LIV. 11.] LES ENFANTS

Gains (1), tel qii il ressort de la recensioii de Siudemund, ne permet pas d'en donter (2).

Si la femme in manu pent être mancipée réellement, elle ne pent être ni donnée en adoption, ni émancipée : la femme ne peut sortir de la maison de son mari que par une remancipation, sauf le cas où elle est mariée farrco; il faut aloi s recourir à une cérémonie particulière [diffarreatio) .

§ 3. — Les enfants.

I. — Les enfants nés en légitime mariage n'entrent pas dans la maison de leur père par le seul fait de leur naissance. Ils ne deviennent pour lui un objet de propriété que par un acte distinct et postérieur. Cet acte, qui fait acquérir au maître de la maison du père le dominium sur l'enfant qui vient de naître, consiste à prendre dans ses bras l'enfant qu'on a déposé à ses pieds.

A défaut de cet acte d'appréhension, l'enfant demeure étranger à son père. Pourrait-il du moins entrer dans la maison de sa mère, au cas où elle serait mariée sine manu? La question revient à savoir si le maître de la mère devient maître de son enfant, comme le propriétaire de la chose principale devient propriétaire de 1 accessoire. La réponse n'est pas douteuse : les Romains n'ont pas considéré l enfant comme un fruit (3). Le propriétaire acquiert les fruits de sa chose par la séparation; or nous venons de voir que la naissance de Tenfant n'en fait pas acquérir la propriété à son père ; à plus forte raison sera-t-elle insuffisante pour en faire acquérir la propriété au père de sa mère. Celui-ci ne peut acquérir de droit sur l'enfant, ni a titre de fils de famille, puisque la mère ne fait plus partie de sa famille, ni à titre d'esclave, car l'enfant né d'une mère libre est libre.

Les enfants répudiés par leur père, ceux dont le père est inconnu, ou bien les enfants nés hors mariage des relations de

(1) Gaius, IV, 80.

(2) Gaius commence par dire que les règles qu'il vient d'exposer d'après les Douze Tables, sur les actions noxales, s'appliquent à toutes les personnes en })uissance. Il signale ensuite une règle spéciale aux obligations contractées par des personnes tombées ultérieurement in manu on in inancipio : les créanciers sont autorisés à procéder à la vente des biens, mais c'est là une innovation du droit prétorien. Cf. Girard, Les actions noxales, 1888, p. 14. Gide, Etude sur la condition privée de la femmCy p. 120, a soutenu le .contraire en s'appuyant sur une restitution conjecturale de ce passage, antérieure à la recension du manuscrit de Vérone par Studemund. Iiierinc, II, 183, avait réservé son jugement.

(3) Mamlius et Q. Mrcius soutenaient le contraire pour le part des femmes esclaves. (Cic, De fin., I, 4.) Brutus fit prévaloir l'opinion qui refusait de traiter l'enfant comme le croît d'un animal. (Ulp., 17 ad Sab., D., VII, 1, 68 pr.)

deux personnes de la même gens, naissent sui juris. Lorsqu'ils n'étaient pas exposés, ils étaient sans doute placés par leur mère sous la protection du chef de sa maison ou de son tuteur, à titre de clients. C'est pour cela qu'ils portent le nom gentilice de leur mére, bien qu'ils ne soient pas membres de sa gens. Ce nom est suivi de la qualification de spiirius (1).

On peut également acquérir sur un enfant le droit d'un maître par une adoption. L'enfant entre en même temps dans la famille et dans la maison de l'adoptant.

IL — Le fds de famille cesse de faire partie delamaison paternelle, soit à titre temporaire lorsqu'il est mancipé à un tiers, soit à titre définitif lorsqu'il est mancipé trois fois bu émancipé. Après trois mancipations, le fils est définitivement étranger à la maison de son père. Cette règle résulte de la loi des Douze Tables (2).

Comment le père peut-il vendre trois fois son fds? Et s'il peut le vendre, pourquoi la première vente ne suffit-elle pas pour anéantir le droit qu il a sur son enfant? Pour répondre à ces questions, il faut déterminer le sens du mot venunidare dans la disposition des Douze Tables. Il ne s'agit pas d'une vente impliquant la transmission de la propriété du fils : l'ancien droit autorisait le père à disposer ainsi de son fils, et Cicéron atteste que cette vente avait pour effet immédiat de détruire la puissance paternelle. Il ne s'agit pas non plus du cas où le père faisait abandon noxal de son fils. Dans ce cas, il est vrai, on comprendrait plusieurs ventes successives, en supposant que le fils, après avoir une première fois indemnisé par son travail la victime du délit et obtenu son affranchissement, eût commis un second délit. Mais Gains (3) dit que la disposition des Douze Tables ne s'appliquait pas, d'après certains auteurs, à l'abandon noxal, tandis que tous les jurisconsultes s'accordaient à l'appliquer aux mancipations volontaires. Telle était donc, selon toute vraisemblance, l'hypothèse que les décemvirs avaient en vue.

La mancipation pouvait se renouveler trois fois. Il faut, pour expliquer cette règle, déterminer l'influence de la mancipation sur la situation du fils de famille. Libre d'après le droit public, le fils de famille mancipé ne l'était pas en droit privé. Cet état complexe devait se refléter dans la dénomination légale du fils mancipé: il devait s'appeler L. iEmilius, LurÀifilius, Puhliiservus.

(1) Gaius, I, 64 : tjuasi sine pâtre filii. Cf. Mommsen, III, 64, 72; Mispoulet, Du nom et de la condition de V enfant naturel romain (Nouv. Rev. histor., 1885, p. 15).

(2) Gail'S, I, 132 : si pater filiuiii (ter) venuinduit (a) pâtre filius liber esto. D'après Denys, II, 27, cette règle remonterait à Romulus. Mais Denys a peut-être confondu le cas prévu par les décemvirs et le cas où le père vend son fds à titre de peine.

(3) Gaitjs, IV, 79.

[lIV. 11. J les enfants. 177

Par suite, il devait être inscrit sur les listes du cens à côté de son père et non à côté de son maître, car restant ingénu et citoyen, il devait .^jarder son nom gentilice et l'indication de sa filiation, et cependant il fallait indiquer sa relation avec son maître (1). Voilà pourquoi la puissance paternelle était suspendue et non détruite par la mancipation. Le fils mancipé restait L. iEmilius, L.J\, et dès qu'il cessait (ï être Publn seivus , il retombait sous la puissance de son père.

Cette explication suppose que le fils était mancipé pour un temps limité. N'est-ce pas contraire à la règle qui déclare nulle la mancipation laite ad tempus? Oui, si le terme était exprès. On est donc forcé d'admettre qu'il y avait un terme tacite, et ce terme n'est pas difficile à déterminer : c'était la fin de chaque lustre. Le père pouvait manciper son fils pour une période de cinq ans; il pouvait, sans perdre son droit de propriété, le manciper pour une seconde période de cinq ans. Mais s'il usait pour la troisième fois de sa prérogative, le fils était désormais étranger à la maison de son père, et à la fin du lustre il pouvait réclamer son affranchissement par le cens.

On voit maintenant quel but se proposait le père en mancipant son fils : il conférait à un tiers, moyennant un prix en argent, le droit de disposer des services de son fils pendant cinq ans (2). Il en était de même en cas d'abandon noxal : la victime du délit faisait travailler à son profit le noxœ datus pour s'indemniser du préjudice qu'elle avait subi. Mais ici sans doute il n'y avait pas de terme préfix pour la libération de l'enfant ; celuici ne pouvait réclamer son affranchissement qu'après avoir indemnisé intégralement la victime du délit.

La mancipation d'un fils de famille était la forme primitive du louage de services pour les personnes libres en puissance d'autrui. Lorsque, dans la suite, on étendit à ces personnes l'application du louage , la mancipation volontaire tomba en désuétude (3) . Aussi lorsqu'un père , poussé par une extrême misère, disposait de son fils, l'acte était traité, non comme une vente, mais comme un louage de services (4). La loi des Douze Tables ne voulut pas que le fils travaillât toute sa vie comme un esclave pour subvenir aux besoins de son père : après trois mancipations, c'est-à-dire au bout de quinze ans, au plus, il était

(1) MoMMSEN, Festgabe fur Beseler, 1885, p. 259.

(2) Ihering, II, 179. Contra, ScHMiDT, Z^a^ ^ait5/:t»(i in mancipio, 1879, p. 15. Cf. Pernice, Labeo, I, 169.

(3) Gaius, I, 141.

(4) Paul, V, J, 1.

libre. On peut conjecturer que le père avait recours à ce moyen extrême pour se procurer des ressources destinées à satisfaire ses créanciers. Les décemvirs permirent au fils de recouvrer son indépendance et d'échapper à la cliar^je des dettes paternelles, après avoir travaillé quinze ans au profit de son créancier.

Au lieude manciper son fils, le père pouvait le donner en gage. Au troisième siècle de notre ère, cet acte était interdit, et le créancier qui acceptait en connaissance de cause le fils de son débiteur à titre de gage, était puni de la déportation (1).

La loi des Douze Tables avait prévu le cas d'une mancipation du fils : elle ne s'était occupée ni de la fille, ni du petit-fils. Gaius déclare qu'une seule mancipation suffisait pour les faire sortir de la puissance paternelle (2) . Si l'on n'a jamais appliqué à la fille et au petit-fils la règle des trois mancipations, c'est sans doute qu'il n'était pas d'usage de louer leurs services, comme cela se faisait pour le fils. On mancipait le petit-fils à titre d'abandon noxal ou pour le donner en adoption; les descendants du sexe féminin étaient mancipés dans les mêmes circonstances, ou à la suite d'un mariage. Le père qui aimait mieux abandonner son enfant que désintéresser la victime du délit, reconnaissait par là même que son fils ne pourrait guère arriver par son travail à l'indemniser ; il renonçait à un droit qu'il ne pouvait plus exercer à son profit. Dans la mancipation à cause de mariage, le père renonçait à son droit de propriété sur sa fille en faveur de son gendre ou du maître de la maison de son gendre.

On s'est étonné que le chef de famille, qui a le pouvoir de vie et de mort sur ses enfants, ne soit pas libre de les manciper à son gré : qui peut le plus peut le moins. Cette anomalie apparente s'explique par la distinction que nous avons établie entre le pouvoir du chef de famille considéré comme père et le droit qui lui est attribué comme maître. Le pouvoir de tuer n'a pas le même fondement que le droit de vendre : l'un résulte de coutumes antérieures à la fondation de la cité, l'autre est une concession de la loi.

La distinction Jentre le pouvoir du père et le droit du maître n'est pas contredite par les textes, qui présentent comme équivalentes les expressions suijuris et suœ potestatis esse (3). Cette distinction, très nette dans le principe, s'est peu à peu effacée. A mesure que l'État empiétait sur la puissance paternelle pour

, (i) Paul, V, 2, 1.

(2) Gaius, I, 132, 135; IV, 79. C'est la rè^\e que les Sabiniens appliquaient aux fils en cas d'abandon noxal.

(3) Gaius, II, 147.

restreindre notamment le pouvoir que le père tenait de la coutume, ce pouvoir sembla être une concession de la loi, Texercice d'un droit reconnu par TÉtat.

2" Le fils de famille cesse également de faire partie de la maison lorsqu'il est émancipé.

Anciennement, l'émancipation se confondait avec la mancipation. Sous la République et encore au premier siècle de Tempire, émanciper signifie aliéner par mancipation. Ce mot s'emploie pour exprimer l'aliénation d'un fonds de terre aussi bien que l'acte nécessaire pour réaliser la coenitio d'une femme ou une adoption (1). Mais, de bonne heure, le mot émancipation reçut une acception plus étroite : il désigna un expédient servant à exclure un fils de famille de la maison de son père et à le rendre sui juris. h' abdicatio d'un fils de famille, pas plus que la répudiation d'une femme m mrt?7?/, n'avait aucun effet juridique. Le fils continuait à faire partie de la maison de son père, comme la femme restait, sous la manus de son mari, h' abdicatus aurait eu le droit de recueillir quand même l'hérédité de son père, s'il n'avait été exhérédé. Il y avait là une situation fausse : l'émancipation fournit un moyen commode d'y mettre fhi pour le fils de famille, la remancipation pour la femme in manu.

L'émancipation contient une application détournée de la règle des Douze Tables qui déclare le fils étranger à la maison de son père après une triple mancipation, et du droit qui lui était reconnu d'obtenir son affranchissement par le cens lorsqu'il avait achevé son service. Les interprètes imaginèrent d'utiliser la triple mancipation suivie d'affranchissement, pour régulariser la situation de renfaiitque son père avait exclu de la famille. L'émancipation avait lieu de deux manières :

1" Le père mancipe trois fois son fils à un ami qui, en vertu d'un accord préalable, sous forme de pacte de fiducie (2), s'empresse de l'affranchir après chacune des deux premières mancipations. Après la troisième mancipation, l'enfant est libéré de la puissance paternelle; il passe sous le mancipium de l'acquéreur, qui, par un troisième affranchissement, lui donne la liberté. La mancipation n'a lieu ici que pour la forme ; elle n'a pas pour but, d'après Tintention des parties, de conférer au tiers acquéreur le droit d'utiliser les services du fils. x\ussi ne donne-t-il rien en

(1) PLmE,Ep.X, 4; Qui>T., VI, 3, 44. C. T. VI, 1527, lin. 15. Gic, De fin., 1,7,24.

(2) Arf[. Gaius, Ep., I, 6, 3, qui donne à l'acquéreur le nom de pater fiduciarius (Gaius, I, 115, 166, 195 a.), et la qualité de tuteur fiduciaire, si l'émancipé est impubère. Cf. Liv., XLI, 8.

échange : la mancipation est faite pour un prix fictif [nuimno inw).

2" Avant de manciper son fils, le père convient avec l'acquéreur, par un pacte de fiducie (1), que l'enfant lui sera remancipé après la troisième mancipation. Cette remancipation aura pour effet de placer sous le mancipium du père, à titre d'esclave, l'enfant qui a cessé d'être soumis à son droit de propriété en qualité de fils. Elle a pour but de mettre le père en mesure d'affranchir lui-même son fils, et de conserver sur lui les droits de patronat.

On voit la différence qui sépare les deux procédés : dans les deux cas, il y a un pacte de fiducie; mais, dans le premier, l'acte a simplement pour objet de forcer l'acquéreur à affranchir l'enfant; dans le second, de le remanciper à son père après l'avoir affranchi deux fois. Si les textes font mention, dans ce second cas, de la fiducie, tandis que dans le premier ils la supposent accomplie, c'est que le second procédé était sans doute le plus usité. Il est probable aussi que la clause de remancipation fut de bonne heure sanctionnée par l'action de fiducie, tandis que cette sanction était moins nécessaire dans la clause d'affranchissement : on avait ici la ressource de s'adresser au censeur pour obtenir la liberté de l'enfant.

Du jour où l'on admit cette application de la mancipation des fils de famille, le mot émancipation reçut une acception nouvelle. Il servit à désigner non plus seulement l'aliénation par mancipation, mais l'ensemble des actes nécessaires pour exclure un enfant de la maison paternelle et le rendre suijuris.

Cette émancipation d'un nouveau caractère fut imaginée postérieurement aux Douze Tables, puisqu'elle contient une application forcée d'une disposition introduite par cette loi. Le plus ancien exemple que l'on connaisse est de l'an 398. C. Licinius Stolo, qui possédait mille arpents de terre du domaine public, en donna la moitié à son fils, après l'avoir émancipé pour éluder la loi dont il était Fauteur et qui défendait de posséder plus de cinq cents arpents (2). Cet exemple prouve qu'à cette époque Téinancipation ne pouvait régulièrement servir qu'à consacrer une abdicatio prononcée par le père comme magistrat domestique : elle n'était pas encore admise dans l'intérêt des enfants.

L'émancipé, juridiquement exclu de la maison de son père, est déchu de tous les droits attachés au titre d'agnat. Il est également déchu des droits de gentilité : c'est la conséquence de la capitis deniinutio qu'il a subie (3). Il cesse dès lors d'être patricien s'il

(1) Inst., III, 2, 8 ; 9, 4; Gaius, I, 172, 175.

(2] 11 fut condamné de ce chef à une amende de dix mille as, Liv., YII, 16. (3) Gic, Top., 6 : gentiles sunt inter se... qui capite non sunt deminuti. .