu.

qui exista plus tard; par conséquent la seconde classe avait les trois quarts de la première ; la troisième, la moitié \ la quatrième, le quart, et la cinquième, la moitié environ de la quatrième. Pour préciser davantage, il faudrait connaître le maximum ou le minimum. On a conjecturé que le minimum devait être le lot de deux jugères, Vheredium; le maximum serait alors 16. Mais ce chiffre, qui semble trop faible, est porté à 20 ou 25 (1). Pour écarter ces hypothèses, il suffit de remarquer qu'elles conduisent à supprimer les cajnte censi. On sait en effet que Servius annexa FEsquilin etle Viminal pour donner aux citoyens les plus pauvres le terrain nécessaire pour se bâtir une maison (2), c'est-à-dire, suivant l'usage, le lot minimum de deux jugères. Les citoyens les moins favorisés avaient donc tout au moins un heredium, c'està-dire le cens de la cinquième classe, ce qui est inadmissible.

On arrive à un résultat aussi peu satisfaisant pour l'époque où le cens fut calculé en as. On a conjecturé que cette époque devait être celle de la censure d'Appius GUmdius (442 et 450). Mais comme on faisait alors usage de l'as d'une livre, et que les chiffres donnés par Pline seraient trop élevés pour correspondre à la valeur approximative de V heredium, on a imaginé un mode de classification des citoyens, dont les textes ne parlent pas plus que du précédent. Les chiffres du cens auraient été, suivant les uns, de 40,000, 30,000, 20,000, 1 0,000 et4, 400 as, en supposant au jngère une valeur de 2,200 as; suivant les autres, 20,000, 15,000, 10,000, 5,000, 2,000 as, ou même 10,000, 7,500, 5,000, 2,500, 1,250 as (3).

Les as dont parle Pline sont, dit-on, les as de deux onces, introduits peu de temps avant le commencement de la première guerre punique, vers 480. Denys évalue les 100,000 as de la première classe à 100 mines ou 10,000 drachmes. Titè-Live semble également présenter le chiffre de 30,000 sesterces — 75,000 as comme étant le chiHre du cens de l'une des classes en 585 (4). Ces deux textes ne sont rien moins que probants. Denys est si peu au courant des changements survenus dans les monnaies romaines qu'il n'hésite pas à faire remonter au temps des rois l'usage de la monnaie d'argent, introduite à Rome à la fin seulement du cinquième siècle (5). S'il a confondu les as d'une livre avec les as de deux onces, c'est que, de son temps, la

(1) Ar{r. Plut., Popl., 21. Cf. Mommsen, III, 248 (281); L.^xge, I, 492.

(2) Denys, IV, 13.

(3^ VoiGT, l, 20; ZuMPï, cit(i par Belot, l, 259.

(4) Denys, IV, 16; Liv., XLY, 15.

(5) Cf. Denys, VII, 71.

drachme attique était considérée comme équivalant à dix as.

Tite-Live aurait-il commis la même erreur? Nous ne le croyons pas ; mais le texte précité ne nous paraît pas avoir le sens qu'on lui prête. Si, pour maintenir un affranchi dans les tribus rurales, on exige qu'il soit propriétaire d'un fonds de terre d'une valeur supérieure à 75,000 as, cela suppose qu'il aune fortune beaucoup plus considérable. Pour exploiter un fonds de plus de douze hectares, il faut des capitaux, il faut aussi des animaux et des esclaves. Le privilège accordé par les censeurs n'aurait pu être invoqué que par les affranchis dont la fortune atteignait, dépassait même le cens de la première classe. Est-ce admissible, alors qu'on voit la même faveur attribuée à l'affranchi qui a tout simplement un enfant de cinq ans ? La pensée des censeurs a été de ne pas modifier la situation des affranchis qui présentaient des garanties suffisantes, ceux qui étaient mariés et pères de famille, ou qui avaient une propriété rurale d'une valeur un peu supérieure à la moitié du cens de la cinquième classe (125,000 as de deux onces) .

On a objecté que les chiffres du cens donnés par Pline représentent une valeur trop forte pour le temps de Servius, et ne sont pas en rapport avec la fortune très modeste des Romains des premiers siècles. Tite-Live dit qu'en 338 on était riche avec 10,000 as (1). On a, croyons-nous, exagéré la pauvreté des Romains au temps des rois. Il ne faut pas perdre de vue que Tite- Live parle de deux esclaves qui reçurent du sénat la liberté et 10,000 as. Cette somme qui, au siècle d'Auguste, aurait été peu de chose pour un affranchi, pouvait bien constituer pour lui une fortune au quatrième siècle. Tite-Live ne dit pas qu il en aurait été de même pour un ingénu. Ce qui permet de croire que les Romains n'étaient pas si pauvres qu'on le dit souvent, ce sont les chiffres des sommes qu'ils devaient déposer entre les mains des pontifes pour engager un procès : le montant était de 500 as ou de 50 as, suivant que l'objet du litige avait une valeur supérieure ou inférieure à 1,000 as (2). Le maximum des amendes prononcées par les magistrats était, d'après la loi Mœnenia Sestia de l'an 302, de trente bœufs et deux brebis (3), soit 3,020 as. En 35(3, le peuple condamna deux tribuns militaires à une amende de 10,000 as (4). Si cette amende avait été égale à la fortune d'un citoyen de la troisième ou de la quatrième classe,

(1) Liv., IV, 45.

Gaius, IV, 14. La règle est spéciale à la procédure par serinent.

(3) Gell., XI, 1.

(4) Liv , V, 12. Cf. Belot, Hist. des chevaliers, I, 260. ■

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c'eût été une véritable confiscation de tous les biens de l'accusé.

Les chiffres du cens indiqués par Pline peuvent donc très bien s'entendre d'as d'une livre. En les prenant pour des as de deux onces, ils exprimeraient des sommes beaucoup trop faibles. Les censeurs de l'an 510, parmi lesquels était Gaton, ordonnent de déclarer au cens la valeur des voitures et de la toilette des femmes, lorsqu'elle dépasserait 15,000 as. Une somme de 15,000 as consacrée à des objets de luxe n'était pas considérée comme excédant les limites raisonnables, et cependant ce serait presque le septième du cens de la première classe. Les mêmes censeurs déclarent que les esclaves mineurs de vingt ans, achetés 10,000 as et plus, seront taxés à dix fois leur valeur, c'est-à-dire à 100,000 as.

Ainsi, tant que subsista le régime de la communauté agraire, la propriété foncière fut un élément peu appréciable de la fortune des citoyens. Sans doute, au bout de quelques générations, plusieurs Jieredia pouvaient être réunis dans les mains d'un seul maître, par suite du décès sans enfants des propriétaires ; mais, d'un autre côté, un seul heredhnn pouvait appartenir à un nombre plus ou moins grand de citoyens, et dès lors ne compter dans la fortune de chacun que pour une part très minime. Lorsque, dans la seconde moitié du troisième siècle, la propriété privée des terres gentilices commença à s'introduire, la richesse mobilière ne cessa pas d'avoir une assez grande importance; l'histoire de Gincinnatus en fournit la preuve. Avec une propriété territoriale de sept arpents, qui furent même réduits à quatre, il fut en état de payer 30,000 as pour libérer les cautions qui avaient garanti la comparution de son hls devant l'assemblée dupeuple(l).

En résumé, la notion de la propriété à l'époque royale diffère un peu de celle que l'on trouve à l'origine des peuples de race aryenne (2). Elle n'est plus restreinte aux bêtes de trait

(1) VoiGT, II, 20, pense que Tite-Live, III, 13, 26, parle d'as d'une once, ce qui réduirait la somme à trois mille as d'une livre. Mais conuuent aurait-on pu reprocher avix tribuns le taux exa{>éré d'une caution dont le montant aurait été inférieur au chiffre des plus fortes amendes {multa. suprema) , qui était de trois mille vingt as? VoiGT est conduit à cette hypothèse pour donner une base à son opinion, d'après la(]uelle le ju{»ère vaudrait mille as ; il fait remarquer que Gincinnatus vendit trois ju{>ères pour payer les trois mille as (Val. Max., IV, 4, 7). Il y a là une confusion entre deux faits bien distincts. Val. Maxime dit d'abord que Gincinnatus avait engagé au trésor public, pour un ami, trois arpents, et qu'il les perdit : il ne s'agit pas d'une vente volontaire, mais d'une saisie sviivie sans doute d'une vente au profit de l'Etat. Valère Maxime dit ensuite que, sur le revenu de ce qui lui restait, il trouva de quoi payer l'amende encourue par son fils.

(2) Nous n'avons pas à examiner ici une question très débattue depuis quelques années, celle de savoir si la propriété collective est la forme primitive de la propriété foncière. Gontraireinent à l'opinion commune, Dargun a soutenu que la propriété

OU de somme et aux esclaves; elle s'étend à la maison d'habitation et au jardin potager (1). Elle est encore bien éloignée de la notion de la propriété telle que la conçoit le droit moderne. Elle 'en diffère par son fondement, sa sanction, son objet et son étendue.

Aujourd'hui, la propriété repose exclusivement sur l'intérêt individuel; à Rome, sur l'intérêt d'une famille tout entière.

Aujourd'hui, la propriété est garantie par l'État, mais tout propriétaire doit s'adresser aux tribunaux pour faire respecter son droit contesté. A Rome, la propriété confère le droit de se faire justice soi-même ; mais celui qui en use doit soumettre au juge l'examen de la légalité de son acte.

Aujourd'hui, la propriété s'applicjue à toute chose corporelle,, mobilière et immobilière ; à Rome, uniquement à certaines choses : celles auxquelles le chef de famille doit tenir autant qu'à sa vie, parce qu'elles sont nécessaires à l'existence de sa famille.

On voit le chemin qui reste à parcourir pour arriver à la notion moderne de la propriété. Nous suivrons, en étudiant les^ périodes suivantes, les transformations progressives de la notion première de la propriété chez les Romains.

L'ancienne langue latine n'a aucun mot pour exprimer les idées de capacité et de personnalité. Les questions touchant la capacité se présentent, dans la Rome antique, sous un aspect très différent de celui qu'elles ont de nos jours. Dans un ouvrage consacré au droit moderne, le chapitre sur la capacité juridique aurait pour objet de déterminer les personnes qui ont l'aptitude à devenir les sujets de droits ou d'obligations. Cette conception suppose que le droit existe d'une manière abstraite, qu'il a pour

collective n'est qu'une foruïe de transition entre la propriété individuelle des premiers âges et celle des temps modernes. (^Ursprung und Entwickliiagsgeschichte des Eigenthums, dans Z. f. vgl. Rw., 1884, t. v, 3 et 177.)

(1) La distinction cpie nous avons présentée de V heredium, de \ ager qentilicius et de Vager publicus, se retrouve dans les anciennes communautés agricoles des Teutons. Elles se composaient, d'après S. Maine [Etudes d'hist. du droit, 106), d'un certain nombre de familles occupant, à titre de propriété, un district divisé en trois parties : la Marke du township ou village, la Marke commune, la Marke arable ou terre cultivée.

but la réalisation plus ou moins parfaite de l'idée de justice. Aujourd'hui, il suffit à riiomme de naître pour avoir la capacité juridique; il en jouit tout naturellement, comme de l'air qu'il respire ; le droit lui vient, sinon du ciel, du moins de la prévoyance de l'État. Aussi est-il tenté de considérer le droit comme une création de l'État. Historiquement, rien n'est moins exact, et, pour s'en convaincre, il suffit d'observer comment l'État est intervenu dans la formation du droit privé.

Au début, son rôle se réduit à accorder son appui au propriétaire qui, après avoir fait reconnaître la justesse de sa prétention, veut se faire justice à lui-même. Nul ne peut, pas même le roi, s'opposer à la contrainte privée exercée par le propriétaire quiritaire. C'est là une force très [jrande pour celui qui agit avec l'approbation tacite des curies.

L'avantage que trouvèrent les particuliers dans cette protection accordée par l'État les engagea à la solliciter pour des intérêts de jour en jour plus nombreux. L'État fit ses conditions : il dit dans quels cas il promettait, dans quels cas il refusait sa garantie. Dès lors, comme les droits tiraient leur efficacité de la garantie de l'État, on en vint à penser qu'ils n'existaient que par la volonté de l'Etat. On finit par regarder l'État comme la source de tout droit.

§ 1". — Les patriciens et le droit des Quirites.

Au temps des rois, il n'existe, à notre connaissance, qu'un seul droit directement placé sous la garantie de l'État, en vertu d'une disposition générale : c'est celui du chef de famille sur les personnes et sur les choses qui composent sa maison. On remarquera d'ailleurs qu'à cette époque l'État n'était pas considéré comme un être intellectuel , comme une personne morale. L'État ne fut, dans l'origine, que Fensemble des curies, la réunion des paroisses qui composaient la cité. La garantie de l'État n'était autre chose que la garantie des cm^es. H y a lieu dès lors de penser que les patriciens furent d'abord seuls capables de placer leurs intérêts sous la protection des curies. Cette conjecture parait confirmée par la dénomination donnée à ce droit : on l'appelle droit des Quirites [jus Quiritium),

Quel est le sens du mot Quirites? Sur la foi de Varron, on a souvent répété que Quirites vient de Cures , et désignait primitivement les habitants de cette cité sabine. Cette assertion est difficile à admettre : les habitants de Cures s'appellent Curenses. Puis, même en supposant qu'ils aient porté le nom de Qui-

rites , on ne Yoit pas pourquoi l'on aurait étendu cette dénomination aux habitants des sept monts. Enfin l'expression populus Romanus Quirites ne serait pas correcte : il faudrait po^jz^/w^ Roma nus et Quirites. L'étymolo^ie proposée par Varron n'est donc rien moins que satisfaisante (1).

Un passage de Festus conduit à une explication plus acceptable. Les Romains, dit-il, ont été appelés Quirites après la conclusion du traité entre Romulus et Tatius. Le nom de Quirites fait allusion à la communauté civile établie entre les tribus (2). Quel est donc le caractère nouveau qui, depuis la fédération des tribus, distingue les Romains? C'est, a-t-on dit, qu'ils sont tous armés de la lance sabine. Quiris, d'après Varron (3), signifie lance Sabine. Cette étymologie n'est pas plus sûre que la précédente. Il y a deux raisons pour l'écarter : la lance des Romains ne porte jamais le nom de quiris, mais celui de hasta ; puis le mot Quirites désigne toujours le citoyen romain à l'état de paix : c'est l'antithèse du mot milites [^i) . Quirites doit venir de curia : c'est la qualité de membres des curies qui, depuis la fédération des tribus, forme le trait commun à tous les habitants de la cité. Cette étymologie est en harmonie avec l'explication donnée par Festus; puis le rapport de Quiris et de curie ressort de la dénomination donnée à Junon, déesse des curies : on l'appelle Juno Curis ou Quiritis (5).

Les Quirites ne sont donc autre chose que les membres des curies, c'est-à-dire les patriciens. Le jus Quiritium, c'est le droit que les patriciens seuls peuvent invoquer. Telle est, du moins à notre avis, l'acception primitive de cette expression.

Le droit des Quirites s'applique spécialement aux droits du maître sur les personnes et sur les choses qui composent sa maison. Ce sont les biens les plus précieux que les curies ont voulu garantir d'une façon particulièrement énergique. L'effet de ce droit est remarquable ; celui qui en est investi a la faculté de recourir à la force pour se faire rendre sa chose injustement retenue par un tiers, après avoir toutefois fait reconnaître par le roi, représentant les curies, ou par un de ses délégués, le bien

(1) Varr., L. 1., VI, 68. Cf. MoMMSEN, III, 5.

(2) P. DiAC, v" Quirites : Quirites autem dicti post fœdus a Romulo et Tatio percussum communioneiii et societatem populi factain indicant. Cf. Belot, I, 312.

(3) De^ys, II, 48.

(4) Liv., XLV, 37.

(5) Denys, II, 50. La seule objection qu'on pourrait adresser à cette étymologie, c'est que, dans cia^ia, u est long, tandis que, dans Quirites, i est bref ; mais l'objection n'est pas décisive, car, dans decuria, u est bref, ainsi que le fait remarquer MoMMSEK, III, 5, n. 2. Cf. La^ge, I, 91; Bouciié-Leclergq, 4.

fondé de sa prétention. Il y a là un avanta(>e important pour le propriétaire qui peut se prévaloir de sa qualité de membre des curies. C'est cet avantage qui distingue la propriété que nous appelons quiritaire , bien que ce mot ne traduise pas exactement Fidée que les Romains exprimaient par la locution dominium ex jure Quiritium.

D'où vient cette sanction réservée à la propriété des membres des curies, et comment s'est établi ce droit des Quirites? La nature de la sanction fournit à cet égard une indication caractéristique : la sanction est purement civile; il n'est aucunement question d'une peine religieuse. Il est donc permis de croire que le droit des Quirites n'a pas été institué par le roi, interprète de la volonté des dieux. On a dit cependant que la propriété quiritaire eut, dans le principe, un caractère religieux. Une loi royale déclarait sacer celui qui déplaçait les bornes d'un champ consacrées au dieu Terme. Mais la protection des limites est distincte de la protection de la propriété : l'une a pour but de prévenir des contestations entre propriétaires voisins, qui se disputent la possession de quelques pieds de terrain; l'autre, une usurpation totale ou partielle du fonds d'autrui. Dans le premier cas, le propriétaire peut tuer impunément son voisin ; dans le second, il n'a que le droit de reprendre sa chose, après avoir fait reconnaître par le magistrat la légitimité de sa demande.

D'autre part, le droit des Quirites n'est pas un privilège de la propriété foncière : il s'applique également à des choses qui ne sont pas consacrées au dieu Terme, à la propriété d'un esclave, d'une béte de trait ou de somme. La notion première de la propriété quiritaire s'est formée, il est vrai, sous l'influence d'idées religieuses : elle a été restreinte aux choses que l'on considérait comme placées sous la protection des dieux, en raison de leur affectation aux besoins de la famille. Mais à cela se bornent les rapports qui existent entre la religion et la propriété.

Envisagé au point de vue de sa sanction, le droit des Quirites nous apparaît comme une institution purement civile; il doit avoir été établi par les membres des curies, par une loi curiate. Les membres des curies se sont engagés à se garantir respectivement la propriété de leur familia. C'est la définition même de la loi, d'après Papinien(l). Le roi, chargé d'assurer l'exécution de cet engagement, était tenu de prêter son appui à qui le réclamait à juste titre. Deux faits viennent confirmer cette conjecture :

(1) Pap., 1 Defin., D., I, 3, 1 : lex est communis rei publicœ sponsio.

1° Le jus Quiritium, portant sur une maison tout entière, ne peut être transmis par testament ou par adrogation sans le concours des curies appelées dans leurs comices. N'est-ce pas la preuve qu'il a son fondement dans la volonté de ces mêmes curies?

2° Le jus Quiritium, portant sur une personne ou sur une chose faisant partie de la maison, s'acquiert par un mode purement laïque : la mancipation. Mais, au lieu de convoquer les curies pour un acte d'aussi minime importance, on se contente de cinq témoins citoyens romains et pubères.

S'il est vrai que le droit des Quirites soit réservé aux patriciens, quelle était la situation des plébéiens, en supposant qu'ils fussent à l'époque royale exclus des curies? N'avaient-ils pas, au moins, depuis Servius, la capacité juridique à titre de citoyens? Au point de vue de nos idées modernes, nous ne comprendrions pas qu'il ait existé une différence à cet égard entre les membres d'une même cité. Il en fut pourtant ainsi à Rome au temps des rois.

§ 2. — Les plébéiens.

Tant que la cité se composa exclusivement des patriciens et de leurs clients, on put dire que tout citoyen, pourvu qu'il fût maître de maison, était recevable à invoquer le droit des Quirites. Mais lorsque, après les réformes de Servius, la plèbe fut appelée à participer aux charges du service militaire et de l'impôt, c'est l'inscription sur les registres du cens qui, aux yeux de l'État, distingua les citoyens de ceux qui ne l'étaient pas. L'acquisition du droit de cité n'eut pas cependant pour effet d'assimiler les plébéiens aux patriciens.

Dans quelle mesure furent-ils admis à participer à la vie juridique? Les renseignements directs font défaut, mais il est vraisemblable que les plébéiens eurent une situation analogue à celle que les traités accordaient à certains pérégrins. Ils avaient le conubium entre eux, sinon avec les patriciens, puis le commercium.

Comme citoyens, ils avaient, de plus, sans aucun doute, le droit de réclamer la protection du roi, dans le cas où un tiers avait soustrait ou retenait injustement un de leurs biens. Mais en intervenant en leur faveur, le roi agissait non plus en exécution d'une loi, mais en vertu de son pouvoir discrétionnaire, comme magistrat chargé de maintenir l'ordre dans la cité. De là le caractère arbitraire de ses décisions, de là les plaintes que firent entendre si souvent les plébéiens. Ce qu'un roi leur avait

[LIY. I.] CAPACITÉ JURIDIQUE. 105

donné, un autre le leur retirait. Ce fut bien pis lorsque les rois eurent été remplacés par des consuls annuels, suspects de partialité pour les patriciens. La plèbe réclama avec insistance la promulgation d'un droit égal pour tous les citoyens.

§ 3. — Les pérégrins.

L'existence de rapports juridiques entre les Romains et les peuples étrangers semble, à première vue, difficile à concilier avec le caractère exclusif du droit aux premiers siècles de Rome. La différence de culte paraît opposer un obstacle infranchissable à toute communauté de droit. Des causes diverses, les unes politiques, les autres économiques, ont rapproché les habitants des cités voisines; ils ont conclu des traités soit pour se défendre contre un ennemi commun, soit pour faciliter l'échange de leurs produits, ou pour favoriser le développement de la population. Bien avant la fondation de Rome, l'usage s'était introduit chez les peuples gréco-italiques de concéder aux étrangers la faculté de participer dans une certaine mesure à la vie juridique d'une cité. En Italie, on voit aussi de bonne heure les cités se grouper suivant leurs affinités et former des confédérations (1), non pas seulement dans un but politique ou religieux, mais aussi en vue de faciliter les rapports d'afîaires entre les membres de ces cités.

L'existence de ces traités prouve que les peuples de l'Italie centrale étaient arrivés, dans les premiers siècles de Rome, à un degré de civilisation relativement assez avancé. L'échange ne leur suffisait plus ; les besoins du commerce établissaient des rapports permanents entre les habitants des cités voisines ; ces rapports devaient être réglementés. Chez un peuple encore dans l'enfance, où les transactions se bornent à l'échange des produits, cette réglementation n'eût pas été nécessaire.

Rome ne jouit pas dès l'origine de ces privilèges. Tite-Live déclare que les Romains n'avaient pas le conubium avec leurs voisins (2). Vraie ou fausse, la légende du rapt des Sabines prouve tout au moins que les Sabins ne se souciaient pas de traiter avec eux. Cette disposition d'esprit ne tarda pas à se modifier. Au temps de Tullus Hostilius, le combat des Horaces contre les Guriaces suppose l'existence du conubium entre Albe et Rome (3). Servius conclut avec les cités latines un traité qu'il fit graver sur

(1) On les appelait nomina. Telles furent celles des Latins, des Samnites, des Lucaniens, des Herniques.

(2) Liv., I, 9.

(3) Denys, III, 13, DioD. Sic, VIII, 22.

une colonne de bronze et qui subsistait encore au huitième siècle. Denys nous fait connaître sinon les détails, du moins le sens des clauses de ce traité (1). Il consacrait, selon toute probabilité, pour chacun des États contractants, la faculté de conclure des mariages, d'entrer en relations d'affaires avec les autres, et de se faire rendre justice (2).

Les facultés dont l'exercice était autorisé par ces traités sont désignées par les mots conubium et commercium . Ces deux mots ont reçu, suivant les époques , des significations différentes ; il importe de préciser le sens que nous leur donnons ici.

Le conubium est la faculté pour les citoyens de deux États différents de contracter ensemble des mariages réguliers (3). Il ne faut pas s'étonner que la faculté de conclure un acte religieux, tel que le mariage, fasse l'objet d'un traité entre deux nations. A Rome, et sans doute aussi dans les cités italiques, la religion était subordonnée à l'État. Il appartenait à l'État de déclarer s'il ne voyait pas d'inconvénients à admettre le mélange des cultes de deux cités différentes.

Le commercium est la faculté pour les membres d'une cité de conclure avec ceux d'une autre cité des actes tendant à l'aliénation ou à l'acquisition d'une chose, en accomplissant les solennités requises pour rendre certaine l'existence de ces actes (4). Ces solennités sont celles de la mancipation.

Le commercium conférait également la faculté de prendre part à un nexum. Le nexum était considéré comme un acte par lequel on disposait éventuellement de ses services au profit du préteur d'argent.

En somme, le commercium conférait \ejus nexi mancipiique que les Douze Tables accordent aux Sanates.

Le commercium n'a pas été restreint au nexum et à la mancipation : on l'a étendu à l'usucapion. L'usage paisible et prolongé

(1) De>vs, IV, 26, 30.

(2) La création par Servius du niarclié international sur l'Aventin, près du temple de Diane, implirpie la faculté de conclure des actes juridiques valables. On peut affirmer que, peu de temps après, Rome avait le conubium avec Tusculum, puisque Tarquin le Superbe maria sa fille avec un Tusculan. (Liv., I, 49; Denys, IV, 45.) Le traité que Tarquin conclut avec Gabies confirme les habitants dans la possession de tous leurs biens.

(3) Liv., I, 9; Ctc, De or., I, 9; De Rep., Il, 37.

(4) Ulpien dit que le commercium est emendi vendendique invicem jus (XIX, 5). Le mot emere est pris ici dans son acception la plus larjje, et désigne tout acte tendant à l'aliénation ou à l'acquisition d'une chose. C'est seulement en droit classique qu'il a reçu une signification plus étroite, et qu'il sert à désigner le contrat consensuel de vente. Le mot emere comprenait anciennement aiême les acquisitions à titre gratuit, jusqu'à ce que la loi Gincia eût soumis ces sortes d'actes à des règles particulières.

d'une chose est considéré comme équivalent à la mancipation pour mettre l'acte de prise de possession à l'abri de toute contestation (1).

Les actes conclus par un pérégrin jouissant du commerciuni ne lui conféraient pas le droit des Quirites avec ses conséquences. Le commercium n'a trait qu'à la forme et non au fond du droit. Un passage de Tite-Live en fournit la preuve : en 5G1 , on accorda aux alliés, investis déjà du commerciiun, la faculté d'invoquer les lois relatives au droit de dettes , comme s'ils étaient citoyens romains (2). La concession du coinmercimn n'a d'autre effet que d'autoriser le pérégrin à se faire rendre les choses qu'il a acquises d'un citoyen romain, en s'adressant à des juges spéciaux appelés recuperatores .

Indépendamment du conuhium et du commercium, les traités conclus entre Rome et les cités italiques consacraient le droit pour les habitants des deux cités d'ester en justice. C'est ce qu'/Elius Gallus appelle reciperaiio. Il y a, dit-il, reciperatio, lorsque entre le peuple romain, d'une part, un royaume ou une cité libre, d'autre part, est conclu un traité déterminant le mode suivant lequel les citoyens de chacun des États contractants se feront rendre , et recouvreront par le moyen de recuperatores ce qui leur appartient, feront respecter leurs intérêts privés (3). Il suit de là que les traités de ce genre placent les intérêts privés des membres des États contractants sous la garantie de la loi ; ils permettent aux citoyens de l'un de ces États d'agir devant les tribunaux de l'autre État (4) .

(1) Yarr., R. r., II, 10. La notion du conuhium cl du commercium ne doit pas être restreinte aux rapports entre citoyens romains et pérégrins. Le conubium et le commercium peuvent exister soit entre les gentes d'une même curie, soit entre les gantes de curies ou même de tril)us différentes d'une même cité. La concession du conubium et du commercium devait être l'une des clauses de la fédération des gentes. Cf. Lange, Rom. Altert/i., l, 70, 147; Garle, Le oriqini del diritto romano, 460. Landucci, Storia del diritto romano, 690, va un peu loin eu disant que le conubium et le commerciuni ont la même signification entre les familles de la gens (pi'entre les gentes de la cité. Entre mendjres d'une même gens, la concession du conubium proprement dit ne se conçoit guère, tant que les familles conq^osant la gens sont restées unies par la conununauté de culte.

(2) Liv., XXXV, 7. YoiGï (I, 275; J. N., II, 111) pense qu'un pérégrin jouissant du commercium ne peut, sans une concession spéciale (commercium agrorum), acquérir la propriété d'une terre située sur le territoire de Rome.

(3) Festus : Reciperatio est, cum inter populum et reges nationesque et civitates peregrinas lex convenit quomodo per reciperatores reddantur res reciperenturquc , resque privatas inter se persequantur.

(4) Dans le plébiscite de Thermessibus du septième siècle, le mot recuperatio est pris dans le sens de judicium recuperatorium.