CHAPITRE III

Des modes de formation du droit après les Douze Tables.

L'abdication forcée des déceinvirs mit fin à cette source du droit dont les résultats sont consignés sur les Douze Tables. Encore n'est-il pas certain que les deux dernières aient été achevées par les décemvirs. Gicéron l'affirme , ainsi que Macrobe (3) ; mais Diodore prétend qu'elles sont des consuls Valerius et Horatius. Quelles furent dès lors, et pendant le qua-

(1) Gaius, IV, 30; II, 225-227; III, 121, 123.

(2) IlIERlNG, IV, 234.

(3) Gic, De Rep., IL 27; Magr., Sat., I, 13, 21.

[lIV. II.] LOIS CEISTXJRIATES. 143

trième siècle, les sources du droit privé ? Pomponius eu signale une seule : rinterprétation des pontifes. C'est à cette source qu'il rapporte la formation du droit civil. Il faut y joindre les lois centuriates.

LES LOIS CENTURIATES.

L'assemblée des centuries eut d'abord un caractère purement militaire ; elle ne tarda pas à devenir une assemblée politique (1). Elle partagea avec les curies le droit de participer à l'élection des magistrats et à la confection des lois.

Dans la confection d'une loi, il y a deux phases à distinguer : la proposition de la loi [legem ferre) et le vote de la loi [legem rogare). Le projet de loi, préparé par l'un des consuls avec l'assentiment du sénat, était rendu public [promulgare) aux trois jours de marché qui précédaient les comices. Dans l'intervalle se tenaient des réunions préparatoires [conciones) où chacun pouvait parler pour ou contre le projet : aucun amendement n'était admis. Le jour du vote arrivé, on consultait d'abord les comices par centuries, puis les comices par curies. Ce double vote avait été primitivement exigé pour permettre au peuple de revenir sur sa décision, s'il avait lieu de se repentir de son premier mouvement (2). C'était là une mesure fort sage : tant qu'il n'y eut que des comices par curies, les deux délibérations eurent lieu dans ces comices ; il en fut autrement lorsqu'il y eut des comices par centuries. Cette innovation n'entraîna, pour le moment, aucun déplacement d'influence. Sans doute, dans les centuries, plébéiens et patriciens étaient confondus ; mais comme la loi n'était parfaite qu'après ratification des curies, la décision était entre les mains de ceux qui, dans les curies, avaient la prépondérance. Par suite, tant que les gentes patriciennes formèrent la majorité, les patriciens furent maîtres du vote. Certes il pouvait y avoir conflit entre le vote des centuries et celui des curies ; en fait, ce n'était guère à redouter : la volonté des curies était connue d'avance, car dans les comices par centuries, c'étaient les six centuries de chevaliers patriciens qui étaient les premières appelées à voter.

Ce mode de confection des lois fut usité de l'an 260 à l'an 414.

(1) GicÉRON (De llep., II, 31) affirnu; que la première loi centuriatc fut la loi Valeria sur l'appel au peuple, rendue en 260.

(2) Gic, De leg. agr., II, 11. ,

A cette date, une loi Publilia, votée sur la proposition du dictateur Publilius Philo, décida que la patrum auctoritas précéderait le vote des centuries : c'était amoindrir l'autorité des patriciens (1) ; ils devaient ratifier d'avance un vote dont ils ignoraient les résultats. \jR patrum auctoritas n'était plus qu'une formalité. Les patriciens cessèrent de se rendre aux comices par curies, qui furent bientôt réduits aux trente licteurs chargés de les convoquer. Du jour ou les centuries n'eurent plus à se préoccuper de l'avis des patriciens, la prépondérance appartint aux citoyens de la première classe, c'est-à-dire aux plus riches. Ils disposaient de quatre-vingtdix-huit voix ; il n'en fallait que quatre-vingt-dix-sept pour leur assurer la majorité. Aussi Tite-Live dit-il que l'on consultait rarement les citoyens de la deuxième classe, bien moins encore ceux des classes inférieures.

Telle fut l'organisation du pouvoir législatif à Rome, aux deux premiers siècles de la République. Nous pouvons maintenant déterminer dans quelle mesure les lois, soumises à l'approbation du peuple, ont contribué à la formation du droit privé.

La réglementation des rapports de droit, si variés et si complexes, qui peuvent naître entre citoyens, exige une connaissance approfondie des précédents, une grande expérience delà pratique judiciaire, un travail préparatoire long et minutieux : toutes choses qu'on ne peut demander à une assemblée populaire. Aussi à Athènes le peuple n'était-il consulté que pour statuer sur la paix ou sur la guerre (vp/;cpta//«Ta) ; le soin de rédiger les lois de fond (voiuLot) était l'œuvre des nomothètes. A Pvome, on eut recours à un système mixte, qui comportait dans une mesure restreinte l'intervention du peuple dans la confection de la loi. Les Douze Tables furent rédigées par une commission d'hommes au courant des usages de leurs pays et des lois des pays étrangers, puis soumises à l'approbation des comices. Le peuple eut à se prononcer moiiis sur les détails que sur les idées générales dont s'étaient inspirés les décemvirs.

On ne pouvait procéder de la sorte que pour un travail d'ensemble. Les lois postérieures aux Douze Tables, statuant sur des questions spéciales, sont plutôt des consultations demandées au peuple sur une direction nouvelle à imprimer à la jurisprudence. La mise en application et l'interprétation de la loi étaient aban-

(1) \J auctoritas patrum émane-t-elle des patriciens, ou du sénat, ou seulement des sénateurs patriciens? La question est l'objet d'une vive controverse. Voy. infra, liv. III. J. E. LabbÉ, Dissertation sur /'auctoritas patrum et la force légale des plébiscites (^K^Tp. au t. P"" d'Ortolan), p. 763; Willems, Le sénat, II, 33; Mommsën, III, 1037.

[LIV. II.] L'INTERPnÉTATIOiN DES PONTITES. 145

données au collège des pontifes . Ils avaient toute latitude pour régler les détails, en s'inspirant de la volonté exprimée par le peuple. Si les lois curiates relatives au droit privé sont rares, à l'époque royale, à ce point qu'on en a nié Texistence, il en est à peu près de même des lois centuriates, depuis les Douze Tables jusqu'au milieu du cinquième siècle. Pomponius les passe complètement sous silence. On ne peut guère citer que la loi qui supprima l'interdiction du mariage entre patriciens et plébéiens ; la loi Pinaria, qui accorda un sursis aux défendeurs en justice, en décidant que les instances ne seraient organisées que trente jours après la demande; la loi Licinia Sextia, qui limita à cinq cents arpents par clief de famille la faculté d'occuper des terres dépendant du domaine public ; la loi Duilia, qui limita le taux de l'intérêt, et la loi Genucia, qui défendit de prêter à intérêt.

Ces lois sont en bien petit nombre : il n'est pas inutile d'en faire la remarque. On a souvent attribué aux Romains cette idée que la volonté du peuple est la loi suprême (l). Cette assertion n'est pas conforme aux données de l'histoire. Dans la confection des lois, le rôle du peuple, nul à Athènes, fut à Rome très secondaire.

l'interprétation des PONTIFES^

I. — Les lois antiques présentent une différence notable avec les lois modernes, au point de vue de leur rédaction, et cette différence se traduit par des conséquences pratiques importantes. De nos jours, lorsqu'une question s'impose à l'attention des pouvoirs publics, le législateur l'envisage sous ses aspects divers et s'efforce de la réglementer dans ses détails, tout au moins de donner à sa décision une formule assez large pour comprendre les cas imprévus. Le législateur antique procède autrement; il se borne à faire connaître son sentiment sur le point qui a le plus fortement attiré son attention, en laissant aux interprètes le soin d'en déduire les conséquences. Cette façon de procéder vient de ce que la loi, étant soumise à l'approbation du peuple, devait être condensée dans une brève formule, pour être facilement comprise par tous.

La distinction entre l'œuvre du législateur et celle de l'interprète ressort d'un passage de Gicéron. En présentant dans son

(1) Rousseau, Contrat social, III, 2.

traité des lois (1) son plan idéal de législation, il déclare qu'il se contentera de proposer Legiun Icges, et, un instant après, il développe sa pensée en opposant entre elles deux sortes de lois : les unes [leges non perfectœ) qui expriment la pensée du législateur sous une forme substantielle, et qui se distinguent parleur extrême concision (2) ; les autres, qui ont pour objet de parfaire sa pensée (leges perfectœ), descendent aux plus minutieux détails. Gicéron donne un exemple, qui nous permet de saisir sur le vif l'antithèse qui existe entre ces deux sortes de lois, et nous apprend en même temps de qui émanent les secondes. La lex legum en matière religieuse contient ce simple précepte : « One les cultes privés demeurent à perpétuité, v Les pontifes en ont déduit cette règle de droit : A la mort du chef de famille, le culte sera mis à la charge de celui qui recueillera les biens. « Cette règle a donné lieu elle-même à une foule de décisions qui remplissent les livres des jurisconsultes (3) .

Le rôle de l'interprète consiste donc, à cette époque, à parfaire la loi. Parfaire la loi, c'est tout d'abord examiner toutes les questions auxquelles elle peut donner lieu et les résoudre conformément à l'esprit de la loi (4). Sur ce point le rôle de l'interprète antique se confond avec celui de l'interprète moderne, avec cette différence que la décision du premier a une autorité plus grande en raison du caractère sacerdotal dont il est revêtu, et que la mission qui lui incombait était d'autant plus étendue que la loi était plus brève.

Parfaire la loi, c'est ensuite déterminer les rites à observer, soit pour procurer aux droits qu'elle consacre la garantie de l'Etat, soit pour faire valoir ces droits en justice. Aujourd'hui, la sanction de la puissance publique est assurée à toute convention qui n'est contraire ni à la loi ni aux bonnes mœurs. A Rome, elle n'existe que pour les droits qu'on a solennellement placés sous la garantie de l'Etat. Aujourd'hui, lorsqu'un droit fondé sur la loi est méconnu, nous pouvons saisir directement le tribunal de la contestation. A Rome, le droit, comme la religion, consiste dans l'observance scrupuleuse de certains rites ; le magistrat ne peut con-

(1) Cic, De leg., II, 7 : Lejjes auteru a me eJentur non perfectaî, nam esset infinitum, sed ipsae suuiiuaî reruin atque sententiae.

(2) Sex. Gaecilius louait l'aô^o/ufa Z>rey/fa^ fe/'6o;-um des Douze Tables. Gell.,XX, 1. Les lois criminelles étaient, par la force des choses, plus précises que les lois civiles ; elles fixaient les éléments constitutifs des délits et la nature des peines ; elles laissaient cependant beaucoup à faire à l'interprète. Cf. la lex horrendi carminis de Tullus Hostilius, supra, p. 60.

(3) Gic, De le{j., II, 19. Cf. PiTNTscHART, op. cit., 54.

(4) Cf. JuL., 59 Dig., D., I, 3, 10.

[lIV. Jl.] L'IISTERPHÉTATION DES PONTIFES. 147

naître du débat motivé par la violation d'un droit que s'il en est saisi dans les formes et avec les solennités prescrites. C'est à l'interprète de ré(»ler les solennités à accomplir dans tous les cas qui peuvent se présenter dans la pratique : ces solennités portent, dans l'un et l autre cas, le nom à' actiones.

II. — ^ A qui appartenait l'interprétation de la loi au début de la République ? La question n'est pas sans difficultés. On présente d'ordinaire les consuls comme les héritiers de l'autorité royale : cela est vrai en ce sens qu ils ont reçu Vimperium du roi dans toute son étendue (1) ; on s'est borné à élire deux consuls et à limiter à un an la durée de leurs fonctions. Mais les pouvoirs religieux du roi furent attribués au président du collège des pontifes : il est à remarquer (|u on n'osa pas limiter les pouvoirs du (^rand pontife, comme on limita ceux des consuls. Il n'y eut qu'un seul grand pontife, comme il y avait eu un seul roi. Ce pontife fut nommé à vie comme le roi ; il jouit du privilège d'être logé dans le palais des rois. Le collège des pontifes, à la différence des autres collèges sacerdotaux qui formaient de petites républiques, conserva une constitution monarchique. Il faut tenir compte de ce dédoublement des pouvoirs royaux pour résoudre la question de savoir à qui fut dévolue 1 interprétation des lois. Est-ce aux consuls ou au grand pontife ?

En matière civile, la juridiction appartient certainement aux consuls. Tite-Live et Varron les appellent ///r/zce.ç. Mais Festus qualifie de la même manière le grand pontife (2) : faut-il en conclure que les pontifes ont un droit de juridiction en matière civile comme en matière religieuse ? Cette dualité de juridiction n'est guère vraisemblable, si l'on doit l'entendre en ce sens que les plaideurs auraient eu le droit d'opter entre elles. On concevrait plutôt un partage de compétence ; mais la généralité des textes ne se prête pas à cette hypothèse. Si les pontifes n'ont pas eu de juridiction concurremment avec les consuls, comment expliquer le fragment de Festus? Le mot judex est pris ici dans un seiis spécial que Cicéron nous fait connaître (3) : on considérait les pontifes comme desjudices, parce qu'ils avaient, à titre d'interprètes de la loi, un pouvoir égal à celui des juges. Le rôle de l'interprète n'est pas sans analogie avec celui du juge : il consiste à déterminer les cas qui tombent sous l'application de la loi, de même que le juge

(1) Liv., II, 1; IV, 3; Gic, De Rep., II, 32; III, 3.

(2) Liv., III, 55; Varr., L. 1., VI, 88; Fkstus, v° Ordo : judex et arbiter rerum divinarum et hunianarum. Cf. IuE«lNC, I, 300; Deglareuil, La justice dans les coutumes primitives (Nouv. Rev. hist., 188^}, p. 372.

(3) Cic, De harusp., 7.

applique la loi aux espèces qui lui sont soumises. Les pontifes montraient le droit; les consuls l'appliquaient. C'est en qualité d'interprètes que les pontifes ont exercé leur influence sur le droit civil. Pomponius l'affirme pour l'époque postérieure aux Douze Tables. Mais s'il en a été ainsi dans un temps où le droit se dé(jageait de plus en plus de la religion, à plus forte raison les pontifes ont-ils du avoir le pouvoir d'interpréter la loi dans la période antérieure.

Nous pouvons maintenant déterminer la situation respective des consuls et des pontifes quant à l'administration de la justice. Pomponius dit que, chaque année, le collège des pontifes déléguait un de ses membres pour prœesse privatis. Quelle est la mission ainsi désignée? 11 est difficile de rien affirmer. Nous croyons cependant que le délégué des pontifes était chargé de donner son avis au magistrat. Il jouait à cet égard le rôle d'un assesseur, mais avec un caractère bien différent ; l'avis d'un assesseur ne lie pas le juge, le délégué des pontifes décidait souverainement comment la loi devait être interprétée. L'avis d'un assesseur peut porter aussi bien sur la question de fait que sur la question de droit ; le délégué des pontifes n'avait pas à apprécier le fait soumis aux magistrats. L'expression prœesse privatis ne signifie pas que le délégué des pontifes avait la présidence effective des instances relatives aux intérêts privés : elle caractérise la situation prépondérante qu'il occupait dans l'administration de la justice en qualité d'interprète de la loi.

La séparation des pouvoirs civils et religieux, lors de l'établissement de la République, eut son contre-coup dans l'administration de la justice civile ; le pouvoir d'interpréter la loi fut séparé du pouvoir de juger. Les décisions judiciaires conservaient aux yeux du peuple le caractère qu'elles avaient eu au temps des rois; elles semblaient une manifestation de la volonté des dieux, révélée aux consuls par le délégué des pontifes. La permanence du collège des pontifes était d'ailleurs une garantie pour la bonne administration de la justice : elle assurait l'unité de vues et le maintien des traditions, et supprimait ainsi les inconvénients qui seraient résultés du changement annuel des magistrats.

IIL — Dans la période postérieure aux Douze Tables, les pontifes ont contribué à la formation du droit à trois points de vue : ils ont été les interprètes de la loi ; ils ont déterminé les formules servant à faire valoir en justice les droits réconnus par la loi [legis actiones) ; ils ont fixé les formes des actes juridiques {actiones).

De ces trois propositions la première ressort d'un passage de

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Pompoilius. Il affirme, d'uiie pari, que le droit civ il commença à découler des Douze Tables presque aussitôt après leur promulgation ; d'autre part, que l'interprétation de la loi appartenait aux pontifes; ils avaient à la fois la science de l'interprétation et le pouvoir d'interpréter la loi (l).

Les décisions des pontifes, interprètes des Douze Tables, étaientelles obligatoires à l'égal de la loi ? Il faut se garder ici d'exprimer une opinion trancbée, qui ne serait pas conforme aux habitudes des Romains au premier siècle de la République (2). Ce serait, à notre avis, une erreur de croire que les pontifes aient jamais été officiellement investis du pouvoir d'interpréter les lois. Il n'y a pas trace dans les textes d'une concession de ce genre, et nous verrons que, même à une époque ultérieure, le pouvoir reconnu au préteur en matière législative ne lui a pas été spécialement conféré : c'était une conséquence de son imperium. Mais si les pontifes n'ont pas reçu la mission d'interpréter le droit (jus)^ ils tiennent de la coutume des ancêtres le pouvoir d'interpréter la volonté des dieux. A ce titre, leurs décisions avaient force de loi dans les questions qui se rattachaient au droit théocratique {fas). Est-il surprenant qu ils aient clierclié à étendre leur influence sur l'interprétation des Douze Tables, alors qu ils possédaient seuls l'art d'appliquer le droit? Leur prétention parut d'autant plus légitime que, sur bien des points, le droit continuait à être uni à la religion. La surveillance qu ils exerçaient sur les cultes privés leur donnait le pouvoir de réglementer les questions de tutelle,

(1) POMP., Encliir., D. I, 2, 2, 6. Cf. Gic, De or., I, 41 : « Vcteros illi qui liuic scieiitise prfpfucrunt. " I*. Mur., 11 : « erant in uiagna potentia qui coiisulebantur. » Il y a, il est vrai, un autre passaj^e de Pouiponius qui pourrait faire naître un doute. Après la publication des Douze Tables, dit le .§ 5, l'interprétation couuuença à avoir besoin, connue il arrive d'ordinaire, de l'autorité des prudents et des discussions du forum. Ici Pouiponius interrompt son récit pour faire remarquer que ces discussions et ce droit, œuvre des prudents, ne sont pas designés par un nom spécial, mais reçoivent la dénomination générale de droit civil. Si cette assertion était exacte, il en résulterait que les pontifes, interprètes des Douze Tables, n'avaient pas plus d'autorité que de simples légistes, sans quoi il y aurait certainement un mot pour désigner le pouvoir ({ui leur était dévolu. Mais cette dénomination que Poiuponius sendjle ignorer au § 5, il nous la fait connaître dans son sixième livre sur Q. Mucius (^D., L, 16, 120) et dans un autre passage de son Enchiridion (§38) : c étaitï interpi-etatio. Gomment expliquer l'inexactitude qui s'est glissée à la fin du § 5? Nous ne serions pas éloigné de croire que la deuxième phrase de ce paragraphe est une addition maladroite des compilateurs du Digeste. Constatant qu'une partie notable des règles de l'ancien droit ne provenaient d'aucune des sources du droit dont le souvenir s'était conservé jusqu'à eux, ils en attribuèrent l'introduction à la jurisprudence. Ces règles n'auraient eu d'abord que la valeur morale qui s'attache à l'avis d'un jurisconsulte ; puis, consacrées par l'usage, elles auraient hni par acquérir force de loi.

(2) Cf. Krukcer, Geschiclite der Qiiellen, 27; Jdns, Rom. Rechtsxvlssenschaft, 41. RoucnÉ-LEf:LEHCQ, Lex pontifes de C ancienne Rome, 1871, p. 220 ; Faure, Hiatoire de la préture, 1878, p. 17; Marquardt, VI, 304 (381). Puntschart, Civilrecht der Rômer, 40, voit dans le pouvoir d'interpréter la loi une institution consacrée par le droit public.

LES INSTlTUTIOiNS JURIDIQUES DES ROMAINS.

de succession, et bien d'autres non moins importantes (l). Gains en donne une preuve décisive : la tutelle des patrons sur leurs affranchis impubères fut, dit-il, appelée légitime, non pas que la loi s'en fût spécialement occupée, mais parce que, admise par voie d'interprétation, on la considéra comme comprise dans les termes de la loi (2) .

IV. — Indépendamment de l'interprétation de la loi, les pontifes avaient le pouvoir de déterminer les solennités des actes [actioîies , formœ agendi). Gela s'applique d'abord aux actions de la loi : Pomponius atteste qu'elles sont l'œuvre des pontifes. Il ne faut pas se laisser induire en erreur par la dénomination donnée à ces actions, et les tenir pour une création du législateur. Ce sont les interprètes qui ont créé les actions de la loi, en exécution non seulement des Douze Tables, mais de toutes les lois rendues antérieurement au système de procédure formulaire (3). Si l'on s'en tenait aux premiers mots du § 6, on pourrait croire qu'il ne s'agit ici que des actions de la loi ; mais le § 7 prouve que Pomponius prend le mot actiones dans son acception la plus large.

Dans rancien droit, ce mot désignait les solennités des actes juridiques aussi bien que celles des actions de la loi (4). Même à l'époque classique, le mot actio est parfois emplové

(1) Leist, Versuch eiiier Geschichte (1er rômischen Bechtssysteme^ 1850, p. 12; VOIGT, I, 136.

(2^1 Gaius, I, 165. Ce n'est pas là un fait isolé. Gaius, II, 42, déclare que les Douze Tal>les avaient fixé à deux ans la durée de l'usucapiou pour les fonds de terre et pour les maisons. Gicéron (p. Goec., 19) nous apprend que la loi visait uniquement les fonds de terre, et qu'elle fut étendue aux maisons. Gette extension, due aux interprètes, était considérée par tous comme ayant la même force que si elle était écrite dans la loi. De même Ulpien (XII, 2) dit que les Douze Tables avaient mis en curatelle le fou et le prodigue, alors que Gicéron (Tusc, III, 15; De inv., II, 50j dit qu'elles ne parlaient que du fou.

(3) Si, par exemple, les textes mentionnent une action de la loi Aquilia, il ne faut pas en conclure qu'elle a été introduite par cette loi ; on veut simplement la distinguer, par celle dénomination, de celles qui ont été composées en exécution des Douze Tables. De uième pour les actions de la loi Furia, Ollinia (Publilia?), Apuleia (Gaius, IV, 109; III, 122. Gf. le prœjndicium ex leqe Cicereia, Gaius, III, 1231, peut-être aussi pour l'action de la loi Gornelia, bien que rien ne nous autorise à affirmer que ce soit une action de la loi. Gaius, III, 124. Gf. Lenel, E. P., 168, 170.

(4) Varron (R. r., II, 5, II) cite les formules usitées pour les ventes d'animaux en les comparant aux tt('fio??e^ de Manilius ; GicÉron (De or., I, 57) désigne un recueil de formules de testaments sous le nom à' actiones d'IIostilius ; on trouve également mentionnées des actiones de Gosconius relatives au droit public (Varr., L. 1., VI, 9, 89) ; \c% lihri actionum d'Ofilius (Ulp., 22 ad Sab., D. XXXIII, 9, 3, 5, .8, 9); le libetactionum d'xVppius Claudius relatif aux usurpationes (Pomp., L. c, 2,36). Mommsex, Rom. Forschungen, I, 302, et Kruecer, Geschichte der Quellen, 53, n. 6, pensent qu'au .§ 36 actionum est une glose; ils le suppriment. Ge mot est en effet très embarrassant dès qu'on prend actiones pour synonyme de legis actiones : il ne l'est pas dans notre manière de voir. On s'explique d'autant mieux un livre sur les solennités requises pour interrompre l'usucapiou, que quelques-unes d'entre elles nous sont connues.